Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 76001-23-33-000-2014-00325-01 (67.821) Demandante: Rosario Plaza y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía y Ejército Nacional Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada.
No obstante, considero necesario realizar dos precisiones respecto de las afirmaciones realizadas en la sentencia sobre el concepto de daño antijurídico y respecto de la declaratoria de la causal de exoneración de hecho de un tercero cuando no se tiene claridad sobre las circunstancias de lo ocurrido. En la providencia se afirmó que “[e]l daño es antijurídico, debido a que los familiares del señor Humberto Quintero Martínez no están compelidos u obligados normativamente a soportarlo, en los términos del artículo 90 superior”, no obstante, se concluyó que “la parte actora no acreditó la falla del servicio”, por lo que no había lugar a una declaratoria de responsabilidad del Estado.
Sobre el asunto, considero que la antijuridicidad del daño está determinada por la posibilidad de imputar el hecho al Estado, ya sea por la existencia de una falla, la concreción de un riesgo o la configuración de un daño especial, por lo que parece un sin sentido que un particular que no tenga el deber de soportar un daño por ilícito, injustificado o desproporcionado, aun así, se enfrente al supuesto de que quien causó ese daño no sea declarado responsable.
En mi criterio, en este caso, se probó el daño, sin más, consistente en la desaparición y muerte de Humberto Quintero Martínez, pero, por no demostrarse la falla en el servicio en que incurrió el Estado, entonces no se comprobó su antijuridicidad. Por otra parte, estimo desacertada la conclusión a la que se llegó en la providencia, en la cual, tras un análisis de la inexistencia de falla en el servicio, lo cual bastaba para negar las pretensiones de la parte actora, se acudió a la causal de exoneración de hecho de un tercero para desestimar las pretensiones, pese a que precisamente en el proceso no se probaron las circunstancias como ocurrieron los hechos, por lo que se desconoce si fue un tercero quien ocasionó el daño y de quién se trató. Así, no procedía declarar dicha causal de exoneración cuando no se encontraba suficientemente probada.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado