Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) Demandante: Rosalba Castillo de Ruiz Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Aplicación sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Rosalba Castillo de Ruiz instauró demanda contra Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 277854 de 10 de septiembre de 2015 y VPB 69272 de 5 de noviembre de 2015, que negaron la reliquidación de su pensión. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reliquidar su pensión a partir del 16 de octubre de 2011, en cuantía del 75% de los factores salariales devengados en el último año. Que cancele el retroactivo debidamente indexado, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y al pago de las costas y agencias en derecho. 2 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021)
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 3 de septiembre de 1953 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 tenía más de 40 años de edad. Que al 25 de julio de 2005 contaba con 1.771 semanas de cotización. Que mediante Resolución 11647 del 11 de diciembre de 2009 el ISS le reconoció la pensión, dejándola en suspenso hasta tanto demostrará el retiro definitivo del servicio.
Que fue incluida en nómina de pensionados a partir del 1.° de noviembre de 2010. Que el 16 de octubre de 2014 solicitó la reliquidación de su pensión teniendo en cuenta los salarios que fueron reconocidos posteriormente, por la nivelación y homologación salarial realizada por la Secretaría de Educación de Barrancabermeja. Que en la Resolución GNR 277854 del 10 de septiembre de 2015 Colpensiones reliquidó la pensión aplicando un porcentaje del 79.71% de los salarios cotizados en los últimos 10 años, con sustento en la Ley 797 de 2003.
Que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, siendo confirmada en la Resolución VPB 69272 de 5 de noviembre de 2015. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 6 de junio de 2017 y notificada a la demandada quien se opuso a las pretensiones, considerando que según las sentencias C258 de 2013 y SU230 de 2015, las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición deben liquidarse bajo lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y no con el último año de servicio.
Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica. La audiencia inicial se desarrolló el 19 de febrero de 2019, en la que fijó el litigio, se decretaron pruebas que fueron practicadas en audiencia y se corrió traslado a las partes para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de 3 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) la demanda, expresando que la Sala Plena del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en torno a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sentencia del 28 de agosto de 2018, en la que concluyó que los beneficiarios del régimen de transición solo tienen garantizado la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto regulados en las normas pensionales anteriores, y que el IBL se calcula en los términos de la Ley 100 con los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994.
Que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con todo lo devengado en el último año de servicio y que los actos demandados reajustaron su pensión con un régimen que le era más favorable al aplicarse una tasa de reemplazo del 79,73%. Que de las pruebas recaudadas se advertía que a la demandante le hicieron cotizaciones hasta el 30 de noviembre de 2010, pero, se infiere, Colpensiones no tuvo en cuenta todos los factores que debían ser computados por efecto de la homologación y nivelación salarial.
RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Colpensiones interpuso recurso de apelación, expresando que la liquidación de la pensión se hizo con base en la historia laboral reportada de la demandante, en la que no se evidenciaban las cotizaciones por homologación salarial entre el 1.° de noviembre de 2000 y 31 de octubre de 2010, motivo por el que no procede acceder a las pretensiones de la demanda.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En auto del 8 de noviembre de 2021 se admitió el recurso de apelación y conforme lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso pasar el proceso a despacho para dictar fallo. El ministerio público guardó silencio en esta etapa. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala debe resolver si la demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión en los términos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, porque no se tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas a Colpensiones con posterioridad al reconocimiento pensional. 4 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) Marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables.
En ese sentido, el artículo 36 de la Ley 100 dispone: «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. […]». El artículo 36 citado dio lugar a diversas interpretaciones sobre qué debía entenderse por ingreso base para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, para lo cual el Consejo de Estado consideró que este estaba integrado al concepto monto regulado en el inciso segundo de la norma en comento1.
De igual forma, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esta 1 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado consideró que: «71. Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos.» 5 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) Corporación concluyó que «el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.» Por lo anterior, el Consejo de Estado como órgano límite de la jurisdicción contenciosa administrativa aplicaba integralmente la norma pensional anterior a la Ley 100, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, con la inclusión de todos los factores devengados por el interesado bajo el entendido de que «constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad» Por su parte, en sentencias C258 de 2013, SU230 de 2015 y SU247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en la Ley 100 de 1993, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo, pero el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.
Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.». 6 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Resolución del caso concreto Colpensiones considera que no hay lugar a reliquidar la pensión de la demandante, toda vez que los actos acusados se ajustaron a la historia laboral reportada, que no daba cuenta de los valores del proceso de homologación y nivelación salarial.
La Sala advierte que en el presente caso no se encuentra en discusión que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, por lo que tiene derecho a que se le respeten los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto del régimen pensional anterior al que se encontrara afiliada (Ley 33 de 1985). 7 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) Tampoco fue objetado que Colpensiones en la Resolución GNR 277854 del 10 de septiembre de 2015 reliquidó la pensión aplicando la Ley 797 de 2003, con lo cual aumentó el monto o tasa de reemplazo a 79,71%, por considerar que era más favorable a los intereses de la señora Castillo de Ruiz y que el tribunal, al ordenar reajustar la prestación únicamente ordenó la inclusión de los factores sobre los que legalmente se liquidan las pensiones y que no fueron computados por la demandada.
Ahora, el artículo 21 de la Ley 100 regula que el ingreso base de liquidación de las pensiones se entiende como el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado, actualizados anualmente con base en la variación del IPC certificada por el DANE. Y el artículo 34 de la misma norma, modificado por el articulo 10 de la Ley 797 de 2003, prevé que el monto de la pensión será equivalente al porcentaje del ingreso base de liquidación dependiendo, en ese caso, del total del número de semanas cotizadas, en los términos allí expuestos.
Por consiguiente, y en concordancia con la primera subregla de la sentencia de unificación de esta Corporación del 28 de agosto de 2018, las pensiones deben liquidarse con base en los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado. En ese orden, toda vez que la señora Castillo de Ruiz solicitó el reajuste de su pensión teniendo en cuenta los nuevos salarios reportados con motivo del proceso de homologación y nivelación salarial de la cual fue parte como empleada de la Secretaría de Educación del municipio de Barrancabermeja, sobre los que se hicieron aportes al sistema general de pensiones2, para la Sala resulta evidente que la prestación debe reliquidarse teniendo en cuenta los nuevos valores reportados.
Así lo ha considerado esta Subsección en casos similares, como en la sentencia del 11 de agosto de 2022 en la cual se indicó: «es necesario tomar en consideración que el departamento de Caldas efectuó una homologación y nivelación salarial que resultó en un incremento de los haberes percibidos por el señor Montoya Montoya, sobre los cuales se hicieron los respectivos aportes al sistema, como puede observarse en la certificación de salarios formato número 3 visible en folios 56 a 63 y la certificación emitida por el Profesional Especializado de la Secretaría de Educación de Caldas, de fecha 29 de febrero de 2016, visible a folio 64.
En ese sentido, el pensionado tiene derecho a que la aludida nivelación sea incluida en la liquidación de su pensión de jubilación, por cuanto de tal reconocimiento se hicieron aportes al sistema pensional, pero solo respecto de los factores a que tiene 2 Como da cuenta el Oficio BAR2019ER002446 del 20 de marzo de 2019, obrante a folio 168 del proceso, en el cual se pueden observar los aportes realizados el 27 de febrero de 2014 con destino a distintas entidades, incluidas Colpensiones por los periodos comprendidos entre noviembre de 2004 y noviembre de 2010. 8 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021) derecho, es decir la nivelación del sueldo mensual, las horas extras y la bonificación por servicios, debido a que los demás factores, que también fueron nivelados, no tienen vocación de integrar el ingreso base de liquidación del demandante.»3 En consecuencia, la demandante tiene derecho al reajuste de su pensión en los términos indicados por el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses por lo que, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 3 Proferida en el proceso con radicación 17001-23-33-000-2017-00735-01 (3253-2021) de José Islen Montoya Montoya contra Colpensiones.
Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez. 9 Radicación: 68001-23-33-000-2017-00323-01 (3764-2021)
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 18 de febrero de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por Rosalba Castillo de Ruiz contra la Administradora Colombiana de Pensiones.
SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. Se reconoce personería para actuar como apoderado de Colpensiones al abogado William Alberto Valencia Rodríguez, identificado con cédula 16.781.100 de Cali y Tarjeta Profesional 216.314 C.S. de la J., según sustitución de poder allegada4. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 4 Obrante a índices 24, 25 y 26 de Samai.