Demandante: Román Antonio Antequera Castro Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 11001-03-15-000-2021-01703-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA CATORCE (14) ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón Auto Interlocutorio: 11 de marzo de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2021-01703-00 Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Demandante: ROMÁN ANTONIO ANTEQUERA CASTRO Accionado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Temas: Procedencia del recurso extraordinario de revisión contra autos interlocutorios que ponen fin al proceso y hacen tránsito a cosa juzgada – Principios de igualdad y tutela judicial efectiva.

SALVAMENTO DE VOTO Con fundamento en lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111, con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Especial de Decisión, expongo las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso, los cuales resultan de especial trascendencia en el sub examine, frente a la garantía de la tutela judicial efectiva.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Recurso extraordinario de revisión 1. El señor Román Antonio Antequera Castro, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso extraordinario de revisión contra los autos 1 “ARTÍCULO 129. FIRMA DE PROVIDENCIAS, CONCEPTOS, DICTÁMENES, SALVAMENTOS DE VOTO Y ACLARACIONES DE VOTO. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho.” Demandante: Román Antonio Antequera Castro Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 11001-03-15-000-2021-01703-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interlocutorios dictados el 22 de mayo de 2018 y el 15 de agosto de la misma anualidad, por el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Consejo de Estado, Sección Segunda, respectivamente, por medio de los cuales se rechazó la demanda promovida por el recurrente en contra del Departamento del Atlántico - Secretaría de Educación Departamental, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, que pretendía el pago de prestaciones de carácter laboral, derivadas de la nivelación salarial dispuesta por el ente departamental. 2.

Auto que rechazó la demanda 2. Por auto de ponente –proferido el 26 de julio de 2021– se rechazó por improcedente el recurso extraordinario de revisión, por considerar que “el mencionado recurso únicamente procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y por los Jueces Administrativos”, tesis que se sustentó en la literalidad de las normas que lo consagran y que contienen la expresión “sentencia”. 3.

Auto que resolvió el recurso de súplica 3. Los demás integrantes de la Sala Catorce (14) Especial de Decisión resolvieron el recurso de súplica interpuesto por la parte actora, en auto del 11 de marzo de 2022, en el sentido de confirmar la decisión de rechazo in limine de la demanda. 4. Para arribar a la citada parte resolutiva, en la providencia se transcribieron los artículos 248 y 250 de la Ley 1437 de 2011, que regulan el recurso extraordinario de revisión, en los cuales se dispone que procede contra sentencias ejecutoriadas, para concluir que “las providencias susceptibles de ser debatidas por medio del recurso extraordinario de revisión son las sentencias que se encuentren debidamente ejecutoriadas, excluyendo, por tanto, los demás proveídos que no tengan dicha naturaleza.” (Negrilla incluida en el texto transcrito) 5.

La Sala no incluyó argumentos adicionales, habiendo sido aprobada con la intervención de un conjuez, ante el empate que se presentó con ocasión de la discusión del proyecto. Demandante: Román Antonio Antequera Castro Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 11001-03-15-000-2021-01703-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 2.1. Procedencia del recurso extraordinario de revisión contra autos interlocutorios 6. La suscrita magistrada, en forma contraria a lo que se concluyó en la providencia que suscribo con salvamento de voto, considera que también son pasibles de este mecanismo excepcional de impugnación los autos interlocutorios que ponen fin al proceso, cuya decisión hace tránsito a cosa juzgada desde los puntos de vista formal y material, como el que declara anticipadamente la ocurrencia del fenómeno jurídico de la caducidad de un medio de control, como ocurre en el sub lite. 7.

En efecto, como lo argumentó el recurrente, en garantía de la tutela judicial efectiva, el Consejo de Estado ha admitido la procedencia del mismo, por cuanto se ha conferido la posibilidad de declarar la caducidad desde el inicio del proceso o en la sentencia que le ponga fin, no existiendo motivo alguno para que la segunda decisión sea revisable y la que se dicta ab initio y con menores elementos de convicción no lo sea, cuando materialmente contienen la misma resolutiva y, en los dos casos, se impide volver a plantear el litigio. 8.

El rechazo de la demanda que contiene el recurso extraordinario de revisión impide el examen de la decisión desde la perspectiva de su incursión en los vicios in procedendo a los que se refieren los supuestos de hecho de las causales consagradas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 y, a su vez, conlleva a un tratamiento desigual frente a situaciones idénticas, vulnerando con ello el principio a la igualdad. 9.

También desconoce el derecho de acceso a la administración de justicia que guarda estrecha relación al recurso judicial efectivo, como garantía necesaria para asegurar la efectividad de los demás derechos2. 10. Cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al interpretar el artículo 25(1) de la Convención Americana de Derechos Civiles y Políticos, ilustra los casos en los que no existe recurso efectivo: 2 ARAÚJO OÑATE, Rocío Mercedes, “Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva.

Propuesta para fortalecer la justicia administrativa, Visión de derecho comparado”, https://revistas.urosario.edu.co/index.php/sociojuridicos/article/view/1513/1409 Demandante: Román Antonio Antequera Castro Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 11001-03-15-000-2021-01703-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “…no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios.

Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el poder judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial…”3 10.

Con fundamento en lo anterior, respetuosamente, considero que le faltó a la Sala Especial examinar el caso desde las perspectivas convencional y constitucional, para concluir, como ha debido hacerlo, que el auto interlocutorio recurrido, desde el punto de vista material es una sentencia aun cuando formalmente no lo sea. Lo anterior quiere decir, que la sala mayoritaria atendió únicamente al criterio gramatical y desatendió estos cánones de obligatoria aplicación. 11.

En la providencia igualmente se omitió hacer referencia a los antecedentes jurisprudenciales que sostienen la tesis que se sustenta en este salvamento y a los que, en consecuencia, me corresponde referirme, para no incurrir en desconocimiento de la jurisprudencia de esta Corporación y garantizar con ello el principio de transparencia que he venido reiterando en mis decisiones. 2.2.

Sustento jurisprudencial de la postura asumida en el presente salvamento 12. En efecto, el debate aquí planteado no ha sido ajeno a los pronunciamientos de esta Corporación, la cual en providencia dictada el 1º de octubre de 20194 argumentó que “la posibilidad de analizar las decisiones contenidas en autos interlocutorios por la vía del recurso extraordinario de revisión también ha sido convalidada por la jurisprudencia de esta Corporación5, al considerar que resultan pasibles de ser examinados autos que hubieran puesto fin al proceso, como el que rechaza la demanda, en cuanto se encuentran revestidos del atributo de la cosa juzgada.” 3 Ob.

Cit. El artículo tiene la siguiente cita original “Corte Interamericana de Derechos Humanos, Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8º, Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC- 9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A Nº 9, párr. 24.” 4 Consejo de Estado, Sala Veinticinco Especial de Decisión, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Rad. 11001-03-15-000- 2018-01979-00(REV) 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 25 de mayo de 2017, exp. 11001-03-28- 000-2017-00013-00, M.P. Rocío Araujo Oñate Demandante: Román Antonio Antequera Castro Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 11001-03-15-000-2021-01703-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.

El antecedente que se cita en la providencia cuya ratio se señaló en precedencia corresponde a una decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dictada al resolver un recurso ordinario de súplica, oportunidad en la cual se argumentó: “Sobre esta postura, pone de relevancia la Sala que tanto la doctrina6 como esta Corporación7 han aceptado de manera excepcional que algunos autos interlocutorios hacen tránsito a cosa juzgada, cuando tienen fuerza de sentencia, en la medida en que ponen fin al proceso.

La Corte Constitucional sobre el particular señaló: “(…) Hay autos interlocutorios que tienen fuerza de sentencia cuando terminan el proceso, como el que admite el desistimiento o la transacción, o el que decreta la perención o le pone fin al proceso ejecutivo por pago, o el que declara la nulidad de todo lo actuado; proferirlos es como dictar sentencia, y por ello su ilegalidad posterior es impensable a la luz de las normas procesales civiles, de cara al orden y a la marcha segura de un proceso.

Además de lo anterior, se recuerda que un auto ejecutoriado no puede ser revocado por el juez, ya que la ley procesal no establece la revocación ni de oficio ni a petición de parte después de que se produzca la ejecutoria. Tampoco puede declararse la nulidad de un acto después de ejecutoriado, ya que la parte lo consintió si no interpuso recurso o éste se resolvió, quedando ejecutoriado el proveído, y a menos que se dé una causal de nulidad que no haya sido saneada.”8 De esta equivalencia surge la posibilidad de procedencia del recurso extraordinario de revisión contra autos que ponen fin a un proceso.” (Negrillas incluidas en el texto transcrito) 6 Se incluye cita original del texto transcrito “López Blanco Hernán Fabio.

Procedimiento Civil Parte General. Tomo I, pág 648. Editorial Dupré.” Corte Constitucional, Sentencia T-519 del 19.05.2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta tesis aparece reiterada en la Sentencia SU-695 del 12.11.2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, quien señaló que “el auto mediante el cual se decide una nulidad se considera que tiene el rango de sentencia, pues con éste se pone fin a un proceso.

Así, lo señaló la Sentencia T-519 de 2005, al aclarar que hay “autos interlocutorios que tienen fuerza de sentencia cuando terminan el proceso, como el que admite el desistimiento o la transacción, o el que decreta la perención o le pone fin al proceso ejecutivo por pago, o el que declara la nulidad de todo lo actuado; proferirlos es como dictar sentencia”. 7 Como cita original del texto transcrito se trae la siguiente: “Se pueden consultar entre otras las siguientes decisiones: i) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16.01.2003, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-2327-01(AG- 071).

M.P Reinaldo Chavarro Buriticá. Actor: Blanca Flor González Rivera y Otros., ii) CONSEJO DE ESTADO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B. Sentencia del 25.06.2015 Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00319- 01(4194-14). M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. En la primera de las decisiones se señaló “por vía doctrinal se ha aceptado que, excepcionalmente, algunos autos interlocutorios por tener fuerza de sentencia en la medida en que ponen fin al proceso, hacen tránsito a cosa juzgada como los que decretan la finalización del proceso por pago de la obligación, se admite el desistimiento o la transacción siempre que no estén sometidos a condición alguna y el que aprueba la conciliación en los procesos de separación de cuerpos, bienes o divorcio.

No sucede lo mismo con el auto por medio del cual se rechaza la demanda, entre otras razones, porque, no se trata un auto de los que pone fin al proceso pues éste sólo surge luego de que se traba la litis y además, porque rechazar una demanda porque otra considerada igual fue rechazada implica el desconocimiento del derecho de acción.” 8 Sentencia T-519-05 Magistrado Ponente: MARCO GERARDO MONROY CABRA Demandante: Román Antonio Antequera Castro Demandado: Departamento del Atlántico – Secretaría de Educación Departamental Radicado: 11001-03-15-000-2021-01703-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.

Adicionalmente, se encuentra la sentencia expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 14 de septiembre de 2017, en la que se incluyeron las siguientes consideraciones: “Debe resaltarse que, según la postura mayoritaria de esta Sección, el recurso extraordinario de revisión procede respecto de autos interlocutorios que determinen la terminación del proceso, es decir, que su procedencia no está restringida únicamente a sentencias, porque de ellos se predica la cosa juzgada” 15.

En reciente sentencia9 la Sala Veintisiete Especial de Decisión resolvió de fondo un recurso extraordinario de revisión contra auto interlocutorio reiterando la ratio contenida en las decisiones que se reseñaron en precedencia, esto es, la procedencia del recurso. 2.3. Conclusión 16. Al aplicar al caso concreto principios convencionales y constitucionales como los expuestos en el presente salvamento de voto y jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, no cabe duda de la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra las providencias que terminan un proceso e impiden volver a plantear el debate en sede judicial, pues ellas constituyen verdaderas sentencias desde el punto de vista material. 17.

Correspondía, en consecuencia, a la Sala un análisis más allá de la literalidad de la expresión “sentencia” contenida en los artículos 249 y 250 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que la interpretación de las normas debe igualmente consultar los otros criterios hermenéuticos, como el sistemático y el finalista, que no fueron utilizados por el juez en garantía de los derechos que subyacen en la interposición de este mecanismo de impugnación. En los anteriores términos dejó sustentado mi salvamento de voto.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Fecha ut supra 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintisiete Especial de Decisión, sentencia del 22.03.2022, M.P. Rocío Araújo Oñate, 11001-03-15-000-2021-01547-00