CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. nueve (09) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-06096-01 Accionantes: ECOPETROL S.A. Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION CUARTA Tema: Derechos fundamentales al debido proceso y defensa / Desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y procedimental / Actos de determinación de contribución ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol S.A, en contra de la sentencia de 14 de octubre de 2021 expedida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la parte accionante.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa se fundamenta en los siguientes: 1.
HECHOS 1. Entre los meses de marzo y octubre de 2014, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, expidió 20 resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública y liquidó el tributo a cargo de Ecopetrol S.A. por contratos suscritos en el año 2009. 2. Por lo anterior, Ecopetrol S.A. formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio de la primera instancia correspondió a la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en sentencia de 30 de marzo de 2017, declaró la nulidad de 15 de las 20 Resoluciones demandadas y sobre las 5 restantes, sostuvo que la entidad demandante sí debía realizar el pago por concepto de contribución de obra pública. 3.
Insatisfechas con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación que resolvió la Sección Cuarta del Consejo de Estado con providencia de 4 de marzo de 2021, en la que revocó lo resuelto por el a quo para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: «1.- Conceder el amparo a los (sic) derechos al debido proceso, a la defensa, a las situaciones jurídicas consolidadas, a la seguridad jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A., y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 4 de marzo de 2021, proferida k(sic) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-01073-01 (23206), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción». 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN *La parte accionante considera que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2021, incurrió en: • Defecto sustantivo: La Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó indebidamente el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y desconoció la propia interpretación que en reiteradas oportunidades había realizado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Sección Cuarta del Consejo de Estado no analizó el objeto de cada contrato ya que simplemente se limitó a determinar que se trataba de actividades materiales sobre bien inmueble y desconoció que los mismos tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburos, que se regulan por un régimen especial y no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública.
En ese orden de ideas, desconoció que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, estableció una exclusión respecto de los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo. Adicional a lo anterior, la Sala confundió el concepto de caducidad con el de prescripción e incurrió en un error al afirmar que la DIAN es la encargada de fiscalizar y determinar el tributo y como consecuencia de ello las normas procesales que se deben aplicar en el proceso de cobro tributario son las que se encuentran en el Estatuto Tributario Colombiano. • Desconocimiento del precedente jurisprudencial: La entidad accionante manifestó que la Sección Cuarta desconoció una línea jurisprudencial que favorecía las pretensiones de Ecopetrol y se limitó a dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.
Para demostrar tal desconocimiento, citó y transcribió apartes de las siguientes sentencias: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejero Ponente Milton Chaves García, en sentencia de 31 de mayo de 2018, radicación No. 2014-00616-01 (22388). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 3 de mayo de 2018, radicación No. 2015-01316 01 (23378). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, Consejera Ponente Stella Jannette Carvajal Basto, en sentencia de 24 de mayo de 2018, radicación No. 2015-00771 01 (23362), además de reiterar lo indicado en la sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 22536.
Asimismo, señaló que las magistradas Stella Jannette Carvajal Basto y Doctora Gloria Isabel Cáceres Martínez, en sentencia de 22 de febrero de 2018, radicación No. 2014-00994-01 (22536), sentencia de 19 de abril de 2018 radicación No. 2013-00626-01 (acumulado) y No. 2013-00103-00 (22939) y sentencia de 23 de noviembre de 2016 radicación No. 2014-00015-00, precisaron que los contratos suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública. • Defecto procedimental: La autoridad judicial accionada, se limitó a dar aplicación de las reglas contenidas en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01, pero no realizó un análisis minucioso de cada uno de los contratos debatidos en las resoluciones de determinación para poder establecer si se trataban o no de contratos de obras públicas.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 10 de septiembre de 2021, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Sección Cuarta del Consejo de Estado como accionada y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN como tercera interesada en las resultas del proceso, para que dentro del término de los tres (3) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen.
Por último, notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que, de considerarlo necesario, interviniese en el asunto. 5. INTERVENCIONES 5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, por conducto de la magistrada ponente de la providencia cuestionada, sostuvo que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional por cuanto la parte accionante busca convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario ya que únicamente propone argumentos que ya fueron resueltos por el juez ordinario.
Por otro lado, manifestó que en el fallo objeto de reproche no se configuró un defecto procedimental, sustantivo ni una violación directa de la Constitución, por cuanto la decisión que se profirió fue producto de la interpretación de las normas aplicables al caso y conforme con las reglas jurisprudenciales establecidas en la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), a través de la que se determinó el alcance del hecho generador de la contribución de los contratos de obras públicas celebrados con entidades de derecho público y conforme a ello, se realizó un análisis de cada uno de los contratos y se emitió un pronunciamiento sobre su condición de gravado.
Así las cosas, en la decisión cuestionada se dio aplicación a las reglas de unificación y se realizó un análisis de los objetos contractuales establecidos en los contratos discutidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Por lo expuesto, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela por falta de relevancia constitucional, o en su defecto se nieguen las pretensiones de la demanda. 5.2.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- solicitó rechazar por improcedente el amparo solicitado al considerar que no existió un defecto material o sustantivo en el fallo objeto de tutela, ya que en su parecer lo que pretende la parte accionante es reabrir una discusión jurídica que ya fue estudiada en el proceso ordinario, pues basta con la lectura del escrito de tutela para evidenciar que se reiteran los argumentos planteados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para fundamentar los defectos alegados.
En lo que tiene que ver con la afirmación de una indebida aplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, manifestó que conforme a la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020 (exp. 2014-00721), para que se pueda determinar el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, deben concurrir dos circunstancias (i) el negocio jurídico debe tener por objeto la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles y (ii) la parte contratante debe ser una entidad de derecho público por lo que el Consejo de Estado determinó que el citado artículo 76 no establece una exención tributaria sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato, diferente es que la norma se refiere a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.
Por lo anterior, señala que al concurrir los elementos expuestos y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, los contratos celebrados pertenecen a la categoría de obra pública y están gravados con el tributo en mención.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Quinta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 14 de octubre de 2021, negó la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de Ecopetrol, al considerar que no se configuraron los defectos alegados toda vez que la autoridad judicial accionada emitió un fallo razonable, atendió las normas y la sentencia de unificación aplicable al caso concreto y realizó un debido estudio de las pruebas recaudadas. 7.
IMPUGNACIÓN Ecopetrol impugnó el fallo de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y sostuvo que el cambio intempestivo y sin fundamento de la línea jurisprudencial afecta de manera grave e injustificada su competitividad frente a otras empresas del sector, genera una carga fiscal que no deberían soportar, anula el efecto que busca el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 el cual busca garantizar que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos puedan hacerlo en igualdad de condiciones.
Adicional a lo anterior, afirmó que la actual decisión viola los principios de confianza legítima y seguridad jurídica por lo que es necesario modular los efectos de la sentencia de unificación. Finalmente, expuso que en el fallo de primera instancia se obvió el pronunciamiento y análisis de cada uno de los contratos que sirvieron de base para el cobro de la contribución por contratos de obra pública, pues si bien hubo un comentario general sobre la equivocada valoración y la errada interpretación de la prescripción, el tema no fue correctamente abordado.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? • ¿La Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, al proferir la providencia de 4 de marzo de 2021, a través de la cual revocó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las demás pretensiones de la demanda? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedencia y, de cumplirse con estos, iii) los requisitos especiales de procedibilidad: desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y procedimental y iv) el caso concreto.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[2] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación[3], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.
Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.
Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.
De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.
Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.
Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii. Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela.
Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv. Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.
Que no se trate sentencias de tutela.
3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional[4], el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales[5], es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”[6].
En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”[7].
Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente[8].
3.3. DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL En aspectos generales, el defecto procedimental se origina cuando el juez o la autoridad que ejerce funciones jurisdiccionales actúa completamente al margen del procedimiento judicial establecido[9]. La jurisprudencia constitucional ha precisado que este defecto puede configurarse bajo dos modalidades: (i) defecto procedimental absoluto, y (ii) defecto procedimental por exceso ritual manifiesto[10].
En lo que refiere al defecto procedimental absoluto, ha dicho la Corte Constitucional que este se materializa cuando el o los administrador(es) de justicia: «[…] “se aparta[n] por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe[n] a un trámite completamente ajeno al pertinente –desvía[n] el cauce del asunto-, o ii) omite[n] etapas sustanciales del procedimiento establecido legalmente, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso” [11] o porque iii) “pasa[n] por alto realizar el debate probatorio, natural en todo proceso, vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles sustentar o comprobar los hechos de la demanda o su contestación, con la consecuente negación de sus pretensiones en la decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”[12] […]».
En cuanto al defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, este ocurre cuando la autoridad judicial utiliza o concibe los procedimientos como obstáculo para la eficiencia del derecho sustancial, de tal manera que sus actuaciones generan una denegación de la justicia[13]. Este defecto procedimental puede llegar afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia cuando: i) se inaplican normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales de cada caso en concreto, ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irracional, a pesar de que pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre y cuando dicha circunstancia sea comprobada, iii) se incurre en un exceso de severidad procedimental en la apreciación de las pruebas, iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar[14].
Según la jurisprudencia constitucional, la configuración tanto para el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, en todos sus supuestos fácticos, también requieren: i) que trate de un error procedimental grave y trascendente que influya de manera cierta y directa con el fondo de la decisión; ii) que dicha deficiencia no pueda imputarse directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al debido proceso; iii) que no se pueda corregir la irregularidad por ninguna otra vía; iv) que se haya alegado la irregularidad dentro del proceso, a no ser que ello hubiere sido imposible por la situación fáctica del caso; y v) que a consecuencia de todo lo anterior se vulneren derechos fundamentales[15]. 3.4.
Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[16].
En ese sentido, el precedente judicial[17] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[18]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[19].
Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[20].
Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[21].
No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[22], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[23].
4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y defecto procedimental, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales debido proceso y defensa de la parte accionante;
(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 4 de marzo de 2021 (notificado el 19 de marzo de 2021) y la tutela de la referencia se radicó el 9 de septiembre de 2021.
(iv) de encontrarse probados los defectos alegados, este tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 2021, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por ECOPETROL S.A. contra la DIAN.
En la precitada sentencia la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de 15 de las 20 Resoluciones demandadas, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y procedimental.
Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial accionada, desconció la línea jurisprudencial que se aplicaba con anterioridad a la expedición de la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, identificada con el radicado 2014-00721-01, se limitó a dar aplicación a las reglas allí contenidas y desconoció que los contratos analizados tenían por objeto el desarrollo, producción, determinación de reservas y comercialización de hidrocarburo perteneciendo a un régimen especial por lo que no deben gravarse con la contribución por suscripción de contratos de obra pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.
En la providencia objeto de tutela, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, consideró lo siguiente: «[…] Conforme con las reglas de unificación establecidas por la Sala Plena de la Corporación, y bajo el supuesto de que los contratos cuestionados no son de exploración y explotación de recursos naturales, resulta irrelevante determinar si el objeto contractual de los mismos se relaciona directamente o no con actividades de exploración, explotación, o con actividades complementarias a aquellas.
En ese sentido, está demostrado que el objeto de los contratos cuestionados se concreta, entre otros, en la realización de obras para el suministro e instalación de sistemas de transferencia de energía, de mantenimiento y adecuación de plantas de tratamiento de agua, de construcción y montaje de sistemas de potencia eléctrica, así como adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, y que ninguno tiene por objeto «la asignación de un área, para efectos y como su nombre lo indica determinar aspectos como la existencia, ubicación, reservas, calidad, etc. de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
Por ello, como los contratos aducidos son de obra pública, pues la actividad contratada corresponde a trabajos materiales sobre bienes inmuebles, en los que la entidad contratante es de derecho público del tipo sociedad de economía mixta, se causa la respectiva contribución, sin que se presente la indebida interpretación normativa alegada.
Se resalta, además, que el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007, citado por la actora para argumentar que la contribución solo se causa por la celebración de contratos que resulten de procesos de selección o licitaciones públicas reguladas por la Ley 80 de 1993, se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006, «cuando el contrato de obra pública gravado sea resultado de esos procesos de selección»; y que Ecopetrol está obligado a retener y consignar el tributo a la Nación, los departamentos y los municipios, según el caso, por tratarse de un agente de retención. De otra parte, respecto al argumento de Ecopetrol sobre la inexistencia de acto previo y como lo puso de presente la Sala Plena de la Corporación, la DIAN cumplió tal exigencia al remitir un oficio en el cual le informó a la empresa que omitió retener y pagar la contribución de obra pública respecto de los contratos debatidos, sin que se violaran el debido proceso y el derecho de defensa.
En ese sentido, la actora también planteó la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución, por la falta de notificación de un acto previo. Sobre este punto, en un caso similar al que se discute, la Sección precisó que, ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil -que fija el término de prescripción de actuaciones no reguladas-, y 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista.
Así, al revisar la fecha de suscripción de los contratos y aquella en que se realizaron los pagos respectivos, esto es, entre el 26 de enero de 2009, para el contrato 5204795, con pago del 21 de mayo de 201026 y el 13 de octubre de 2009, para el contrato 4024230, con pago del 28 de febrero de 2010, se evidencia que las resoluciones proferidas y notificadas entre el 6 de marzo de 2014 y el 9 de octubre de 201428, son oportunas. ».
Ahora bien, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, del que se cuestiona la indebida aplicación, dispone: | «ARTÍCULO
76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse». Con fundamento en lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que en la decisión cuestionada no se observa un desconocimiento del precedente jurisprudencial ni una indebida interpretación del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues la Sección Cuarta del Consejo de Estado aplicó, como era su deber, los criterios establecidos en la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 y explicó que pese a que algunas entidades de derecho público, como ECOPETROL S.A., tienen un régimen especial para ciertos tipos de contratos, como los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, ello no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo.
Aplicando las disposiciones descritas, analizó cada uno de los contratos y concluyó que en el proceso quedó demostrado que estos se concretaron en la realización de obras de mantenimiento y adecuaciones generales en instalaciones y sedes de Ecopetrol, razón por la cual, ninguno tenía por objeto la asignación de un área, para determinar la existencia, ubicación, reservas de los recursos naturales, y el posterior desarrollo, producción y venta de los recursos encontrados.
Ahora, en lo que tiene que ver con la prescripción, la parte accionante señala que la facultad para determinar el tributo por parte de la DIAN, se encuentra contemplada en el artículo 717 del Estatuto Tributario, a través del cual se establece que la DIAN cuenta con 5 años para determinar el tributo mediante una liquidación de determinación, para los casos en los que el agente retenedor no haya consignado.
No obstante, encuentra la Sala de Subsección que el fallo reprochado es claro en señalar que ante la falta de regulación especial del plazo para liquidar la contribución de obra pública, son aplicables los artículos 2536 del Código Civil que establece un tiempo de 10 años como prescripción ordinaria y el 121 de la Ley 418 de 1997, el cual prevé que la obligación nace con la realización del pago al contratista, razón por la cual analizar de fondo la afirmación realizada por la parte accionante sería desconocer las competencias del juez natural.
Así las cosas, resulta claro que la sentencia cuestionada no incurrió en los defectos alegados, por cuanto al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta profirió su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicable, y cumplió con la motivación requerida, estudiando los actos administrativos reprochados y analizando de manera minuciosa el objeto de cada contrato.
En ese orden de ideas, la Sala observa que Ecopetrol S.A., sustentándose en la existencia de un defecto sustantivo y procedimental, pretende convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia. En conclusión, según los argumentos que anteceden, se confirmará el fallo de 14 de octubre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por Ecopetrol S.A. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de 14 de octubre de 2021 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por Ecopetrol S.A. SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Con aclaración de voto Con aclaración de voto [pic] ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional.
Sentencia C-590-05. [3] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [4] Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU- 210 de 2017, SU-567 de 2015, entre otras. [5] Corte Constitucional.
Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. [6] Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [7] Corte Constitucional. Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [8] Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. [9] Corte Constitucional.
Sentencias C-590 de 2005 y T-367 de 2018. [10] Corte Constitucional, Sentencia SU-770 de 2014. [11] Corte Constitucional, Sentencias T-327 de 2011, T-352 de 2012, T-398 de 2017 y T-367 de 2018. [12] Corte Constitucional, Sentencia T-620 de 2013. [13] Corte Constitucional, Sentencia T-053 de 2012., [14] Corte Constitucional, Sentencias, T-1306 de 2001, T-1323 de 2002, T- 950 de 2003, T-973 de 2004, T-289 de 2005 y T-053 de 2012. [15] Corte Constitucional, Sentencias, C-590 de 2005, T-214 y T-053 de 2012, T-160 de 2013 y SU-770 de 2014. [16] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [17] En la sentencia SU-053 de 2015.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [18] MARINON, Luiz Guilherme.
El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [19] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [20] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [21] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [22] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.
Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [23] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.