CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00625-01 N° interno: 4808-2016 Demandante: OLGA LUCIA BALAGUERA MELENDEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE GIRON TEMA: CONTRATO REALIDAD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, accedió las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Olga Lucia Balaguera Melendez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin que i) se declare la nulidad del acto administrativo del 2 de diciembre de 2013 que negó los derechos reclamados; ii) que se declare la relación laboral entre la demandante y la demandada entre el 21 de abril de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011; iii) como restablecimiento del derecho se condene a la entidad a pagar los siguientes derechos laborales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnización moratoria, indemnización por despido injustificado, sanción por la no afiliación, ni consignación oportuna a un fondo privado de sus cesantías; iv) Condenar a la demandada, en el evento de no dar cumplimiento al fallo dentro del 177 del término previsto en el artículo 176 CCA, a reconocer y pagar los intereses a que haya lugar conforme al Art. 177 CCA.
Además, se realice el ajuste necesario para fijar los valores de acuerdo al IPC en los términos del 178 ibídem. v) Que se condene al pago de costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: La demandante se desempeñaba como contadora pública de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón, desde el 21 de abril de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011, que se dio por terminado la relación laboral.
Indicó que la prestación de servicio tuvo lugar de manera personal, bajo las órdenes y supervisión de superiores, en virtud del cual recibió una contraprestación mensual, es decir los honorarios, cumpliendo el horario que cumplen los demás empleados administrativos de la ESE, es decir de lunes a viernes del 8am a 12 m y 2pm a 6 pm., y las funciones que desempeño fueron propias de la entidad, de las que deben realizarse con personal de planta y no con quienes son vinculados a través de contrato de prestación de servicios.
Manifestó que fue despedida sin justa causa al darse por terminado su contrato de trabajo en forma definitiva, sin que le hayan sido canceladas las acreencias labores a que tenía derecho, tales como cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad y vacaciones, toda vez que su servicio fue prestado de manera personal, subordinado y recibiendo una contra prestación por él. La demandante mediante petición del 15 de noviembre de 2013, presentó reclamación administrativa ante la entidad, solicitando se reconociera la relación laboral y en consecuencia se le declare el estatus de empleada pública, el reconocimiento y pago de los derechos laborales correspondientes.
La entidad demandada resolvió la petición el 2 de diciembre de 2013 en forma desfavorable, negando el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y afirmó que la relación entre ellas existió fue en virtud de contrato de prestación de servicios. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Invoco como fundamentos de derecho los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución Política;
Arts. 23 y 24 del Código sustantivo del Trabajo; Arts. 1 y 2 de la Ley 50 de 1990; Art. 50 de la Ley 80 de 1993; Ley 640 de 2001, Ley 1716 de 2009; Art. 1 de la Ley 244 de 1995; Ley 344 de 1996; Ley 443 de 1998; Decreto 1453 de 1998; Decreto 1582 de 1998, Decreto 1460 de 2001;Art 2 del Decreto 2712 de 1999; Arts. 8 y 11 del Decreto 2135 de 1968;
Arts. 8, 9, 10, 18, 20-a y b, 21, 25, 26, 28, 29 y 40 del Decreto 1045 de 1978, Art 45 del Decreto 1042 de 1978, Arts. del 1 al 4 del Decreto 1160 de 1947 y Arts., 85, 206 y ss del CCA. Señaló que el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por ser el producto del desconocimiento de las normas en que debida fundarse, específicamente lo relacionado con los principios mínimos fundamentales previstos en el art. 53 de la Constitución Política con los cuales se salvaguarda el principio de la realidad sobre las formas, y se da protección efectiva a las derechos mínimos que además tienen connotación de irrenunciables. 2.
Contestación de la demanda La parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto entre las partes la relación que existió contractual de conformidad con la Ley 80 de 1993, entre el 21 de abril de 2003 al 31 de marzo de 2011, contratos que se realizaban de acuerdo a las necesidades del servicio e indicó que jamás la demandante ocupo cargo en la planta de la entidad, ya que el cargo de Contador dentro de la planta personal no existe; además su trabajo era su supervisado por un interventor.
Señaló que unas de las obligaciones era prestar el servicio de manera personal, pero nunca se dio órdenes, ni horario para el desarrollo de las actividades, no devengaba salario sino que cobraba honorarios, el contratista estipulo los parámetros y bajo su propias cuenta y riesgo. Así las cosas, la entidad contaba con la discrecionalidad para la renovación de los contratos.
Propuso la excepción de prescripción, inexistencia de la subordinación laboral, inexistencia de la obligación reclamada, inexistencia de vínculo laboral, cobro de lo no debido, buena fe y genérica. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander a través de la sentencia del 18 de marzo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, ya que se logró demostrar que existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital, a reconocer y pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales en los periodos que se acreditó la existencia de la relación laboral y computo el tiempo para efectos pensionales, junto con el pago correspondiente.
Los valores pactados en cada contrato por concepto de honorarios, como quiera que este acreditado en el expediente que el cargo desempeñado por la accionante que no existe en la planta de personal. También pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que la demandante demuestre haber realizado y que debió trasladar la entidad demandada en su condición de empleador y a los fondos correspondientes durante la prestación del servicio y descontar las sumas que debió asumir la demandante por concepto de aportes de Ley.
Respecto de la indemnización por despido sin justa causa, como quiera que se demostró que en efecto la vinculación con la Ese demanda existieron los elementos de una relación laboral, también los es que se dio en virtud de los contratos a término definido que se suscribieron entre las partes, la finalización se dio en ocasión de la terminación de lo pactado.
Precisó que los periodos correspondientes efectivamente laborados fueron los siguientes: 10 de noviembre de 2006 al 31 de diciembre de 2006; del 2 de enero al 31 de enero de 2007; del 1 de febrero al 28 de febrero de 2007; del 1 de marzo al 31 de marzo de 2007; del 2 de abril de al 30 de abril de 2007; del 2 de mayo al 31 de mayo de 2007; del 1 de junio al 30 de junio de 2007; del 3 de julio al 31 de octubre de 2007; del 1 de noviembre al 15 de noviembre de 2007; del 16 de noviembre al 31 de diciembre de 2007; del 2 de enero al 31 de enero de 2008; del 1 de febrero de al 29 de febrero de 2008; del 3 de marzo al 31 de marzo de 2008; del 1 de abril al 30 de junio de 2008; del 01 de julio al 31 de julio de 2008; del 1 de agosto al 1 de octubre de 2008; 2008; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2008, del 5 de enero al 31 de marzo de 2009; del 1 de abril al 30 de septiembre de 2009; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2009; del 4 de enero al 28 de enero de 2010; del 29 de enero al 30 de junio de 2010; del 1 de julio al 30 de julio de 2010; del 1 de septiembre al 30 de septiembre de 2010; del 1 de octubre al 31 de octubre de 2010; del 2 de noviembre al 30 de noviembre de 2010; del 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2010; del 3 de enero al 31 de enero de 2011; del 1 de febrero al 28 de febrero de 2011; del 1 de marzo al 31 de marzo de 2011.
En cuanto a la acreditación los elementos de la relación laboral, prestó de forma personal los servicios, recibió remuneración por la labor realizada y respecto de la subordinación, cumplía horario fijo, era la persona encargada de recibir mensualmente la documentación de las cuentas de cobro de los empleados del Hospital, el cumplimiento de las funciones era supervisado por el Director y Subdirector del E.S.E., los elementos de trabajo eran suministrados por el almacén del hospital.
Los testimonios recepcionados confirman todo lo afirmado en la demanda. Por lo que llevo a concluir a la sala que se configuró la relación laboral. Sin condena en costas. 4. Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la parte demandada La parte demandada manifestó que no existió una relación laboral entre las partes, sino una relación contractual en donde la contratista ejecutó los contratos de prestación de servicios cumpliendo con el objeto y unas obligaciones, como consecuencia la entidad cumplió con el pago del valor pactado, previa presentación de los informes de actividades del parte del contratista.
Así las cosas, para que el Estado cumpliera con sus objeto social, la ley estableció como mecanismo la contratación estatal, la posibilidad de celebrar acuerdos para desarrollar parte de su función pública, celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales para realizar las actividades relacionadas con la administración, pero solo cuando dichas entidades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado al tenor de la ley 80 de 1993.
Indicó que la entidad no está obligada a realizar pago alguno de las prestaciones sociales, ya que no es aplicable en los contratos de prestación de servicios, puesto que se encuentra a paz y salvo con la demandante de todo concepto. Señaló que en el presente caso, se encuentra configurada la prescripción de la acción, puesto que ha transcurrido tres años desde la fecha de la reclamación, manifestando que es predicable que la exigibilidad debe ser a partir de la terminación del vínculo que tiene la demandante y la entidad, más no desde la sentencia ejecutoriada que reconoce la existencia de la relación laboral.
Manifestó que no se probó en el fallo de primera instancia la existencia de la subordinación laboral, puesto no existe prueba escrita que evidencie que la ESE haya realizado llamados de atención, exigencia de cumplimiento de horarios, permisos solicitados no otorgados, por lo anterior hace que la relación laboral no exista. Por último, la inexistencia de la obligación, pues la entidad ya canceló todos los dineros correspondientes al pago de los honorarios y se encuentra a paz y salvo, no existe obligación alguna para cancelar entre las partes. 5.- Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre el asunto.
Vencidos los términos que la ley establece, la parte demandante guardo silencio. Parte Demandada: doctor David Fernando Oyuela Gómez allegó en tiempo escrito de alegatos de conclusión, pero no se observa que haya acreditado poder en el expediente para ejercer la defensa de la entidad demandada. 6. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 61, mediante el cual solicitó la confirmación de la sentencia apelada, por cuanto se configuraron los elementos de la relación laboral.
Adujo que respecto de las obligaciones registradas en los contratos entre la ESE y la demandante, se concluye que la actividad que realizó corresponde al giro normal de las funciones de la entidad, en el área administrativa y contable, que debían ser desarrolladas por un empleado de planta, razón por la cual no se puede pensar que realizan los contadores independientes, como lo pretende hacer valer la entidad, toda vez que el trabajo era inherente al funcionamiento del hospital, con el fin de cumplir con la función misional.
Señaló que la subordinación y el cumplimiento del horario, se demostró con la recepción de los testimonios correspondientes y en este orden de ideas, la demandante probó los elementos de la relación laboral, es decir, la actividad personal que cumplió como contadora, la subordinación por haber estado sujeta a los órdenes de los superiores y la remuneración que percibía mensualmente por la prestación del servicio.
Indicó que no debe reconocerse la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías, ni la afiliación a fondo privado de cesantías, ya que no corresponde al concepto ordinario de la prestación, como quiera que si bien el desempeño de la labor se asimila a la del servidor público, el contratista no alcanza con la declaración del contrato realidad a adquirir tal condición; por lo anterior, no es el dable percibir todo lo que generalmente percibe un funcionario de la planta de personal y tampoco se le puede otorgar la calidad empleado público.
Por último, no se configuro la prescripción. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala decidir, en primer lugar, si se configuró la existencia de una relación laboral entre el E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón y la demandante Olga Lucia Balaguera Meléndez.
En segundo lugar, la Sala deberá precisar si la demandante tiene derecho a que la entidad accionada le reconozca y pague el valor correspondiente a las prestaciones sociales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 2.1. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad Esta Subsección ha venido expresando que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto constitucional del artículo 53 de la Constitución Política que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos instituidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Así las cosas, en el presente caso, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia del 16 de julio de 2009, radicación 85001-23-31-000-2003-00478-01 (1258-07), en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral:.- El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral.
La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1º) ” “Art. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, nuestro régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Respecto a la carga probatoria que tiene quien pretenda obtener a su favor los beneficios del contrato de trabajo, vale la pena destacar las orientaciones señaladas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de junio de 2004, con radicación 21554: “Es verdad que el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo consagra la presunción de que toda relación de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestación personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestación es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinación” (Subrayas de la Sala)..- Del contrato de prestación de servicios con entidades públicas La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y más recientemente por la Ley 190 de 1995.
La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C-154-97 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).
Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C-614 de 2009 señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral..-Limitaciones legales a la utilización del contrato de prestación de servicios.
Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir al contrato de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera de texto).
En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.
Así mismo, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales”. Además, para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Otra limitación fijada en la ley para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios se encuentra prevista en la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Solución judicial a la utilización fraudulenta del contrato de prestación de servicios. La jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como de esta Corporación, ha acudido a principios constitucionales en la solución de controversias que tienen que ver con relaciones laborales o legales y reglamentarias disfrazadas mediante contratos de prestación de servicios, las cuales se realizan con el principal propósito de evitar el pago de los beneficios prestacionales inherentes a las primeras.
En la práctica, cuando el Legislador utilizó la expresión "en ningún caso generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales" no consagró una presunción de derecho que no admita prueba en contrario, puesto que el afectado podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar.
El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.
Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.
De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.
Sin embargo, advierte la Sala que en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).
Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.
Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.
La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar la actora.
Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.
Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.
La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.
La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.4.
Los hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: Si bien en la demanda se solicitó el reconocimiento del periodo del 2003 al 2011, de la revisión de los contratos solo se logró acreditar los siguientes periodos: 10 de noviembre al 31 de diciembre de 2006; 2 de enero al 31 de enero de 2007; 1 de febrero al 28 de febrero de 2007; 1 de marzo al 31 de marzo de 2007; 2 de abril de al 30 de abril de 2007; 2 de mayo al 31 de mayo de 2007; 1 de junio al 30 de junio de 2007; 3 de julio al 31 de octubre de 2007; 1 de noviembre al 15 de noviembre de 2007; 16 de noviembre al 31 de diciembre de 2007; 2 de enero al 31 de enero de 2008; 1 de febrero de al 29 de febrero de 2008; 3 de marzo al 31 de marzo de 2008; 1 de abril al 30 de junio de 2008; 01 de julio al 31 de julio de 2008; 1 de agosto al 1 de octubre de 2008; 2008; del 1 de octubre al 31 de diciembre de 2008; 5 de enero al 31 de marzo de 2009; 1 de abril al 30 de septiembre de 2009; 1 de octubre al 31 de diciembre de 2009; 4 de enero al 28 de enero de 2010; 29 de enero al 30 de junio de 2010; 1 de julio al 30 de julio de 2010;
INTERRUPCIÓN NO SIGNIFICATIVA 1 de septiembre al 30 de septiembre de 2010; 1 de octubre al 31 de octubre de 2010; 2 de noviembre al 30 de noviembre de 2010; 1 de diciembre al 31 de diciembre de 2010; 3 de enero al 31 de enero de 2011; 1 de febrero al 28 de febrero de 2011; 1 de marzo al 31 de marzo de 2011. Los objetos de los contratos: “… 1. rendir informes contables de conformidad con el Decreto 2193 de 2004 en los términos y plazos legales. 2.
Rendir los informes a la Superintendencia. 3. Rendir los informes a la contraloría Departamental de Santander de conformidad con la resolución 0292 de 2004, en los términos y en los plazos legales. 4. Rendir informes a la Contaduría General de la Nación en los términos y en los plazos legales. 5. Rendir a la gerencia y a la junta directiva de la Ese informes contables. 6.
Elaboración de las certificaciones de rete fuente y pagos en los términos y plazos legales. 7. elaboración y diligenciamiento de formulario de Reteica y pago dentro de los términos y plazos legales. 8. Elaboración de la declaración de renta, dentro de los términos legales. 9. elaboración de informe de exógeno en medios magnéticos dirigido a la DIAN.
Efectuar las causaciones contables de los contratos, compras y demás gastos de la institución. 11. Realizar cada una de las actividades profesionales inherentes a la profesión de contador público. 12. El cuidado y custodia de los documentos, bienes y equipos utilizados para el desarrollo del objeto contractual serán a cargo del contratista quien responderá por los daños o pérdidas salvo el deterioro natural por el uso. 13.
Responderá por los documentos que están a su cargo. 14. Diligenciamiento de la ficha de talento humano según corresponda.” También se aportaron los registros presupuestales y certificaciones de disponibilidad presupuestal de cada contrato. Oficio suscrito por el Subdirector Administrativo de la E.S.E. San Juan de Dios de Girón, en el cual certifica que mediante el Acuerdo 00003 del 19 de mayo de 2006, se estableció manual de funciones y competencias laborales para los empleados que conforman el plan de cargos de la ESE y el mismo no contempla el cargo de contador público.
El Subdirector Administrativo de la E.S.E. San Juan de Dios de Girón, certificó que la señora Olga Lucia Balaguera fue contratada mediante contrato de prestación de servicios profesionales como Contadora Pública, para ejecutar los siguientes actividades: “rendir los informes contables de conformidad con el decreto 2193 de 2004 en los términos y plazos legales; rendir informes a la superintendencia; rendir los informes a la Contraloría departamental; rendir a la gerencia y a la Junta Directiva de la ESE informes contables; elaboración de las certificaciones de rete fuente y pagos en los términos y plazos legales; elaboración y diligenciamiento de formulario de Reteica; elaboración y diligenciamiento de formulario de declaración de renta y complementarios; elaboración de informe de exógena; efectuar las causaciones contables de los contratos; compras y demás gastos de la ESE; realizar actividades profesionales inherentes como contadora; cuidado y custodia de los documentos bienes y equipos utilizados en el cargo como contadora”.
Constancia del 22 de noviembre de 2011, mediante la cual el Subdirector del Área Administrativa certificó que la señora Olga Lucia Balaguera Meléndez, prestó sus servicios en calidad de contadora Pública (fl 29). Se desempeñó como Asesora de costos de la E.S.E. San Juan de Dios de Girón, en el periodo 2007 en el cual desarrollo las siguientes actividades: “distribución de mano de obra del personal de planta, contratación directa y cooperativa; teniendo en cuenta para ello el número de horas laboradas por cada uno de los funcionarios en los centros de producción y luego por unidades funcionales para los respetivos registros contables; cálculo de provisiones prestaciones sociales con situación de fondos (vacaciones, prima de vacaciones, primas, bonificaciones) y sin situación de fondos ( pensión, salud, riesgos y cesantías) del personal de planta; distribución de las provisiones por unidades funcionales los registros contables; distribución de medicamentos, material médico quirúrgico egresados por farmacia por unidades funcionales para registros contables; distribución de medicamentos, material médico quirúrgico, cargos diferidos, elementos devolutivos despreciables vida útil y depreciables en la vigencia. Egresados por almacén por Unidades funcionales para registros contables; distribución de amortización de intangibles para procesos contables; distribución de gasto pagados por anticipado para registros contables; distribución de comisiones, honorarios y servicios por unidades funcionales para registros contables; elaboración del proceso mensual de costos por centros de producción; elaboración de cálculo de costos con sus respectivos análisis mensuales, socialización de información contable, presupuestal y de costos etc.” A folio 139, se encuentra en medio magnético el manual de funciones.
Testimonios recepcionados: JHON WILLIAM MONSALVE: El declarante Manifestó que trabajó como auxiliar de cartera en el área contable de la ESE desde el año 2007 al 2011, como subalterno a cargo de la señora Olga Lucia Balaguera, quien ya se encontraba vinculada y se desempeñaba como contadora de la entidad, era la encargada de revisar las cuentas y pasarlas al área de contabilidad, cumplía horario como todos los empleados y estaba supervisada por 2 jefes a los cuales les rendía informes en fechas estipuladas.
Que si debía ausentarse debía pedir permiso a sus superiores, Subdirector Administrativo o al Gerente. Que el material de trabajo era suministrado por el Hospital. MARIA DE JESUS FLOREZ: Señaló que se desempeñó como auxiliar de enfermería de la E.S.E., que la señora Olga Balaguera era la contadora de la entidad y la persona encargada de recibir los documentos mensuales para los pagos relacionados con los contratos que suscribía la entidad, rendía informes en relación al manejo de los recursos y tramitaba los pagos de los salarios mensuales de los trabajadores, por tanto, tenía que cumplir horario de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, que estaba bajo la supervisión de sus jefes y desarrollaba su trabajo con los elementos que suministraba el hospital.
Tiene una demanda en curso por pago de las prestaciones sociales. LIND JENNY AYALA HERRERA: Indicó que trabajó como auxiliar de enfermería entre el 2009 y 2011. Que conoció a la demandante porque era la contadora del Hospital, cuando ella ingreso ya estaba laborando. Se organizaba la documentación y era a encargada de revisar, y realizaba los descuentos pertinentes.
Los empleados administrativos cumplían un horario de lunes a viernes de 8 a 12 y de 2 a 6, por orden del gerente a veces laboraban los sábados. Tenía un Jefe inmediato. Tiene una demanda contra el hospital. CESAR AUGUSTO QUESADA: Señaló que trabajo en el hospital en el área de mantenimiento desde el 9 de octubre de 2006 al 28 de junio de 2011, que la accionante era la contadora y la encargada de recibir toda la documentación. Que todos en la entidad cumplían horario y dependía un Jefe a quien le pedía permiso.
Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.
Se encuentra acreditado que la actora se vinculó con la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Girón, mediante contrato de prestación de servicios durante los periodos del 10 de noviembre de 2006 al 31 marzo de 2011. Así las cosas, en atención a los argumentos de la apelación, la Sala analizará si la demandada pretendió desconocer los elementos propios de una relación laboral y en consecuencia, el pago de las prestaciones sociales que le corresponden a la demandante.
Para el efecto, se estudiarán: a) La prestación personal del servicio; b) La remuneración por el servicio prestado; y iii) La subordinación y dependencia. En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio de la señora Olga Lucía Balaguera, prestó sus servicios como Contadora en el E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Girón de conformidad con el objeto de los contratos.
Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos de servicios allegados, se observa que la demandante percibió unos honorarios pactados con el Hospital en contraprestación por los servicios prestados como contadora. Respecto de la subordinación y dependencia se configuró este elemento por cuanto se demostró que las labores que la señora Olga Lucía Balaguera desempeñó en la E.S.E. como la contadora, la demandante cumplió con el horario estipulado para los empleados del área administrativa de 8:00 am a 12m y de 2:00 a 6:00 pm, de acuerdo al cumplimiento de las funciones asignadas según lo establecido por los supervisores a cargo y control por parte de la entidad a cargo, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio.
Además, las funciones desempeñadas eran propias de la entidad, y no eran meramente temporales, teniendo en cuenta que laboró desde el 2006 al 2011. Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas testimoniales arrimadas al proceso, puesto que corroboraron los hechos de la demanda.
En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.
En el fallo de primera no se dijo nada sobre los siguientes temas, por lo cual se especificaran de la siguiente manera: No es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria, ya que cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
Se especifica que la demandante no adquirió la calidad de empleada pública, pues como ya se ha manifestado en reiterada jurisprudencia y en el acápite normativo de la presente sentencia, sin perjuicio de que pueda declarar la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar dicha calidad, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, por lo anterior no hay lugar a pagar los salarios.
Así las cosas, la demandante presentó reclamación ante la entidad el 15 de noviembre de 2013, se observa que no hubo interrupciones entre los períodos laborados mediante contratos de prestación de servicios, ya que desde el vencimiento del vínculo (31 de marzo de 2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años, 8 mes; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de todos contratos y no se configuró de manera alguna solución de continuidad.
Respecto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante a cuenta propia, tienen la naturaleza de parafiscales, es decir, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente a la contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la accionante, por lo que la sentencia será modificada en ese aspecto. Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada atendiendo a las precisiones expresadas en los acápites precedentes relativos a la devolución de los aportes en seguridad social, respecto de la sanción mora y la calidad de empleada pública.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR el numeral SEGUNDO (2) en cuanto a la devolución de aportes a seguridad social en salud realizados por la demandante, son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del interesado, por lo cual, no es factible que se le retribuyan directamente al contratista.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por el accionante. SEGUNDO.- CONFÍRMASE, en todo lo demás la sentencia de primera instancia proferida el dieciocho (18) de marzo de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Administrativo de Santander, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- Sin condena en costas.
CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER