Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de controversias contractuales Radicación: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandantes: Proeza Consultores S.A.S. y otros Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de nulidad de los actos que declararon el incumplimiento de un contrato de interventoría e hicieron efectiva la cláusula penal, porque la demandante no acreditó los cargos de nulidad.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 152 del CPACA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 6 de noviembre de 20181.

En el auto del 8 de febrero de 20192 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. El demandante3 y la entidad accionada4 presentaron sus alegatos dentro del término legal. El Ministerio Público5 rindió concepto. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1 Cuaderno principal, folio 635. 2 Cuaderno principal, folio 638. 3 Cuaderno principal, folios 647 – 656. 4 Cuaderno principal, folios 641 – 646. 5 Cuaderno principal, folios 657 -662. Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 2 1.- El 8 de julio de 2016 Proeza Consultores S.A.S., Prointec Colombia y Proyectos Técnicos de Colombia S.A.S. (en adelante las demandantes), quienes integraron el Consorcio Pro 3 (en adelante, el Interventor), presentaron demanda de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU (en adelante IDU) y Royal & Sun Alliance Seguros S.A. (en adelante Royal) para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas6: <<PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 9370 de 27 de marzo de 2014 mediante la cual se declaró el incumplimiento parcial de las obligaciones contenidas en el numeral 5.1.3, relativo a los informes mensuales de interventoría según el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura y Espacio Público; y los numerales 2 y 14 de las obligaciones generales y numeral 3 del literal e) obligaciones de elaboración y presentación de informes y documentos de la cláusula 7 del contrato de interventoría 093; se declaró la ocurrencia del siniestro por un valor de $1.044.120.000, a título de cláusula penal pecuniaria, sobre la garantía única del contrato en su amparo de incumplimiento, cubierto por la póliza N. 20163; y la Resolución No. 1425 de 09 de mayo de 2014 que confirmó la anterior.

Resoluciones expedidas por el Subdirector de Infraestructura del IDU, que están incursas o ADOLECEN DE LOS VICIOS DE FALSA MOTIVACIÓN Y VIOLACIÓN DE LA NORMA EN QUE DEBERÍA FUNDARSE. SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, a título de restablecimiento del derecho pague a los demandantes o a quien representen legalmente sus derechos, los perjuicios de orden patrimonial por la suma de la suma (sic) de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($1.482.610.000.oo) moneda Legal Colombiana, con fundamento en las desagregaciones, pecuniarias que se demuestran a continuación.

2.1. DAÑO EMERGENTE La suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($70.000.000.oo) M/CTE., que han debido sufragar y pagar los demandados (sic) por concepto de honorarios Profesionales de abogados contratados para realizar los trámites relacionados con la presente demanda.

2.2. LUCRO CESANTE EL INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU – debe reembolsar la suma cobrada a título de cláusula penal, - en el caso en que haya sido pagada ya sea por el Consorcio Pro 3, o bien por la compañía aseguradora-, la cual asciende conforme la Resolución 9370 de 27 de marzo de 2014, a la suma de MIL CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO VEINTE MIL PESOS ($1.044.000.000.oo) MCTE.

(sic) A lo anterior, debe sumarse los intereses a la tasa máxima legal vigente. 2.3 AFECTACIÓN POR DAÑO MATERIAL AL BUEN NOMBRE DE LAS PERSONAS JURÍDICAS INVOLUCRADAS La actuación del IDU, al expedir actos sancionatorios, carentes de motivación cierta y real, y mediatizados ampliamente por el convocado, afectó de manera 6 Cuaderno No 1, folios 3 – 38.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 3 negativa el good will o reputación de los convocantes, que han visto como las personas jurídicas como organizaciones con una reputación probada, son puestos en entredicho para futuros procesos contractuales a los que debieran concurrir sin mácula alguna.

En el presente proceso, han debido acudir en condiciones desfavorables a los procesos licitatorios, en los que el buen nombre o reputación resulta de importancia capital. De contera, es un hecho cierto que la persona jurídica, además de ostentar derechos relacionados con el buen nombre, proyecta sus efectos en cualquier sentido, sobre las personas naturales que conforman las empresas.

La Corte Constitucional ha sido prolija en cuanto lo que tiene que ver con la afectación del buen nombre de las personas jurídicas: (…) Con fundamento en lo expuesto, se tasan los perjuicios de orden material, que por ficción jurídica se entienden por analogía dentro de los perjuicios materiales, en la suma de DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES para cada uno de los miembros del consorcio PRO 3, para un total de SEISCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES que a fecha presente conforman un monto equivalente a TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($368.610.000.oo) moneda legal colombiana.

2.4. RESUMEN DE LOS PERJUICIOS:

2.4.1. TOTAL PERJUICIOS MATERIALES Daño emergente: $70.000.000.oo Lucro cesante: $1.044.000.000.oo Afectación del buen nombre de demandantes $368.610.000.oo TOTAL $1.482.610.000.oo 2.4.2. Total: MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($1.482.610.000) moneda Legal Colombiana.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA Y LA SEGUNDA PRINCIPALES: Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones No. 9370 de 27 de marzo de 2014 y No. 1425 de 09 de mayo de 2014 ambas expedidas por el IDU, para que reduzca la sanción impuesta, esto es, para que se reduzca judicialmente el monto de la tasación de la cláusula penal efectuada, a los límites del efectivo y real perjuicio sufrido por el IDU por el presunto incumplimiento contractual del CONSORCIO PRO 3, de acuerdo a lo probado en el proceso judicial.

CUARTA PRINCIPAL: Que se reconozcan los intereses comerciales, y los moratorios, a que haya lugar, generados desde la fecha del pago de la multa por el demandante o su garante, y hasta la fecha en que sean desembolsados y efectivamente devueltos dichos recursos.>> 2.- Los demandantes basaron sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 31 de diciembre de 2008 el IDU y el Consorcio Pro 3 -integrado por los demandantes- suscribieron el contrato No. 093 que tenía por objeto la interventoría de las obras y actividades para la malla vial arterial intermedia y local de los distritos de conservación de Bogotá D.C. 2.2.- El plazo de ejecución del contrato era de 42 meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio.

Su valor fue fijado en ocho mil setenta y ocho millones setecientos diecisiete mil ciento veintisiete pesos ($8.078.717.127). Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 4 2.3.- Mediante oficio No. STMSV 20123560018131 del 25 de enero de 2012, la Subdirección General de Infraestructura del IDU comunicó al Interventor el inicio de un procedimiento administrativo con el propósito de declarar el incumplimiento del contrato de interventoría No. 093 por los siguientes motivos: a.- Los informes mensuales de interventoría Nos. 25, 26, 27, 28, 29 y 30 no cumplían las especificaciones y calidades exigidas en el contrato y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público. b.- El Interventor aprobó unos estudios y diseños sin que cumplieran con los requisitos mínimos establecidos en el contrato y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público. c.- El informe final de interventoría no cumplía las condiciones de calidad y contenido exigidas. d.- El Interventor no remitió la información necesaria para la liquidación del contrato de obra. e.- El Interventor no presentó el informe mensual de interventoría No. 31 con corte a la fecha de suspensión del contrato. 2.4.- Por medio de la Resolución No. 9370 del 27 de marzo de 2014 el IDU declaró el incumplimiento parcial del contrato por las anteriores razones y, en consecuencia, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento a título de cláusula penal por un valor de mil cuarenta y cuatro millones ciento veinte mil pesos ($1.044.120.000). 2.5.- El Interventor presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 9370 del 27 de marzo de 2014.

No obstante, el IDU la confirmó en todas sus partes mediante la Resolución No. 14257 del 8 de mayo del mismo año. 2.6.- Los demandantes consideraron que los actos demandados eran nulos porque: a.- El Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público que sustentó la declaratoria de incumplimiento no podía ser aplicado en el marco de la ejecución del contrato de interventoría No. 093.

Ello, teniendo en consideración que fue adoptado mediante la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010, que era un acto administrativo expedido con posterioridad a la suscripción del contrato, el cual – adicionalmente – no fue publicado conforme con lo establecido en el artículo 43 del CCA. b.- Los actos estaban falsamente motivados en la medida en que los informes mensuales de interventoría Nos. 25, 26, 27, 28, 29 y 30 sí cumplían las Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 5 especificaciones y calidades exigidas.

Prueba de ello era que dichos informes fundamentaron la declaratoria de caducidad del contato de obra No. 071 de 2008, que era el contrato objeto de la interventoría. c.- Sumado a lo anterior, no era cierto que el Interventor hubiera aprobado diseños realizados por el contratista sin que cumplieran con los requisitos mínimos exigidos.

Si ello hubiera ocurrido, tal circunstancia habría sido expuesta en los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008. d.- Adolecían de falta de motivación toda vez que el IDU no explicó las razones técnicas por las cuales concluyó que el informe final de interventoría no cumplía con lo exigido, sino que se limitó a exponer meros formalismos.

El mencionado informe sustentó la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008, razón por la cual el IDU no podía sostener, sin realizar un análisis profundo y detallado, que el Interventor incumplió sus obligaciones. e.- Desconocieron el principio constitucional del non bis in ídem porque declararon el incumplimiento del contrato de interventoría No. 093 con fundamento en las mismas razones expuestas en las Resoluciones Nos. 1424 del 29 de mayo de 2012 y 2675 del 10 de octubre de 2013, por medio de las cuales el IDU había declarado incumplido previamente el contrato de interventoría. f.- Desconocieron los principios de proporcionalidad y dosimetría en la imposición de la cláusula penal.

El IDU incumplió la obligación legal de acreditar los perjuicios realmente sufridos con ocasión del incumplimiento del Interventor e impuso automáticamente la cláusula penal utilizando una <<regla de tres>>. g.- Además, la sanción fue indebidamente tasada toda vez que para su determinación se utilizó una fórmula aplicable a las multas por el incumplimiento en la presentación de los informes de la interventoría. B.- Posición de la parte demandada 3.- El IDU7 se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 3.1.- Si bien la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010 que acogió el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público no fue publicada en el Registro Distrital, dicho acto administrativo sí fue puesto en conocimiento del Interventor mediante el oficio STMSV 20113560013411 del 12 de enero de 2011 en el que, además, ordenó su aplicación en lo subsiguiente. 7 Cuaderno No. 1, folios 215 – 248.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 6 3.2.- Los informes mensuales de interventoría no eran suficientes para motivar la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008. A diferencia de lo sostenido por las demandantes, estos informes no fueron el sustento único de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró y confirmó la caducidad. 3.3.- Los informes mensuales de interventoría y el informe final debían cumplir las exigencias establecidas en el contrato y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público.

El Interventor no podía presentar los informes a su antojo, sino que debía cumplir los lineamientos fijados en los mencionados documentos para tal fin. 3.4.- El interventor autorizó estudios y diseños sin que cumplieran las especificaciones exigidas en el contrato y en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público.

Esta anomalía no fue expuesta en los actos administrativos por medio de los cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008, porque el Interventor solo aprobó tales estudios y diseños el 28 de julio de 2011, esto es, el mismo día en que fue proferida la Resolución No. 3455 en la que declaró la caducidad del citado contrato de obra. 3.5.- No desconoció el principio constitucional del non bis in idem pues no existía identidad en los supuestos fácticos que sustentaron las Resoluciones Nos. 1424 del 29 de mayo de 2012 y 2675 del 10 de octubre de 2013, mediante las cuales el IDU declaró el incumplimiento del contrato de interventoría No. 093 por primera vez, y los actos administrativos demandados. 3.6.- La cláusula penal fue tasada teniendo en cuenta lo estipulado en el pliego de condiciones en cuanto a las multas por el incumplimiento en la presentación de informes, lo cual correspondía a las condiciones pactadas.

Para hacer efectiva la cláusula penal el IDU acudió a una operación aritmética que determinó una sanción proporcional al incumplimiento del Interventor. C.- Intervención de Seguros Generales Suramericana S.A. 4.- Seguros Generales Suramericana S.A.8 (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.) solicitó ser admitida como litisconsorte cuasinecesario de la demandante, y en tal condición coadyuvó parcialmente las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 4.1.- La cláusula penal solo podía ser impuesta cuando el contrato se incumpliera de manera grave y definitiva, lo cual no ocurrió en este caso. 8 Cuaderno No. 1, folios 137 – 145.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 7 4.2.- El Interventor cumplió sus obligaciones en la medida en que su actuación y sus informes fueron el fundamento de la declaratoria de caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008. 4.3.- El Interventor comunicó en múltiples ocasiones el incumplimiento del contrato de obra No. 071 de 2008 e igualmente solicitó la imposición de multas.

No obstante, el IDU asumió una conducta pasiva para afrontar la situación puesta en conocimiento por el Interventor. 5.- En la audiencia inicial9 celebrada el 15 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aclaró que la vinculación al proceso de Seguros Generales Suramericana S.A.10 (antes Royal & Sun Alliance Seguros S.A.) no podía darse en condición de demandada, sino que debía comparecer en calidad de litisconsorte cuasinecesario por activa porque dicha compañía fue la que aseguró el cumplimiento del contrato de interventoría No. 093.

Por lo anterior, resolvió tenerla en esa calidad en lo subsiguiente. D.- Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 23 de agosto de 201911 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. En síntesis, consideró que: 6.1.- El Interventor se obligó al cumplimiento de los deberes consignados en el contrato No. 093, el pliego de condiciones y el Manual de Interventoría o el documento que lo reemplazara.

En el momento de la suscripción del contrato, el Manual de Interventoría vigente era el adoptado mediante Resolución No. 5608 del 29 de agosto de 2005, pero el Interventor aceptó y se obligó a observar lo previsto en el documento que llegara a reemplazarlo. 6.2.- La Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010 por medio de la cual el IDU adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público y derogó el Manual de Interventoría vigente al tiempo de la celebración del contrato, era un acto administrativo de carácter particular y concreto porque regulaba situaciones jurídicas determinadas frente a un grupo individualizable de sujetos tales como consultores, interventores, gestores de proyectos, contratistas de obra y conservación. 6.2.1.- Teniendo en consideración que estaba probado que el IDU remitió al Interventor el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público mediante oficio STMSV 20113560013411 del 12 de enero de 2011 y que el representante legal de aquella confesó en interrogatorio de parte haberlo recibido, concluyó que la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 9 Cuaderno No. 1, folios 417 – 421. 10 Cuaderno No. 1, folios 137 – 145. 11 Cuaderno principal, folios 596 – 613.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 8 2010 fue notificada en debida forma y que, por tanto, resultaban aplicables sus disposiciones en el marco de la ejecución del contrato No. 093. 6.3.- Los demandantes no demostraron que hubieran cumplido la obligación de elaborar y entregar los informes de interventoría de acuerdo con lo establecido en el Manual e Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público.

Los accionantes no allegaron al expediente los mencionados informes de interventoría, lo cual impedía analizar su contenido para verificar si cumplían con las condiciones exigidas. 6.3.1.- Aun cuando los actos administrativos por medio de los cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008 tomaron en consideración algunos de los informes de interventoría y comunicaciones del Interventor, lo cierto era que ello resultaba insuficiente para <<(…) acreditar la falsa motivación que alega el demandante, como quiera que al proceso no se aportaron los aludidos informes>>. 6.4.- No estaba demostrado que el IDU hubiera desconocido el principio del non bis in ídem.

Mediante las Resoluciones Nos. 1424 del 29 de mayo de 2012 y 2675 del 10 de octubre de 2013 el IDU declaró y confirmó el incumplimiento parcial del contrato de interventoría por razones diferentes de las consignadas en las Resoluciones Nos. 9370 del 27 de marzo y 14257 del 8 de 2014, que eran los actos administrativos demandados. 6.5.- La sanción penal pecuniaria no fue desproporcionada en la medida en que fue fijada en un cuantía inferior al treinta por ciento (30%) del valor del contrato No. 093, es decir, en un valor inferior al que las partes pactaron como estimación anticipada de perjuicios por el incumplimiento del contrato.

Los demandantes no allegaron pruebas que demostraran que los perjuicios sufridos por el IDU fueran inferiores al valor determinado en los actos administrativos demandados. E.- Recurso de apelación de las demandantes 7.- Los demandantes solicitan revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.

En el escrito de apelación reiteran la mayoría de los argumentos expuestos en la demanda, y señalan que los actos demandados adolecen de nulidad porque: 7.1.- El Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público que sustentó la declaratoria de incumplimiento no podía ser aplicado en el marco de la ejecución del contrato de interventoría No. 093. 7.2.- Estaban falsamente motivados. 7.3.- Adolecían de falta de motivación. Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 9 7.4.- Desconocieron el principio constitucional del non bis in ídem. 7.5.- Desconocieron los principios de proporcionalidad y dosimetría en la imposición de la claúsula penal.

II. CONSIDERACIONES F.- Decisión a adoptar 8.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término establecido en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En el expediente obra la constancia que demuestra que la Resolución No. 14257 del 8 de mayo de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución No. 9370 del 27 de marzo del mismo año, fue notificada en audiencia celebrada el mismo 8 de mayo de 2014.

Por lo anterior, los demandantes tenían hasta el 9 de mayo de 2016 para presentar la demanda. 8.1.- Los demandantes radicaron la solicitud de conciliación extrajudicial el 15 de septiembre de 2015, trámite que se declaró fallido el 1° de diciembre de 201512. Teniendo en cuenta que durante el trámite conciliatorio el término de caducidad estuvo suspendido, los demandantes tenían hasta el 26 de julio de 2016 para presentar la demanda.

Como quiera que la demanda fue radicada el 8 de julio de 2016, se concluye que su presentación fue oportuna. 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión se adopta porque: i) el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público sí era aplicable en el marco de la ejecución del contrato No. 093, ii) los demandantes no probaron que los informes de interventoría cumplieran lo exigido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, en la medida en que ni siquiera aportaron como prueba la copia de tales informes, iii) no está acreditado que los actos demandados adolecieran de falta de motivación, iv) los demandantes no probaron que el IDU hubiera desconocido el principio del non bis in ídem, y v) para imponer la cláusula penal, el IDU no tenía que demostrar los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del Interventor.

G.- El Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público sí era aplicable en el marco de la ejecución del contrato No. 093 10.- En el expediente obra el contrato No. 09313 suscrito por el IDU y el Consorcio Pro 3 -integrado por los demandantes- que tenía por objeto la interventoría de las obras y actividades para la malla vial arterial intermedia y local de los distritos de 12 Cuaderno No. 2, folio 147 – 148. 13 Cuaderno No. 1, folios 52 – 67.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 10 conservación de Bogotá D.C. En la cláusula séptima las partes acordaron que el Interventor estaba obligado a elaborar y entregar los informes de acuerdo con el Manual de Interventoría o el documento que lo reemplazara. Esto significa que el Interventor se obligó a someterse a las disposciiones que se adoptaron en el nuevo Manual de Interventoría. 11.- Está demostrado que el Manual de Interventoría vigente al tiempo de la celebración del contrato fue derogado mediante la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 201014 en la que se acogió el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público. 12.- Está igualmente acreditado que mediante oficio STMSV 20113560013411 del 12 de enero de 201115, el IDU remitió al Interventor copia de la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010, solicitó la aplicación del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público e informó que podría consultarlo en la página web de la entidad. 13.- Está probado que el Interventor conoció el nuevo Manual de Interventoría. En interrogatorio de parte practicado en la audiencia de pruebas16 celebrada el 20 de abril de 2018, su representante legal confesó haberlo recibido por correo electrónico. 14.- Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que las disposiciones del referido Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público eran aplicables en la ejecución del contrato de interventoría No. 093. 15.- Al margen de que el acto administrativo por medio del cual fue adoptado fuera de carácter general o particular, lo cierto es que la fuerza vinculante del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público derivó de lo acordado por las partes en el contrato y en nada afectaba el hecho de que no hubiera sido publicado en la Gaceta Distrital. 16.- Por último, contrario a lo afirmado por los demandantes, la Sala advierte que el incumplimiento del contrato No. 093 que motivó la expedición de los actos demandados se materializó con posterioridad a la adopción y comunicación del nuevo Manual de Interventoría. En efecto, la Resolución No. 4374 del 29 de diciembre de 2010 fue comunicada mediante oficio STMSV 20113560013411 del 12 de enero de 2011 y la inobservancia de las obligaciones a cargo del Interventor se materializó a partir de abril de 2011, según se observa en el oficio 20123560018131 del 12 de enero de 201217 por medio del cual se inició el procedimiento administrativo de incumplimiento. 14 Cuaderno No. 2, folios 267 – 328. 15 Cuaderno No. 1, folio 249. 16 Cuaderno No. 1, folios 535 – 537. 17 Cuaderno No. 1, folios 269 – 291.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 11 H.- Los demandantes no probaron que los informes de interventoría cumplieran lo exigido en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público 17.- Tal y como lo afirmó el tribunal en sentencia de primera instancia, los demandantes no allegaron al proceso los informes mensuales de interventoría Nos. 25, 26, 27, 28, 29 y 30 ni el informe final de interventoría. Esta omisión impide determinar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público. 18.- Ahora bien, en el expediente obran las Resoluciones Nos. 3455 del 28 de julio de 201118 y 4401 del 28 de octubre del mismo año19, por medio de las cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato de obra No. 071 de 2008 porque el contratista incumplió i) el cronograma de obra, ii) las obligaciones relacionadas con la gestión social, y iii) la obligación de mantener la disponibilidad del cupo de crédito señalado en su propuesta. 18.1.- Para proferir dichos actos el IDU se apoyó, entre otros: (i) en el informe mensual de interventoría No. 25, para declarar el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la gestión social; y (ii) en el informe final de interventoría, para evidenciar el retraso en la ejecución del cronograma de obra en el que incurrió uno de los miembros de la unión temporal que fungía como contratista de obra. 18.2.- Lo anterior no permite concluir que los mencionados informes de interventoría cumplían las exigencias establecidas en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, porque la Sala no no conoce su contenido, lo que resultaba esencial para determinar si cumplían las exigencias previstas en el Manual de Interventoría. 19.- Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que no está demostrado el cargo de nulidad por falsa motivación planteado en la demanda, en la medida en que los demandantes no aportaron los medios probatorios que permitieran desvirtuar presunción de legalidad de los actos demandados.

I.- No está acreditado que los actos demandados adolecieran de falta de motivación 20.- En las Resoluciones Nos. 9370 del 27 de marzo de 201420 y 14257 del 8 de mayo del mismo año21, por medio de la cuales se declaró y confirmó el incumplimiento del contrato de interventoría No. 093, se impuso la cláusula penal 18 CD obrante a folio 423 del cuaderno No. 1. 19 CD obrante a folio 423 del cuaderno No. 1. 20 Cuaderno No. 2, folios 30 – 53. 21 Cuaderno No. 2, folios 54 – 124.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 12 y se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento, se hizo referencia a los oficios en los que se explicaron las razones por las cuales el informe final de interventoría no cumplía lo exigido en los documentos contractuales. 20.1.- En los antecedentes del primer acto administrativo el IDU advirtió que, a pesar de que se habían realizado observaciones mediante oficio STMSV 20113560710611 del 6 de octubre de 2011, el informe final de interventoría no reunía las condiciones de calidad requeridas en los documentos contractuales. 20.2.- En la parte considerativa del primer acto administrativo igualmente señaló que el Interventor no superó las deficiencias reiteradas en el oficio No. 20123560018131 del 12 de enero de 201222 por medio del cual se dio inicio al procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de incumplimiento. 21.- Contrario a lo manifestado por las demandantes, las observaciones realizadas al informe final de interventoría no se limitaban a meros formalismos.

De acuerdo con el oficio el oficio No. 20123560018131 del 12 de enero de 2012, las deficiencias evidenciadas por el IDU estaban relacionadas con aspectos financieros y técnicos según se observa a continuación: <<Capítulo 2 INFORMACIÓN LEGAL Y FINANCIERA (Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público) - Numeral 2.4.

No se remitió el análisis de la programación del Plan Anual de Caja (PAC), para el contrato IDU-71-2008 e IDU -93-2008. Igualmente no se remitió gráfico entre lo presupuestado en el PAC contra lo realmente ejecutado. - Numeral 2.8. Metas físicas, “Se deben relacionar metas físicas respecto al presupuesto originalmente contratado y lo realmente ejecutado.

Informar saldos faltantes o sobrantes dentro del proyecto” es necesario informar sobre los saldos faltantes si los hubiere o aclarar que no existen. - Numeral 2.9. Remitir memoria detallada de cálculo de cada actividad ejecutada por ítem, determinando las actas de corte parcial en donde se canceló su ejecución parcial y verificando su consolidación y sumatoria final respecto a la última acta presentada.

Capítulo 3 INFORMACIÓN TÉCNICA (Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público) - Numeral 3.1. No se anexaron copias de todos los cronogramas aprobados por la interventoría desde el inicio del proyecto, incluyendo variaciones y/o actualizaciones. - Numeral 3.3. Incluir descripción de acciones por parte de la Interventoría respecto al incumplimiento por parte de la contratista respecto a la entrega de la información. Adicionalmente remitir los planos en donde se visualice lo ejecutado a la fecha, con sus respectivos archivos digitales en formato CAD con las metas físicas ejecutadas debidamente georreferenciadas, estandarizadas, en las escalas y tamaños de papel que correspondan.

Remitir consolidado por localidad. (…) - Numeral 3.7. Presentar el registro fotográfico requerido, debidamente clasificado, en CD formato JPG. 22 Cuaderno No. 1, folios 269 – 291. Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 13 - Numeral 3.9. Verificar el cuadro remitido vs el anexo 1, ya que se evidencian diferencias en algunos valores como el caso de la obra ejecutada en el frente de la Hortua.

(…) Adicionalmente no fueron atendidos los siguientes puntos, los cuales fueron solicitados: - Informe general del estado financiero de la interventoría y el contratista de obra, señalando claramente los temas pendientes por resolver. - Remitir diligenciado en su totalidad del cuadro requerido en el literal b) del oficio con radicado STMSV 20113560606381 del 23 de agosto de 2011.(…) - Se solicita informar de manera detallada y sustentada, el porque de la diferencia entre el valor ejecutado reportado en el último informe de Interventoría semanal radicado en la Entidad y el valor facturado girado a la fecha. - Se ha evidenciado que en el cuadro “estado general de los frentes” no se incluyo dentro de la respuesta dada por la Interventoría, el CIV 30001301 definido como rehabilitación y que corresponde a la Av Circunvalar.

Se solicita revisar y complementar el mencionado cuadro con la información faltante de aquellos frentes como el ya mencionado que hayan tenido en cualquiera de sus CIVS intervención de Rehabilitación, Construcción o Reconstrucción.(…)>> J.- Los demandantes no probaron que el IDU hubiera desconocido el principio del non bis in ídem 22.- En el expediente reposan las Resoluciones Nos. 1424 del 29 de mayo de 201223 y 2675 del 10 de octubre de 201324 por medio de las cuales el IDU declaró el incumplimiento parcial del contrato No. 093 y, en consecuencia, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento a título de claúsula penal.

Estos actos administrativos fueron expedidos con anterioridad a aquellos que son objeto de impugnación en el presente proceso, que son las Resoluciones Nos. 9370 del 27 de marzo y 14257 del 8 de mayo de 2014. 22.1.- Las razones que motivaron la declaratoria de incumplimiento del contrato en la primera ocasión consistieron en que el Interventor omitió i) presentar los informes requeridos en el año 2010 para conocer el manejo que el contratista de obra le había dado al anticipo, ii) solicitar el inicio de un procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento del contrato de obra por el mal manejo e inversión del anticipo entregado al contratista, iii) controlar y vigilar el manejo del anticipo entregado al contratista de obra, y iv) vigilar detalladamente el manejo de la cuenta conjunta a la que se giró el anticipo. 23.- Tal y como se afirmó en los antecedentes de esta providencia judicial, los actos administrativos demandados fueron proferidos porque i) los informes mensuales de interventoría Nos. 25, 26, 27, 28, 29 y 30, que fueron presentados para los periodos comprendidos entre febrero y agosto de 2011, no cumplían lo requerido en los documentos contractuales, ii) el informe final de interventoría presentado con corte a septiembre de 2011 tampoco cumplía lo requerido en los documentos contractuales, iii) el Interventor aprobó estudios y diseños que no 23 CD obrante a folio 329 del cuaderno No. 2. 24 CD obrante a folio 329 del cuaderno No. 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 14 cumplían lo exigido en los documentos contractuales, iv) el Interventor no presentó la información necesaria para la liquidación del contrato de obra, y iv) el Interventor no presentó el informe mensual de interventoría No. 31. 24.- En vista de lo anterior, la Sala advierte que los supuestos fácticos que motivaron la declaratoria de incumplimiento en uno y otro caso son diferentes, razón por la cual concluye que no se desconoció el principio del non bis in ídem.

K.- El IDU no tenía que demostrar los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del Interventor 25.- En el contrato No. 093 las partes acordaron que en caso de incumplimiento total o parcial el Interventor debía pagar al IDU una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del valor del contrato, la cual se consideraba como la estimación anticipada de los perjuicios causados a aquella. 26.- El IDU no estaba en la obligación de demostrar los perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento del Interventor, pues la finalidad de la cláusula penal es precisamente determinarlos anticipadamente de común acuerdo.

Sobre el particular, esto ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: <<1. La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.

Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta. 2.

Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto.>>25 (Subrayado por fuera de texto) 27.- Ahora bien, si lo que los demandantes pretenden es la rebaja del valor de la cláusula penal, el artículo 1596 del Código Civil establece los siguientes requisitos: <<ARTICULO 1596. <REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL>.

Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de julio de 2002. Expediente 7320. Radicado: 25000-23-36-000-2016-01369-01 (62820) Demandante: Proeza Consultores S.A.S. y otros 15 esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.>> 28.- En el caso concreto los demandantes no demostraron que el monto de la cláusula penal tuviera que reducirse proporcionalmente, pues no acreditaron el cumplimiento de una parte de la obligación principal y la aceptación de este por el acreedor, ni tampoco cuál proporción fue la cumplida.

Por lo anterior, se negarán las pretensiones principales y subsidiaria de la demanda. L.- Condena en costas 29.- Como quiera que el recurso de apelación fue resuelto de manera desfavorable para los demandantes, la Sala los condenará en costas y fijará las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 23 de agosto de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Fíjense las agencias en derecho en dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado