Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Temas: Responsabilidad del Estado por la muerte de una adolescente ocasionada por un funcionario con un arma de dotación oficial.

Se confirma la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque el funcionario actuó en el ámbito de su vida privada. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía de las pretensiones estimadas en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido el 13 de agosto de 20152.

El auto del 3 de septiembre de 20153 corrió traslado para alegar de conclusión. La parte demandante y la Fiscalía General de la Nación presentaron sus alegatos. El Ministerio Público no rindió concepto. 1 Según el numeral 6 del artículo 132 del C.C.A. los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía excedía 500 SMLMV, que al momento de presentar la demanda ascendía a $2.575.000.000.

En este caso la cuantía estimada en $467.362.500 superó dicho monto. 2 F. 236, c. ppl. 3 F. 238, c. ppl. Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 2 I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 29 de octubre de 2010 por los familiares de Vivian Lorena Meza Riascos, quien fue asesinada por un funcionario adscrito al CTI con su arma de dotación oficial. La adolescente tenía dieciséis años al momento de su muerte. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<Declárese a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN C.T.I. (…) ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE por los graves perjuicios morales, materiales y de vida de relación ocasionados a CARMEN ELENA MEZA RIASCOS (madre de la occisa), ELIANA ANDREA, JORGE ARMANDO, ÓSCAR MAURICIO MEZA RIASCOS (hermanos de la occisa), MICHEL LORENA MEZA RIASCOS (damnificada: hija de la occisa), y JOSÉ DE LOS SANTOS GUTIÉRREZ ARAÚJO (padre de crianza de la occisa), con ocasión del deceso de quien en vida respondía al nombre de VIVIAN LORENA MEZA RIASCOS, homicidio causado por el funcionario del C.T.I. – Fiscalía – DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ HENAO, con su arma de dotación oficial según informe de la Policía Judicial (…).

Como consecuencia lógica de lo anterior, la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN C.T.I., debe pagar: (…) 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- La noche del sábado 9 de agosto de 2008, Diego Fernando Sánchez Henao, funcionario adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación (CTI), acordó con la adolescente Vivian Lorena Meza Riascos la prestación de servicios sexuales por una suma de dinero. 3.2.- La pareja se dirigió a la habitación de un hotel, de la cual salieron rápidamente y discutiendo.

Sánchez Henao se rehusó a pagar los servicios sexuales y afirmó que ella lo quería robar. 3.3.- El funcionario trató de abandonar el lugar en su vehículo, pero la joven lo detuvo en la calle. En medio de la discusión, este se bajó del carro y le disparó dos veces con su arma de dotación oficial, causándole la muerte. B. Posición de la parte demandada 4.- La Fiscalía General de la Nación propuso la excepción de culpa personal del agente porque la muerte de la adolescente no estaba relacionada con la prestación del servicio.

El hecho ocurrió en el ámbito personal del agente. Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 3 C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda porque estaba probada la culpa personal del agente. Señaló que la muerte no ocurrió con ocasión del servicio ni estaba relacionada con la entidad demandada.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante apela el fallo de primera instancia. Solicita que se revoque integralmente y que se acceda a las pretensiones por los siguientes motivos: 6.1.- La muerte de la joven provino del comportamiento de un funcionario de la Fiscalía que no hizo uso adecuado de su arma de dotación oficial e incumplió los reglamentos y limitaciones legales que le fueron descritas en el acta de entrega del arma. 6.2.- La Fiscalía omitió su deber legal de vigilar al funcionario. 6.3.- La demandada debía garantizar el uso adecuado del arma, incluso si el funcionario la usó en su esfera privada.

II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la acción de reparación directa se presentó dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. 7.1.- El daño se concretó el 9 de agosto de 2008, con la muerte de Vivian Lorena Meza Riascos. 7.2.- La solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 27 de julio de 2010, esto es, faltando 13 días para que operara la caducidad de la acción (f. 65, c.1).

El conteo se reanudó el 20 de octubre de 2010, fecha en que la conciliación se declaró fallida. Los demandantes presentaron la acción a tiempo, el 29 de octubre de 2010. F. Decisión 8.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia y negará las pretensiones de la demanda porque en la causación del daño se configuró un hecho personal y exclusivo del agente.

No se discute que el daño fue ocasionado por un Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 4 funcionario con su arma de dotación oficial. Sin embargo, absolverá a la demandada porque el agente lo causó en su ámbito personal. G. El daño fue ocasionado por un agente estatal con un arma de dotación oficial en su ámbito privado 9.- Las pruebas testimoniales del proceso penal adelantado contra el funcionario Diego Fernando Sánchez Henao demuestran que este asesinó a la adolescente Vivian Lorena Meza Riascos en las circunstancias narradas en las afirmaciones de la demanda. 10.- Está probado que, en la noche del sábado 9 de agosto de 2008, el funcionario contrató los servicios sexuales de la joven y que discutieron sobre el valor que este iba a pagarle; que la joven lo agredió y trató de impedir que se marchara del hotel en el que se encontraban; que el funcionario le disparó dos veces por la espalda y le causó la muerte; que huyó y fue capturado unas cuadras más adelante por una patrulla de la policía. 11.- Todos los testimonios son coincidentes y demuestran (i) el encuentro entre la víctima y el funcionario, (ii) la discusión entre éstos, (iii) la ocurrencia del disparo y (iv) la huida del agente del lugar de los hechos. 12.- La testigo Ana Milena Nazarit Carabalí, trabajadora sexual, manifestó lo siguiente: <<(…) Iban a ser las 11:00 de la noche, yo estaba con Lorena conversando cuando en ese momento se arrima un carro de color blanco, exactamente nosotras estábamos en la avenida sexta con calle 21.

El carro dio la vuelta, primero se arrima al marica que estaba al lado de nosotras, el marica se arrimó porque él le dijo que se arrimara, después Lorena se monta en el carro y ellos arrancan en el carro. Lorena no me dijo para donde iba, solamente me dijo que la esperara, yo la esperé más o menos como media hora, yo me preocupé porque no llegaba, yo me sentí sola, cogí un taxi y me vine para el centro, llegué a la calle 19 con carrera 27.

Cuando yo estaba ahí llegó Diana, una amiga mía y me preguntó si yo sabía lo que había pasado, le dije que no me daba cuenta de nada, entonces fue cuando me di cuenta de que a Lorena la habían matado. Inmediatamente salí con Diana para el lugar donde estaba mi amiga tirada en el piso. (…) PREGUNTA: ¿Manifieste a que se dedicaba su amiga Lorena? RESPUESTA: Ella era trabajadora sexual, yo la conozco desde hace cinco años, yo siempre la he conocido en este trabajo.

(f. 238, c. 2). 13.- Germán Francisco Valencia Ramírez, administrador del apartahotel donde ocurrieron los hechos, indicó lo siguiente: <<(…) Hoy, siendo aproximadamente las 22:30 horas, yo me encontraba en mi lugar de trabajo, aseando, en eso observo que ingresa un carro blanco con vidrios polarizados (…) el conductor bajó la ventanilla y me preguntó si había servicio para un rato.

Cuando bajó la ventanilla, observo a una joven de tez morena que la he Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 5 visto en la carrera 7 con 14, y también he escuchado que le dicen “Pelos”, ella es una trabajadora sexual. Yo al ver a la muchacha, para colaborarle, para que se gane cuatro mil pesos de más, le dije que sí había servicio y ellos me dijeron que solo era para un momento.

El conductor parqueó el carro, descendieron del mismo e ingresaron a la habitación 04, sin cruzar palabra, él me pagó por adelantado los 10.000 mil pesos el rato. Luego seguí en mis labores de aseo y pasaron 5 a 7 minutos y observo que la joven conocida como “Pelos” agarra un envase de litro de vidrio para agredir al señor. Yo reacciono para que no le tire al señor y no se forme problemas en mi negocio.

Ella le decía, “mi plata, hijueputa”, y todo tipo de vulgaridades. Yo les pregunto por qué era el problema y él me dice a mí todo asustado que la joven conocida como “Pelos” lo estaba robando, por esa razón él salía y no le iba a pagar los 30.000 que había acordado con ella (…) ellos siguen alegando y ella no quiere dejarlo ir y le impide salir, ya que le cobraba la plata, el señor abrió la puerta del carro, pero la joven le forcejea la puerta y le alcanzó a pegar unas patadas al señor.

Cuando éste estaba dentro del carro, para cerrar la puerta, el señor al ver esta situación se baja agresivamente contra ella porque le estaba pateando el carro. Cuando la joven ve que el señor se baja a agredirla, ella se mete a la recepción y me pongo en medio de ellos, impidiendo que se agredan. En ese momento la joven se queda en la recepción conmigo y el señor es cuando aprovecha a irse en su carro (…) entonces ella sale corriendo y se le atravesó de frente porque el señor ya iba a arrancar y este frena allí al momento para no atropellar a la joven.

Ésta no sé cómo agarra unas tablas de las que se encontraban en la calle, y la joven le pegó con la tabla en el parabrisas de atrás. El señor se baja el vehículo, lo deja prendido, la joven sale a correr, el señor voltea a ver por dónde corre y observo que el señor le está apuntando con un arma de fuego a la joven y escucho dos detonaciones.

No observo de dónde sacó el arma, observo cuando le estaba apuntando. El señor ingresa al carro y sale rápidamente del lugar, yo salgo con una joven que me acompañó todo el tiempo que le decimos “La Machito”, salgo a la calle y yo ya no veo a “Pelos”, porque ella salió corriendo. Yo le pregunté a la joven que me acompañaba qué había pasado con la joven “Pelos” y ella me dice que había volteado por la carrera 5 hacia la calle 5.

Yo entro y salgo enseguida y escucho el alboroto de la gente que se encontraba en la carrera 5 con calle 18. Yo no arrimé para ese lugar, me quedé en mi negocio, y algunas personas que pasaron me comentaron que la joven “Pelos” estaba tendida sin vida en la cra 5 con 18. (…)>>. (Fls. 239 – 240, c. 2). 14.- El agente de policía José Luis Orozco Martínez, quien capturó al señor Diego Fernando Sánchez Henao, declaró lo siguiente: <<(…) Nos encontrábamos realizando patrullaje en motocicleta en la carrera 6 con 18 a las 10:35 p.m. aproximadamente, yo voy de tripulante cuando escuchamos dos disparos, procedían de la carrera 5ta con calle 18.

Al instante viene un vehículo Mazda color blanco en contravía bajando por la calle 18 de la carrera 5ta a la 6ta, viene a alta velocidad y gira por la carrera 6ta hacia la calle 17, este vehículo viene solo con el conductor. Cuando nosotros pasamos, la gente nos dice “agente, cójalo, que es él”. Nosotros iniciamos la persecución y atrás de nosotros viene mi Teniente ADRIANA con el patrullero AGUIRRE, ellos colocan la sirena del vehículo, patrullan allí en la calle 17 con carrera 6ta, nosotros le hacemos el alto de pare, es decir, le pitamos y le hacemos cambio de luces.

Se baja del vehículo un sujeto que se identifica funcionario del C.T.I., dice que se llama DIEGO FERNANDO y manifestó que lo iban a robar y que había hecho dos disparos y que el arma estaba en el asiento del vehículo. Yo y mi compañero de patrulla requisamos el vehículo y encontramos el arma en el asiento delantero parte derecha, o sea el del pasajero.

En esos momentos mi sargento MUÑOZ que llega Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 6 de apoyo sale a verificar qué novedad ocurrió en el sitio. Nos reporta por radio que había un cuerpo sin vida y la gente manifestaba que el del carro era la persona que le había disparado a la occisa (…)>>.

(Fls. 244 – 245, c. 2). 15.- En el expediente consta también el acta de entrega del almacén de la Fiscalía de un revólver al servidor Sánchez Henao. Dicha arma pertenecía al CTI, era marca Llama Martial, pavón cromo, calibre 38 largo, No. de serie CA3964 y le había sido asignada al funcionario para ser utilizada en el servicio5. El agente asesinó a la víctima con ese revólver, el cual le fue decomisado al momento de su captura. 16.- Contra Diego Fernando Sánchez Henao se tramitó un proceso disciplinario, en el que fue sancionado con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 10 años, al considerar que hizo uso indebido y desmedido de un arma de propiedad de la entidad en su ámbito privado cuando la misma sólo podía ser utilizada en ejercicio de sus funciones.

En el fallo disciplinario de segunda instancia del 8 de agosto de 2013 se indicó: <<(…) De esta manera y con base en la prueba recaudada acertadamente en el plenario este despacho encuentra debidamente demostrada la culpabilidad del servidor DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ HENAO, sancionable a título de dolo, como quiera que se encuentran confirmados los elementos que lo conforman, como es el elemento cognoscitivo (conocimiento) y el elemento volitivo (voluntad) que determinaron la acción del disciplinado, cuando decidió libremente en un día de descanso, llevar consigo el arma de dotación que le entregó la entidad para el ejercicio y desarrollo de sus funciones, y adicionalmente la usó de manera indebida a sabiendas que esta conducta le podría acarrear una sanción disciplinaria y una posible investigación penal, como en efecto sucedió, hasta ahora, por homicidio agravado.

Recordemos que el dolo está integrado por el conocimiento de la falta y la voluntad y conciencia en realización, por ende del material allegado al plenario se infiere que el investigado también actuó con dolo porque el tres (3) de junio de dos mil ocho (2008) cuando se posesionó del cargo de Investigador Criminalístico II de la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Investigación de Cali, juró cumplir la constitución, la Ley y los deberes del cargo del que tomaba posesión, y por tratarse además, de alguien que se graduó en el año dos mil cuatro (2004) como técnico profesional en balística de la Policía Nacional como consta en su hoja de vida, lo que significa que conocía ampliamente la normatividad sobre el porte y manejo de armas de dotación oficial, sin embargo, incumplió estas preceptivas hasta vulnerar los códigos disciplinario y penal.

(…)>> (Fls. 149 – 174, c. 1). 17.- Aunque el agente fue sancionado disciplinariamente, esto no implica que la entidad demandada sea responsable del daño, porque esta circunstancia no demuestra la existencia de un nexo con el servicio en la medida en que la sanción no se impone por una actuación que tenga que ver con el desarrollo del mismo.

Una cosa es sancionar disciplinariamente a un funcionario y considerar que debe 4 F. 153, c. 2. 5 Según acta de entrega del almacén de la Fiscalía al servidor Sánchez Henao (f. 200, c. 2). Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 7 ser separado de su cargo teniendo en cuenta las faltas cometidas; cosa distinta es imputarle responsabilidad al Estado como consecuencia de acciones u omisiones que evidentemente no se desarrollaron en el marco del servicio. 17.1.- En este sentido, en sentencia del 27 de febrero de 2013, radicado 25883, C.P. Hernán Andrade Rincón se indicó: <<Finalmente, respecto del argumento referido por el demandante según el cual, <<la sola sanción disciplinaria del agente es plena prueba de responsabilidad patrimonial de la Nación>> (fl. 104, c. ppal.), corresponde anotar que ha sido jurisprudencia reiterada por la Sala que ni el fallo disciplinario ni penal condicionan la decisión de la jurisdicción contenciosa, dadas las diferencias sustanciales que existen entre las acciones, en cuanto a la finalidad que persiguen.

En efecto, en sentencia de 11 de abril de 2011, se indicó: <<(…) si bien la decisión de carácter penal no puede ser modificada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que la misma hace tránsito a cosa juzgada, dicho efecto se predica de la situación jurídico penal del procesado y, en algunos eventos, en relación con la responsabilidad civil del funcionario sometido a juicio, pero no con respecto a la decisión que deba tomarse cuando lo que se cuestiona es la responsabilidad del Estado, pues a pesar de que se declare la responsabilidad personal del funcionario, la entidad a la cual éste se encuentre vinculado puede no ser responsable del daño, por no haber actuado aquél en desarrollo de un acto propio de sus funciones o no haber tenido su actuación ningún nexo con el servicio público, o por el contrario, el funcionario puede ser absuelto por no haberse demostrado la antijuridicidad de su conducta, de tal manera que no resulte comprometida su responsabilidad penal y, en cambio, el juez administrativo puede encontrar comprometida la responsabilidad patrimonial del Estado, con la demostración de la antijuridicidad del daño, elemento fundante de la responsabilidad estatal consagrada en el artículo 90 de la Carta Política>>. 17.2.- Así mismo, en la sentencia del 9 de abril de 2012, radicado 22803, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo se concluyó: <<(…) Y es precisamente en la esfera disciplinaria donde se ven las consecuencias de la actuación del uniformado, sin que ellas puedan extenderse automáticamente a esta sede, como lo pretenden los apelantes, por cuanto los elementos que configuran la responsabilidad del Estado son diferentes, en la medida que en ésta se necesita la conexidad de la conducta del agente con el servicio público, mientras que en el derecho disciplinario es suficiente una trasgresión a los deberes y prohibiciones sin consideración a la aludida conexidad, para quedar inmerso dentro de su órbita sancionatoria (…)>>.

H. El daño producido por un agente en su ámbito privado no es imputable al Estado, incluso cuando utiliza un arma de dotación oficial 18.- Pese a que está demostrado que el agente asesinó a la víctima con un arma de dotación oficial, lo cierto es que esa situación ocurrió en su ámbito privado y no en ejercicio de las funciones de su cargo: los hechos sucedieron en un día de descanso del agente y se debieron a una discusión que mantuvo con la víctima Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 8 por el pago de sus servicios sexuales.

Por lo anterior, daño no puede imputársele a la entidad demandada. 19.- Los servidores públicos, como cualquier particular, pueden cometer infracciones y delitos comunes que no tienen relación con sus funciones, y en dichos eventos la responsabilidad recae sobre estos y no sobre la entidad estatal para la cual laboran. La sentencia del 25 de julio de 2019, radicado 50315, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico estableció: <<(…) Solo resulta posible atribuir al Estado el daño causado por uno de sus agentes cuando ha tenido vínculo con el servicio, es decir, que las actuaciones de los funcionarios solo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando estas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público, dado que ni la calidad de funcionario público, ni el hecho de portar el uniforme de la fuerza pública, ni la tenencia o el uso de un instrumento del Estado para causar daño necesariamente vinculan a la Administración (…).

En esas condiciones, la Sala encuentra que la actuación del señor Rodríguez Gómez se produjo dentro su esfera privada, como una conducta estrictamente personal del agente, sin vínculo o relación de causalidad alguna con la Administración, dado que no se demostró que este último hubiera actuado, para ese momento, prevalido de su condición de miembro de la Fuerza Pública o motivado por ella en el marco de sus funciones.

No se probó que el ánimo o la intención de causar el resultado haya sido producto del servicio y se acreditó que el daño tuvo su origen y causa en un motivo estrictamente personal del subintendente Luis Antonio Rodríguez Gómez (…). Igualmente, para la Sala no resulta determinante en este caso sí, al momento de infringir el daño, el señor Rodríguez Gómez se encontraba en su horario laboral, en el lugar de prestación del servicio y utilizando instrumentos propios de su ejercicio, dado que la motivación de su conducta no tuvo relación con el servicio ni con las funciones que normalmente ejercía en razón de su cargo.

En esas condiciones, no puede verse comprometida la responsabilidad de la entidad en virtud de actuaciones y conductas que un agente suyo desplegó dentro de su esfera personal y privada, pues lo ocurrido nada tenía que ver con sus funciones misionales. (…)>> 20.- Esta subsección, en la sentencia del 30 de marzo de 2022, C.P. Fredy Ibarra Martínez, expediente 510866, indicó que el Estado no es responsable por el daño cuando la actividad desarrollada por el funcionario no tiene un vínculo con el servicio7: <<(…) Las actuaciones de los funcionarios solo comprometen la responsabilidad patrimonial extracontractual de las entidades públicas cuando tienen algún nexo o vínculo con el servicio público y, la simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho o el uso de algún instrumento del servicio, como el arma 6 En esta sentencia el magistrado Dr. Alberto Montaña Plata salvó voto. 7 Reiterado en las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 8 de julio 2009, radicado 17171, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y sentencia del 23 de marzo de 2011, radicado 19571, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 9 de dotación, no vincula necesariamente al Estado, pues, dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado, separado por completo de la actividad pública y de las funciones a su cargo. (…) En esa perspectiva jurisprudencial, para que el daño sea imputable o atribuible a una entidad estatal no es suficiente con que se haya producido con un elemento o instrumento de propiedad, tenencia o a cargo del Estado a cualquier título (v.gr. arma de dotación oficial), sino que, también es necesario que se hubiere materializado con motivo o con ocasión de la función pública pues, de lo contrario, se trataría de una culpa personal del agente sin nexo con el servicio lo cual, en términos causales, configuraría el hecho determinante y exclusivo de un tercero. (…) En este caso concreto, la Sala advierte que la simple constatación del nexo instrumental y el hecho de que se desconocieran las razones por las cuales se le había asignado un arma al funcionario Óscar Alejandro Ávila Nizo Alberto no son suficientes para dar por acreditado o establecido el nexo con el servicio y, por tanto para comprometer la responsabilidad patrimonial extracontractual de la entidad estatal demandada.

(…) La Sala no advierte una falla del servicio por el solo hecho de que el funcionario Óscar Alejandro Ávila Nizo hubiera dejado su arma de dotación oficial en la mesa de noche dispuesta en la habitación en donde ocurrió el hecho dañoso y, aún en gracia de discusión, si se admitiere esa hipótesis, esta no tendría la entidad jurídica suficiente para explicar la determinación de la causación del daño por cuanto la víctima asumió la guarda material del elemento peligroso en un comportamiento autónomo e independiente, propio de la dimensión personal de las relaciones de pareja.

(…) Del acervo probatorio que integra el proceso se desprende que en la decisión de Lina María Villegas de quitarse la vida no existió algún tipo de inducción de su compañero sentimental a que accionara el arma de fuego, de modo que el hecho dañoso se materializó en la órbita privada del agente estatal sin ningún tipo de relación causal con el servicio público; la Sala reitera que el hecho de que la Fiscalía no justificara las razones por las cuales se le asignó un arma de fuego al señor Óscar Alejandro Ávila Nizo y la circunstancia de haber dejado el arma en la mesa de noche son factores puramente circunstanciales que no tienen la virtualidad de generar un nexo causal o fáctico en términos adecuados y eficientes con el servicio público a cargo de la Fiscalía General de la Nación. (…)>> 21.- El Estado no es responsable por la simple condición de propietario del arma (guarda jurídica) cuando el agente estatal utiliza su arma de dotación oficial para causar un daño en su ámbito privado.

Cuando le entrega el arma, el Estado trasfiere la guarda material del instrumento peligroso al agente. Si este comete un delito que no tenga un nexo con las funciones propias de su cargo, la responsabilidad es exclusiva del agente. La Sala resalta que: a.- La atribución de responsabilidad al propietario de las cosas (peligrosas en este caso, como es un arma) se genera a partir de la obligación de garantizar los derechos de los demás. La responsabilidad no deviene de la titularidad del derecho, sino de su ejecución, ejercicio o goce.

Lo anterior tiene fundamento en lo dispuesto en la definición de propiedad del artículo 669 del Código Civil, conforme con el cual <<el dominio que se llama también propiedad es el derecho Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 10 real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella no siendo contra ley o contra derecho ajeno>>8. b.- La condición de propietario de un instrumento peligroso estructura la noción de guarda jurídica, pero no determina la responsabilidad del propietario.

Lo que determina la responsabilidad es su guarda material, que corresponde a quien <<detenta en realidad el poder sobre la cosa, sin permitir que el propietario pueda ejercer sobre ella alguna vigilancia>>9. c.- El propietario conserva la condición de guardián del instrumento peligroso cuando éste se encuentra en manos de su dependiente.

Sin embargo, el agente ejerce la guarda material de forma independiente cuando tiene el poder de control en el ámbito de sus actividades privadas. El agente tiene un <<poder independiente de uso, dirección y control>> y la responsabilidad objetiva fundada en la guarda de la cosa no se atribuye en tal caso al propietario10. d.- Hay una distinción entre la guarda de la estructura prevista para cosas peligrosas sin considerar su manejo y la guarda del comportamiento.

Y sólo frente a las primeras se atribuye responsabilidad automática al propietario, sin considerar en manos de quien se encuentren11. 22.- Así, la condición de guardián de un instrumento peligroso que causa un daño derivado de su manipulación o manejo impone al Estado la obligación de reparar cuando el daño se causa: (i) en actividades relacionadas con el servicio, dentro de las cuales la guarda derivada de la condición de propietario, por el uso de la cosa, tiene el efecto de responsabilizar al propietario y (ii) si la víctima es un tercero que sufre el daño cuando se realizan tales actividades. 8 Javier Tamayo Jaramillo es quien propone deducir de esta norma <<un principio general de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas sobre las cuales se tiene dominio>>.

Con base en ella afirma que <<En conclusión, creemos que en Colombia existe un principio general de responsabilidad civil por el hecho de las cosas fundamentado en el derecho de dominio y que prescinde completamente de la idea de culpa. Su fuente se inspira en la situación jurídica que se presenta al ejercer el derecho de propiedad. Del artículo 669 del Código Civil podemos extraer dos conceptos fundamentales permite que el dueño de una cosa disfrute y disponga de ella y exige que no se haga uso y goce contra derecho ajeno realmente lo segundo procura hacer posible a los demás lo primero yo estoy obligado a no usar y gozar de mi derecho en contra del derecho ajeno (…) En cierta forma la responsabilidad no se deriva de la cosa misma, sino del goce que de ella haga su dueño.>> (Tratado de responsabilidad civil, Legis 2007, T. I, p. 854 y 856)>>. 9 Cfr. Carbonnier, Droit Civil des Obligations, Presses Universitaires de France, Paris 1985, p. 466. 10 <<Cuando el dependiente hace un uso normal de la cosa en el ejercicio de sus funciones, los Tribunales admiten constantemente que él no tiene la condición de <<guardián>> porque el actúa por cuenta de su empleador y el no ejerce sus poderes con toda independencia. No puede considerarse que obra <<en plena independencia>>.

Por el contrario, las decisiones son más discutidas cuando el dependiente es el dueño de la cosa o cuando obra por fuera del cuadro normal de sus funciones…. Es por esta razón que nosotros estimamos justa la posición de la jurisprudencia mayoritaria que admite hoy que en caso de desbordamiento de las funciones el empleador pierde la condición de guardián y ella es adquirida por el empleado.

(Jaques Ghestin, Droit Civil, les obligations, la responsabilité: conditions, LGD.J, París 1982, p. 793). 11 <<Esta distinción corresponde a la noción misma de guarda entendida como poder de disposición y de control: el propietario es guardián de la estructura porque sólo él puede conocerla y, según el caso hacer desaparecer el peligro destruyéndola>> (Alex Weill, Francois Terré, Droit civil, Obligations, Dalloz, 1980, p. 798.

Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 11 23.- Así, contrario a lo manifestado en la apelación, no es cierto que la entidad demandada haya omitido su deber de vigilar al funcionario Diego Fernando Sánchez Henao, pues los hechos ocurrieron en su esfera personal. Por su posición de garante, el Estado debe responder patrimonialmente cuando haya actuado negligentemente al vigilar a sus funcionarios, pero ello solo ocurre cuando la conducta se desarrolla en un acto que guarda relación con las mismas. 24.- Tampoco está probado que el actuar del funcionario hubiera sido previsible o resistible12 para la entidad.

No hay prueba de que el funcionario tuviera antecedentes disciplinarios, penales o de salud que impidieran que se le entregara un arma de fuego para la prestación de su servicio, aspectos que han sido estudiados por la jurisprudencia para imputar responsabilidad a la entidad. La sentencia del 27 de abril de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, condenó al Estado por el homicidio perpetrado por uno de sus agentes con arma de fuego porque la entidad conocía de manera previa a los hechos que el funcionario había sido sancionado con arresto.

En esa oportunidad, el Consejo de Estado consideró que la entidad creó las condiciones de peligro para la producción del daño. No obstante, ninguna de esas circunstancias está acreditadas en este caso. I. Costas 25.- Como no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 1989, C.P. Antonio José de Irisarri Restrepo, expediente 4992. <<Entonces el Estado le entregó al agresor un arma oficial para su uso, puso al victimario en contacto con la comunidad y con la víctima; como agente del orden, lo conservó en tal calidad, pese a sus malos antecedentes, ya transcritos, entre los cuales merece destacarse uno de incidencia delictual (…)>>.

También ver las sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia del 25 de julio de 2019, expediente 50315 y la sentencia del 5 de marzo de 2020, expediente 52294. Radicado: 76001-23-31-000-2010-02030-01 (54827) Demandantes: Carmen Elena Meza Riascos y otros 12 SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado