REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: COMANDO DE APOYO DE COMBATE DE CONTRAINTELIGENCIA MILITAR DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Medio de control: ACCION DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE EN ÚNICA INSTANCIA RESOLVIÓ UN RECURSO DE INSISTENCIA. SE DECLARA LA IMPROCEDENCIA DEL AMPARO PORQUE SE PRETENDE USAR ESTE MECANISMO COMO UNA INSTANCIA ADICIONAL, DE AHÍ QUE EL ASUNTO CAREZCA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Síntesis del caso: la parte actora reclamó que se vulneraron sus derechos fundamentales por motivo de la providencia de única instancia que resolvió un recurso de insistencia. Se declara improcedente el amparo porque se pretendió emplear este medio de amparo constitucional como una instancia adicional a la del trámite procesal del recurso de insistencia. La Sala decide la acción de tutela presentada1 por el Comando de Apoyo de Combate de Contrainteligencia Militar del Ministerio de Defensa Nacional -en adelante CACIM- en contra de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, vida e integridad previstos en los artículos 11, 12 y 29 de la Constitución Política, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia de 19 de abril de 2023 con la que resolvió un recurso de insistencia y accedió a la petición de información presentada por el señor Yesid Arturo Monroy Moreno. 1 Mediante escrito de 7 de junio de 2023. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela I.

ANTECEDENTES 1. Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 10 de diciembre de 2022, el señor Yesid Arturo Monroy Moreno, en su condición de mayor del Ejército Nacional, presentó un derecho de petición ante el Comando de Personal de esa autoridad en el que solicitó información y documentación para conocer las razones por las cuales no fue considerado para ingresar al curso de ascenso para alcanzar el grado de teniente coronel. 2) Una vez le fue remitido por competencia, CACIM profirió el oficio de respuesta no. 2023-550-00003239-3 de 30 de enero de 2023 en el que negó la entrega de la información y documentación requerida con fundamento en que el peticionario no es uno de los receptores taxativamente autorizados por el artículo 36 de la Ley 1621 de 2013 para tener acceso a productos de inteligencia y contrainteligencia militar. 3) Inconforme con la respuesta, el apoderado del señor Monroy Moreno insistió en que le fueran entregadas copias i) del resultado del estudio de credibilidad y confianza para ingreso al curso CEM 2023 y ii) del resultado de la prueba psicofisiológica o de polígrafo para el ingreso al mismo curso. 4) Ante esa insistencia, CACIM expidió el Oficio no. 2023-550-0006827-3 de 23 de febrero de 2023 por medio del cual precisó que en la respuesta no invocó razones de reserva legal en los términos del artículo 24 de la Ley 1755 de 2011 y reiteró que la negativa obedeció a que el peticionario no era uno de los receptores autorizados por la ley para obtener la documentación solicitada, por lo cual remitió el conocimiento del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que le diera trámite al recurso de insistencia. 5) Mediante providencia de única instancia de 19 de abril de 2023, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de insistencia, accedió a la petición de información y ordenó a CACIM que en el término de 10 días hábiles expidiera los documentos. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela 6) Esa decisión se sustentó en que el peticionario era el titular de los datos que solicitó por tratarse de copias de pruebas practicadas a él mismo para acceder a un curso de ascenso, además, no se advirtió que con la entrega de esa información se generara un daño significativo a la defensa y seguridad nacional. 7) La autoridad judicial demandada anotó que, en la respuesta brindada, CACIM se limitó a invocar que el peticionario no era un receptor autorizado sin invocar siquiera la reserva de manera general y sin especificar el daño a los intereses protegidos o a derechos fundamentales conforme con la sentencia C-274 de 2014 de la Corte Constitucional. 8) CACIM presentó un recurso de reposición en contra de esa decisión y en ese documento insistió en que la respuesta negativa no se basó en motivos de reserva legal, por lo cual no se cumplieron los requisitos de procedibilidad del recurso de insistencia previstos en la Ley Estatutaria 1755 de 2015, hecho que fue reconocido en la providencia del tribunal y, en dicha medida, indicó que esa decisión resultó incongruente. 9) A través de auto de 2 de mayo de 2023, la autoridad judicial demandada rechazó por improcedente el recurso de reposición por considerar que la providencia que accedió a la insistencia constituyó, en estricto sentido, una sentencia de única instancia y no un auto susceptible de recursos. 10) El 9 de mayo de 2023, el allí actor elevó una solicitud para que el tribunal requiriera a CACIM con el fin de que cumpliera lo ordenado en la sentencia de 19 de abril de 2023 porque no le habían sido suministrados los documentos reclamados. 11) Por su parte, el comandante del CACIM radicó un memorial ante la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 11 de mayo de 2023 en el que solicitó que, en atención al carácter reservado de los documentos de inteligencia y contrainteligencia, el cual reconoció como no oponible a las autoridades judiciales, se fijara una fecha y hora para llevar a cabo una reunión presencial para trasladar la información y documentación, no al señor Monroy Moreno, sino a los magistrados que conforman esa Sala de decisión, en orden a salvaguardar la vida e integridad de los agentes de inteligencia que practicaron los exámenes psicofisiológicos al peticionario. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela 12) Frente a dichas solicitudes, el 19 de mayo de 2023, el tribunal requirió al comandante de CACIM para que remitiera con destino al proceso la documentación que acreditara el cumplimiento de lo ordenado en la providencia que resolvió el recurso de insistencia y negó por impertinente su solicitud para la celebración de una reunión presencial, pues el fallo de 17 de abril de 2023 fue claro en ordenar que la información debía ser entregada directamente al señor Yesid Monroy Moreno. 2.

Los fundamentos de la vulneración La parte actora señaló, en términos generales, que la sentencia de 19 de abril de 2023 vulneró sus derechos fundamentales antes mencionados e insistió en que la respuesta negativa a la petición no se sustentó en razones de reserva legal, requisito indispensable para que procediera el recurso de insistencia, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.

Adicionalmente, recalcó que informó al señor Yesid Arturo Monroy Moreno que él no era un receptor autorizado para acceder a documentos de inteligencia y contrainteligencia militar, conforme con lo regulado por el artículo 36 de la Ley Estatutaria 1621 de 2013. Para el demandante, la providencia cuestionada amenazó y vulneró los derechos de todos los agentes de inteligencia y contrainteligencia de CACIM que participaron en actividades de contrainteligencia militar porque en ella se autorizó el acceso a información relacionada con el estudio de credibilidad y confiabilidad del solicitante.

Por último, indicó que el interesado debió acudir de manera directa a la acción de tutela para reclamar la protección de sus derechos fundamentales y no debió desgastar a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de la presentación de un recurso de insistencia que no cumplió con los requisitos exigidos para su procedencia. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “Con los argumentos expuestos en el presente escrito de tutela, me permito solicitar se AMPAREN mis derechos fundamentales y los de todos los hombres y mujeres que conforman este organismo de Contrainteligencia Militar, así como aquellos que el Honorable Consejo de Estado considere pertinentes, y en consecuencia se ordene al Honorable Tribunal 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, REVOCAR la sentencia de única instancia de fecha 19 de abril de 2023, pues las consideraciones de la sala como se ha indicado posiblemente no se ajustan a la situación fáctica propuesta por este Comando y el precedente constitucional que se ha decantado sobre los requisitos de procedibilidad para el trámite del recurso de insistencia o cuando se debe dar paso a la acción de tutela.” 4.

Actuación procesal. Mediante auto de 9 de junio de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca entregándoles copia de la demanda y los anexos. Por asistirle interés jurídico en el proceso se vinculó al señor Yesid Arturo Monroy, entregándole copia de la demanda y los anexos. 5.

Actuación de la autoridad judicial demandada y la parte vinculada. El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó que no vulneró el derecho fundamental del debido proceso de la parte actora y que en la providencia cuestionada se hizo un análisis cuidadoso de las normas que regularon la información de carácter reservado.

Si bien CACIM no invocó una reserva de orden legal respecto de la información solicitada por el peticionario, lo cierto es que sí estaba en deber de hacerlo, y con ello restringió el derecho de acceso a la información del peticionario La autoridad no precisó cuál fue el daño a los intereses protegidos o derechos fundamentales y tampoco demostró la ocurrencia de un perjuicio que no permitiera la entrega de la información requerida.

El señor Yesid Arturo Monroy Moreno consideró que en caso de acceder a las pretensiones de la acción de tutela se vulneraría su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y que lo que pretende la parte actora es incumplir la orden contenida en la sentencia de única instancia proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) finalidad de la acción de tutela y ii) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 2.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con ocasión de la providencia proferida por esa autoridad el 19 de abril de 2023 en la que se ordenó la entrega de unos documentos en el marco de un recurso de insistencia. En los términos en que fue planteada la controversia la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional en los términos que a continuación se explica: 1) Es necesario precisar que, si bien la parte actora no alegó de manera expresa la configuración de alguno de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de la lectura del escrito de la acción de tutela y de acuerdo con los principios constitucionales que irradian a este mecanismo de amparo, se tiene que lo alegado es la configuración de un defecto sustantivo, con fundamento en que la autoridad judicial demandada omitió que no se cumplieron los requisitos del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 que tornaran procedente el estudio del recurso de insistencia presentado por el señor Yesid Arturo Monroy Moreno. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela 2) Esta Sala advirtió que tal planteamiento se dirigió de manera exclusiva a discutir los argumentos que ya fueron debidamente debatidos, analizados y resueltos en el trámite del recurso de insistencia aludido. 3) En efecto, en el oficio de respuesta no. 2023-550-0006827-3 de 23 de febrero de 2023, por medio del cual la autoridad demandante remitió ese recurso con destino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, CACIM anotó lo siguiente: “De conformidad a la Ley 1755 de 2015, en su Artículo 26 se encuentra plasmado que, si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos si se trata de entidades nacionales.

Así las cosas, se tiene que el señor LUIS HERNANDO CASTELLANOS FONSECA, actuando de conformidad a lo estipulado en la norma, hace insistencia en la entrega de una documentación e información que goza de RESE[R]VA, pero que esta no fue invocada por este Comando para tramitar la petición presentada por el profesional del derecho. Ahora bien, analizado el artículo 26 del CPACA, subrogado por el artículo 26 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015, norma que regula la procedencia del recurso de insistencia, se tiene lo siguiente: ( ) En los términos referidos, este Comando deduce que para la procedencia del recurso de insistencia se debe cumplir con cuatro (04) requisitos, así: a). que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas ( ) b). que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado, en el cual se indiquen las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación solicitadas o las razones de defensa o seguridad nacional que impiden su entrega ( ) De acuerdo a lo enunciado, se concluye que, de los preceptos normativos para la procedencia del recurso de insistencia ( ) tan solo se cumple con el último de ellos, es decir, la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario; pues al realizarse un análisis juicioso de los documentos que justifican el desgaste al aparato jurisdiccional, se observa que, a). en ningún momento se alegó razones de reserva legal en la respuesta otorgada a la petición ( ) En conclusión, la norma es clara al señalar que solo en aquellos eventos en los cuales la entidad requerida niegue la información solicitada por reserva legal, el interesado podrá insistir ante la autoridad en su pretensión en la diligencia de notificación o dentro de los diez (19) [días] siguientes a ella ( ) Con fundamento en lo anterior y con el fin de que sea usted Honorable Magistrado quien determine, si la documentación y/o información solicitada por el peticionario deba ser entregada, me permito remitir el recurso del asunto, teniendo en cuenta que esta goza de RESERVA LEGAL de acuerdo a la Constitución y la Ley PERO que en ningún momento esta fue mencionada o argumentada en la respuesta que se le otorgó al peticionario”.

(negrillas de la Sala y mayúsculas del original - archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela 4) Tales planteamientos fueron analizados por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia de 19 de abril de 2023 en los siguientes términos: “En el asunto bajo estudio, el Ejército Nacional – Comando de Apoyo de Combate de Contrainteligencia, denegó parcialmente la solicitud de información elevada por el señor Luis Hernando Castellanos Fonseca, apoderado judicial el señor Yesid Arturo Monroy Moreno con fundamento en que, de conformidad con lo establecido en la Ley 1621 de 2023 el peticionario no ostenta la calidad de receptor autorizado de dicha información. ( ) Evaluados los presupuestos, la Sala accederá a la solicitud de información, como pasa a explicarse en el siguiente sentido: 1) Sea lo primero indicar que, el Ejército Nacional no fundamentó la negativa de la entidad para acceder a la información solicitada en alguna norma que invoque reserva legal.

Únicamente manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 1621 de 2013, se prescriben taxativamente los receptores de los productos de inteligencia y contrainteligencia ( ) En atención a lo anterior, la Sala advierte que la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la norma antes transcrita, indicó que las limitaciones al acceso a la información deben estar fijadas en una ley de forma clara y precisa, y que sólo son válidas si persiguen la protección de derechos fundamentales o bienes constitucionales valiosos como la seguridad y defensa nacional, que deben estar en armonía con los principios de razonabilidad y proporcionalidad ( ) Así mismo, advierte la Sala que de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 1621 de 2013, se establece que, el organismo de inteligencia que decida ampararse en la reserva para no suministrar una información que tenga ese carácter deberá motivar su decisión teniendo en cuenta criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

( ) Bajo el anterior contexto, entiende la Sala que está en cabeza de la entidad donde reposa la información, el explicar y demostrar la ocurrencia de un perjuicio de magnitud tal, que no permita la entrega de la información requerida. Sin embargo, analizado el escrito de respuesta, observa la Sala que el mismo se limitó a invocar que el peticionario no era un receptor autorizado, sin invocar siquiera la reserva de manera general, y sin especificar el daño a los intereses protegidos o a derechos fundamentales ( ) Conviene recordar que, la información solicitada por el Mayor Yesid Arturo Monroy Moreno, se encuentra encaminada a obtener información que le permita conocer las razones por las cuales no fue considerado para efectuar el Curso CEM 2023, requisito indispensable para ascender al grado de Teniente Coronel.

Ahora bien, para la Sala resulta conveniente precisar que el tipo de información de inteligencia y contrainteligencia requerida, de conformidad con los numerales 8 y 10 de la solicitud de información, se encuentra relacionada con la copia del resultado del estudio de credibilidad y confianza, así como la copia del resultado de las pruebas psicofisiológicas de polígrafo realizadas al Mayor Yesid Arturo Monroy Moreno. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela En consecuencia, respecto de la información relativa al estudio de credibilidad y confianza y las pruebas psicofisiológicas de polígrafo advierte la Sala que: i) el señor Monroy Moreno es el titular del dato, toda vez que dichas pruebas le fueron practicadas a él mismo, de lo cual se extrae que el peticionario es el titular del dato que solicita y ii) no se advierte que con la entrega de dicha información se genere un daño significativo a la defensa y seguridad nacionales ( )”.

(archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI – negrillas de la Sala) 5) A pesar de la anterior decisión, el comandante de CACIM presentó un recurso de reposición en el que replicó los planteamientos a que se hizo referencia en antelación e insistió en que la respuesta negativa no se basó en motivos de reserva legal, por lo cual no se cumplieron los requisitos de procedibilidad del recurso de insistencia previstos en la Ley Estatutaria 1755 de 2015, sin embargo, ese recurso fue rechazado por improcedente. 6) En esa medida, esta Sala denotó que los argumentos de la acción de tutela, relacionados con la presunta omisión de los requisitos señalados en la norma referida, corresponden a un aspecto que ya fue analizado y resuelto por parte del juez natural de la causa en la providencia de única instancia que resolvió el recurso de insistencia presentado por el señor Monroy Moreno. 7) Así pues, si bien la parte demandante pretende darle el cariz de vicios o defectos a dichas situaciones, es evidente que los fundamentos que soportan la interposición de la acción de tutela son una reproducción de los argumentos que fueron planteados y decididos en el trámite del recurso de insistencia referido. 8) Lo expuesto permite concluir que la parte actora pretendió emplear a la acción de tutela como una instancia adicional y buscó obtener una decisión favorable a sus intereses en el proceso en que se profirió la providencia atacada. 9) Ante ese panorama, la Sala reitera que el proceso de acción de tutela no está instituido como una instancia adicional a aquellas establecidas en el ordenamiento jurídico cuyo análisis radica en el juez natural de la causa para decidir sobre las controversias sometidas a su consideración. 10) En consecuencia, la acción de tutela que presentó el comandante de CACIM no reviste relevancia constitucional porque el objeto de su demanda fue reabrir un debate jurídico propio del trámite correspondiente al recurso de insistencia y el juez constitucional está impedido para pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, por lo cual se declarará improcedente el amparo solicitado. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-03041-00 Demandante: CACIM – Ministerio de Defensa Nacional Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el Comando de Apoyo de Combate de Contrainteligencia Militar del Ministerio de Defensa Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Aclara voto ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.