CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Demandante: Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes de infante regular muerto en misión del servicio Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Meta (sala quinta), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control1. Los señores Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja, a través de apoderado, ocurren ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de los oficios 2709 de 3 de diciembre de 2007, 1266 de 18 de junio de 2009 y 204 de 6 de febrero de 2014, emitidos por la dirección de prestaciones de la Armada Nacional, por los cuales se les negó a los demandantes el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que solicitaron con ocasión del fallecimiento de su hijo.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada conceder y pagar (i) la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, por la muerte de su hijo, «a partir del 20 de Noviembre de 2.006, con fundamento al literal d, del artículo 189 del Decreto 1211 de 1.990 […]» (sic); (ii) sufragar lo adeudado por concepto de servicios médicos y 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional asistenciales a que haya lugar, (iii) el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv), como reparación por los perjuicios causados; y (iv) la indexación de las sumas adeudadas; por último, el cumplimiento del fallo en los términos del CPACA. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la parte accionante que el señor Javes Albornoz Arboleda (q. e. p. d.) prestó sus servicios, «[…] como INFANTE DE MARINA REGULAR y falleció como consecuencia de MUERTE EN MISI[Ó]N DEL SERVICIO […]» (sic), por lo que, en condición de padres del causante, deprecaron de la accionada «el reconocimiento de PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE […]» (sic), negado a través de los actos acusados. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 3, 6, 11, 13, 22, 25, 29, 34, 42, 48, 53, 58, 150, 217 a 221, 229 y 336 de la Constitución Política, los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 y la Ley 244 de 1995. Aduce que la entidad «ha venido sosteniendo que la PENSIÓN […] procede únicamente en el evento de ser por MUERTE EN COMBATE y no tiene en cuenta que JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA falleció en servicio activo en cumplimiento de actividades administrativas, relacionadas con el mantenimiento del orden público, labores que ejercía por orden directa de su superior inmediato y/o en cumplimiento de tareas para mantenimiento del orden público, brindando asistencia logística y administrativa al personal operativo, con más de un año de servicio, cumpliéndose los presupuestos legales que contempla el artículo 189 literal d, del Decreto 1211 de 1.990 […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
La accionada, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás deben probarse; planteó las excepciones denominadas indebida acumulación de pretensiones y prescripción; y expresó que «[…] no resulta procedente reconocer pensión de sobreviviente pues para el momento en que falleció el IMAR Regular JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA no cumplía con los presupuestos exigidos por la norma como es la calificación de la muerte ya que se determinó en misión del servicio y no como muerte en combate […]» (sic). 3 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 1.3 Providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Meta (sala quinta), mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el señor JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA (q.e.p.d.) se vinculó a la Armada Nacional como Infante Regular el 1º de junio de 2005 y fue dado de baja el 20 de noviembre de 2006, por muerte en misión del servicio, como se corrobora con el Informativo Administrativo por Muerte […].
No obstante, de acuerdo con el precedente jurisprudencial atrás anotado, encuentra la Sala que si bien la normatividad especial, no previó la pensión de sobrevivientes por muerte de personas vinculadas a las Fuerzas Militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio en actos de servicio o misión del servicio, dicho vacío normativo quedó superado por la jurisprudencia, en el sentido de que sus beneficiarios tienen derecho [a] dicha prestación, en los términos del régimen general contenido [en] los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 1993» (sic).
Que «[…] según se acreditó, el señor ALBORNOZ ARBOLEDA estuvo vinculado a la Armada Nacional como Infante de Marina Regular desde el 1º de junio de 2005, hasta el 20 de noviembre de 2006, por un lapso de un (1) año, cinco (5) meses y diecinueve (19) días, es decir, un total de 76.71 semanas, tiempo según el cual se encuentra dentro del marco exigido por las normas del sistema general de pensiones, para que sus beneficiarios reclamen tal derecho.
En ese sentido, se observa que en el presente caso se puede dar aplicación a lo previsto en el literal c) del artículo 47, comoquiera que […] al momento del fallecimiento del Infante era soltero y no tenía hijos y, según se pudo corroborar, mediante Resolución No. 1005 del 25 de junio de 2007, los padres del causante fueron reconocidos como beneficiarios para el pago de la compensación por muerte».
Argumenta que «[…] debe tenerse por acreditada la dependencia económica de [los demandantes] respecto de su hijo […], comoquiera que de las probanzas arrimadas se puede establecer que, con anterioridad a la prestación del servicio militar obligatorio por parte [de] JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA (q.e.p.d.), éste le colaboraba a su padre trabajando en el oficio de la construcción y, a pesar de referir que no convivía con el mismo, se advierte la cercanía que ciñe los lazos de consa[n]guinidad por las visitas que recibía de su parte y el apoyo en el desarrollo de su labores; así mismo, por la convivencia con su señora madre y las ayudas que le enviaba cuando se encontraba prestando el servicio militar.
Aunado a lo anterior, se tiene que la calidad de vida de los mismos se vio reducida con el fallecimiento de su hijo, dado que era 4 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional quien proveía algunos aportes en el sustento de sus padres […] por lo que habrá de accederse a las pretensiones de la demanda, bajo el precepto del principio de favorabilidad, en aplicación del régimen general de pensiones».
Que «[…] en lo relacionado con el monto pensional de la pensión de sobrevivientes, se establece que, según lo preceptúa el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, corresponderá al 45% del ingreso base de liquidación, en atención a que el causante tuvo un tiempo de cotización de 76.71 semanas; teniendo en cuenta igualmente que el ingreso base de liquidación debe calcularse a partir de los lineamientos del artículo 21 ibidem, sin que el valor de la mesada pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Así mismo, en virtud del principio de inescindibilidad, se considera necesario disponer el descuento de lo efectivamente pagado a EVELINA ARBOLEDA GRANJA y CARLOS ARTURO ALBORNOZ por concepto de compensación por muerte, a través de la Resolución No. 1005 del 25 de junio de 2007» (sic). Por último, sostiene que «[…] frente a las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de las sumas que demuestren haber pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, etcétera y, una compensación por la angustia y pesar que le causó el arbitrario desconocimiento como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su hijo, en la suma de doscientos salarios mínimos legales mensuales, debe recordarse que en la audiencia inicial se determinó que las mismas no serían tenidas en cuenta en el curso de este proceso, al advertirse que no se agotó la conciliación extrajudicial respecto de estas» (sic).
Concluye que «[…] para efectos de acceder a las pretensiones de restablecimiento del derecho, se ordenará al Ministerio de Defensa- Armada Nacional, que reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a EVELINA ARBOLEDA GRANJA y CARLOS ARTURO ALBORNOZ, por ser beneficiarios del extinto IMAR JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA, en cuota parte pensional correspondiente al 50% para cada uno, atendiendo las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, con sujeción a los criterios de la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII009-2018, es decir, por el 45% del promedio de lo devengado durante todo el tiempo laborado, efectiva a partir del 20 de noviembre de 2006, fecha del deceso del causante; con la consecuente prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 16 de diciembre de 2010» (sic). 5 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional 1.4 Recurso de apelación. La demandada, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el IMAR REGULAR JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA falleció el 20 de Noviembre de 2006, operando la ley 447 de 1998 norma de carácter especial y aplicable en el caso concreto, [por lo que] no resulta procedente reconocer pensión de sobreviviente pues para el momento en que falleció […] no cumplía con los presupuestos exigidos por la norma como es la calificación de la muerte ya que se determinó en misión del servicio y no como muerte en combate […]».
Afirma que «[…] el hecho de existir regímenes diferentes, no implica necesariamente violación a normas constitucionales, por lo anterior, me opongo a que en el presente asunto se aplique el principio de favorabilidad, pues para que ella opere, se requiere dos normas jurídicas con un supuesto jurídico igual, del cual se deba aplicar la más favorable, supuesto que no se cumple en el caso concreto.
Así las cosas, se puede señalar que en el presente asunto existe un supuesto fáctico especial ocurrido en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos también distintos, sin que ello implique violación a normas constitucionales» (sic). Que «[…] [e]n aras de discusión, de ser aplicable la Ley 100 de 1993 no significa que a los beneficiarios se les reconozca ipso iure el derecho a la pensión de sobreviviente que contempla esta norma; ya que los interesados deberán acreditar las semanas mínimas de cotización, a efectos de determinar su procedencia, como también la dependencia económica de los padres, cuando los beneficiarios alegan tal condición. En el presente asunto consideramos que no se encuentra debida y suficientemente soportad[a] la dependencia de los padres respecto de su hijo fallecido [pues] se pudo constatar que el señor Carlos padre del occiso se desempeña como a[l]bañil y además tiene más hijos, de los cuales se puede establecer apoyo económico a la fecha, por lo tanto, no se cumple con el requisito de demostrar la dependencia económica exigido expresamente por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por la demandada fue concedido mediante proveído de 17 de noviembre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de julio de 2022, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2, pero en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 6 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a los demandantes les asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por la muerte en misión del servicio de su hijo ocurrida el 20 de noviembre de 2006, en condición de infante de marina regular de la Armada Nacional, en atención al régimen especial previsto en Decreto 1211 de 1990 o al general contenido en la Ley 100 de 1993, según lo concluido por el a quo; y de ser cierta esta última hipótesis, establecer si se acreditó la dependencia económica. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Como bien lo ha dicho esta subsección4, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer en forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir, por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación. De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y supervisión y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: Artículo 46.
Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; […] Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 20035, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así: Artículo 47.
Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; 5 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 8 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a). Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.
Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993[6]; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este[7]; e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 6 Apartes tachados declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencias C-1094 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, y C-066 2016, M. P. Alejandro Linares Cantillo, respectivamente. 7 Aparte tachado declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-111 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil. 9 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Parágrafo.
Para efectos de este artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil. De lo anterior se colige que con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso.
Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […] (destaca la Sala).
De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.
En este orden de ideas, la regulación consagrada en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de las fuerzas militares, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad.
Por otro lado, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l 10 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de ese régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, en atención a que, como se dejó anotado, los miembros de las fuerzas militares gozan de un régimen especial de pensiones, resulta pertinente evocar lo dispuesto por el Decreto 2728 de 1968 (artículo 8), «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», que preceptúa que el soldado o grumete en servicio activo que fallezca en combate o por acción directa del enemigo, en conflicto internacional o manteniendo el orden público será ascendido de manera póstuma y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de 48 meses de haberes correspondientes al grado póstumo y al doble de cesantías; si muere por accidente en misión del servicio a 36 meses de sueldo básico; y si su deceso es por causas diferentes, el pago será de 24 meses de sueldo básico8.
Por su parte, el capítulo V del Decreto 1211 de 1990 determinó las prestaciones por causa de muerte en misión del servicio a las que tendrían derecho los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios. Al respecto, el artículo 190 de esa normativa establece: Muerte en misión del servicio. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. 8 «Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 11 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser[á] liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Frente al tema, se tiene, además, que la Ley 447 de 1998, «[p]or la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones», en su artículo 1º dispuso: Artículo 1º. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
Parágrafo 1º. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2º. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
Luego, el Decreto 4433 de 2004 prevé: Artículo 20. Muerte en misión del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo del servicio del causante.
Si el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, al momento de la muerte, no hubiere cumplido el tiempo mínimo requerido para asignación de retiro, la pensión será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables. 12 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Parágrafo.
El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004. De lo expuesto, se concluye que en vigor del Decreto 2728 de 1968, con ocasión del fallecimiento del soldado o grumete en misión del servicio, sus beneficiarios tenían derecho al reconocimiento y pago de una indemnización equivalente a 36 meses de sueldo básico; con la entrada en vigor del Decreto 1211 de 1990, se determinaron derechos y prestaciones por causa del deceso en misión del servicio solo para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y sus beneficiarios; entre las que se encuentra el ascenso póstumo y el pago de una compensación, el doble de cesantías y una pensión de sobrevivientes.
Y, para el caso de los soldados vinculados a las fuerzas militares «por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio», la Ley 447 de 1998 sí consagró una pensión vitalicia para sus beneficiarios, pero únicamente para aquellos que murieran «en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público»; y, finalmente, en virtud del Decreto 4433 de 2004, el beneficio de la pensión de sobrevivientes acoge a los oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares.
Sobre la pensión de sobrevivientes de personas vinculadas a las fuerzas militares en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en sentencia de unificación CE- SUJ-SII-010-20189, la sección segunda de la Corporación examinó el tema in extenso y sintetizó las siguientes reglas: 1.
En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda y a los supuestos fácticos de la litis, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ010-S2 de 12 de abril de 2018, expediente 81001-23-33-000-2014-00012-01 (1321-15). 13 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional. 1.1.6.
Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. […] 204. Ahora bien, en el sub examine, es importante anotar que la tesis aquí expuesta no implica un cambio de jurisprudencia. Por el contrario, se trata de un caso en el cual se está sentando jurisprudencia sobre la materia objeto de debate y, adicionalmente, no se observa que con las reglas acá establecidas se esté restringiendo el acceso a la 14 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional administración de justicia, o se configure alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. 205.
Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 206. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
En ese entendido, según la precitada sentencia de unificación, los beneficiarios de las personas vinculadas a las fuerzas militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pueden favorecerse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en los artículos 46, 47 y 48 ibidem, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios; de igual modo, deberá descontarse, debidamente indexado, lo cancelado como compensación por muerte, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija es cubierta con el reconocimiento pensional. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario10 da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con registro civil de nacimiento, el señor Javes Albornoz Arboleda nació el 26 de agosto de 1984 y es hijo de quienes integran la parte accionante. b) De conformidad con los actos administrativos acusados y con la liquidación de compensación por muerte, el señor Javes Albornoz (q. e. p. d.) prestó sus servicios a la Armada Nacional desde el 1º de junio de 2005 hasta el 20 de noviembre de 2006, como infante de marina regular. c) Según registro civil de defunción, el citado señor murió el 20 de noviembre de 2006, deceso que, de acuerdo con el informe administrativo por muerte 3 de 10 Documentos adjuntados al expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 15 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional esa fecha, elaborado por el teniente de fragata del batallón fluvial de infantería de marina 50, ocurrió «en Misión del Servicio […] en cumplimiento de la Misión Táctica N° 001, “Defensiva Permanente” S3-BAFLIM50, en el área general del Coco; bañándose a orillas del Río Inírida, Perdió el equilibrio, cay[ó] al Río y fue arrastrado por la corriente del Río […]» (sic). d) A través de Resolución 1005 de 25 de junio de 2007, el jefe de desarrollo humano de la Armada Nacional reconoció a quienes conforman la parte demandante, «en su condición de beneficiarios del INFANTE REGULAR, ALBORNOZ ARBOLEDA JAVES […]» (sic), la suma de $25.237.260, por concepto de compensación por muerte. e) Oficio 2709 de 3 de diciembre de 2007, mediante el cual la dirección de prestaciones sociales de la Armada Nacional informa a la parte actora que «[…] el señor IMAR ALBORNOZ ARBOLEDA JAVES, falleció en misión del servicio y conforme a lo dispuesto en la Ley 447 de 1998, para reconocer el derecho a la pensión a los beneficiarios de un Infante de Marina Regular, el fallecimiento debe ser calificado en combate; por tanto, no es procedente lo solicitado» (sic). f) Escrito de 17 de junio de 2009, por el cual la parte accionante deprecó de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión de la baja por muerte de su hijo, negado por oficio 1266 de 18 de junio de 2009, con los mismos argumentos que el acto administrativo citado en la letra anterior. g) Oficio 204 de 6 de febrero de 2014, por medio del cual la Armada Nacional negó la pensión de sobrevivientes a la parte demandante, al estimar que «[…] de conformidad con lo normado en la ley 44 de 1992 (vigente a la fecha del deceso del Sr. IMAR ALBORNOZ ARBOLEDA JAVES (Q.E.P.D.) no es dable […] habida cuenta, […] que la calificación de la muerte se determin[ó] como en misión del servicio y no como muerte en combate […]» (sic). h) Declaración extrajudicial del señor demandante ante la Notaría 1ª de Buenaventura de 23 de abril de 2017, en la que expresa que «desde hace veinte (20) años, no convivo con la señora E[V]ELINA ARBOLEDA GRANJA […]» (sic). i) Declaración juramentada rendida por los integrantes de la parte actora en la precitada Notaría, quienes manifestaron: […] que somos los padres del joven JAVES ALBORNOZ ARBOLEDA, quien falleci[ó] el día 30 de Noviembre del 2.006 en Puerto Inírida, que nuestro hijo al momento de su fallecimiento era de estado civil soltero, 16 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional no tenía compañera permanente ni había procreado hijos, que su madre la señora EVELINA ARBOLEDA GRANJA, dependía en todo sentido económicamente de su hijo [sic]. j) «P[Ó]LIZA DE VIDA GRUPO SUBSIDIARIO - P[Ó]LIZA DE VIDA GRUPO VOLUNTARIO» expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, que da cuenta de que el causante tenía como beneficiaria a su señora madre. k) Interrogatorio de parte rendido por el señor demandante en audiencia de pruebas celebrada el 6 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Meta.
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que (i) el señor Javes Albornoz Arboleda (q. e. p. d.), hijo de quienes integran la parte accionante, se desempeñó como infante de marina regular del 1º de junio de 2005 al 20 de noviembre de 2006 (1 año, 5 meses y 19 días), día en el que falleció en misión del servicio, según el informe administrativo emitido por el teniente de fragata del batallón fluvial de infantería de marina 50; y (ii) con Resolución 1005 de 25 de junio de 2007, el jefe de desarrollo humano de la Armada Nacional reconoció a sus padres, «en su condición de beneficiarios del INFANTE REGULAR, ALBORNOZ ARBOLEDA JAVES […]» (sic), la suma de $25.237.260, por concepto de compensación por muerte, quienes deprecaron de la demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, negado mediante los actos administrativos acusados.
Frente a tal decisión, la parte accionante acudió ante esta jurisdicción con el propósito de obtener su nulidad, lo que consiguió con la sentencia de primera instancia, al considerar el a quo que le son aplicables las previsiones de la Ley 100 de 1993 por ser más favorables y, por ende, al reunir los requisitos establecidos en el artículo 46 ibidem, le asistía el derecho al reconocimiento pensional.
Contra la anterior determinación, la entidad demandada interpuso recurso de apelación al estimar que su actuación se limitó al cumplimiento de las normas sobre la materia, consistente en el otorgamiento de la compensación por muerte, motivo por el que no era dable conceder la pensión de sobrevivientes, toda vez que la Ley 447 de 1998 no la prevé, pues el infante de marina regular no falleció en combate o por acción directa del enemigo.
De acuerdo con las reglas de unificación fijadas por esta Corporación, detalladas en el acápite que precede, en el caso sub examine, según el principio 17 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional de favorabilidad previsto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe darse aplicación al artículo 46 ibidem, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en vigor a la ocurrencia de los hechos (20 de noviembre de 2006), de acuerdo con el cual la pensión de sobrevivientes se causa siempre y cuando el afiliado haya cotizado al sistema por lo menos 50 semanas durante los tres años precedentes al deceso.
En el caso del señor Javes Albornoz Arboleda (q. e. p. d.) se dio cumplimiento a tal exigencia, por cuanto cotizó al sistema más de cincuenta semanas antes de su muerte (75.505)11 y, por tanto, con ocasión de esta, a sus beneficiarios les asiste tal derecho. Sobre estos últimos, resulta oportuno precisar que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que, a falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, los beneficiarios del de cujus serán sus padres en caso de que dependan económicamente de él, aspecto que se encuentra probado, según lo concluyó el Tribunal de instancia, en la medida en que se tiene certeza respecto de que el finado atendía la subsistencia y sostenimiento de sus padres, además de que las peticiones que dieron origen a los actos acusados no fueron las únicas actuaciones que ellos adelantaron ante la accionada, sino que existe evidencia de diversos trámites con los que habían pretendido el reconocimiento de su derecho.
Igualmente, conforme a la declaración extrajudicial rendida por los accionantes y de la recibida en audiencia de pruebas de su señor padre, se constata que ambos dependían económicamente de su hijo, pues este vivía con su señora madre (a quien tenía como beneficiaria del seguro de vida) y en los eventos en que se reunía con su progenitor le ayudaba en las labores de construcción, al ser albañil, y le daba dinero para cubrir sus necesidades; asimismo, les enviaba plata cuando se encontraba en la prestación del servicio, lo que permite determinar que había una continua colaboración económica por parte del causante hacia sus padres, amén de que la señora demandante no contaba con un empleo12, razón por la que no son de recibo los argumentos de la recurrente al afirmar que no acreditaron tal dependencia y que, además, el actor «tiene más hijos, de los cuales se puede establecer apoyo económico a la fecha […]», aseveración que comporta una mera especulación, pues el hecho de que tenga más descendientes, no significa que aquellos vean por el sustento y manutención de su padre. 11 1 año, 5 meses y 19 días. 12 De conformidad con las afirmaciones hechas en los escritos presentados ante la accionada, que se presumen de buena fe. 18 Expediente: 50001-23-33-000-2015-00328-01 (1387-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional Ahora bien, en relación con el monto de la pensión de sobrevivientes, esta Sala encuentra acertado el análisis que sobre el particular realizó el a quo, así como la contabilización de los términos para la configuración del fenómeno jurídico- procesal de la prescripción de las mesadas pensionales y lo referente al descuento de lo pagado por concepto de compensación por muerte, por lo que no habrá pronunciamiento adicional frente a estos aspectos.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 30 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Meta (sala quinta), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por los señores Carlos Arturo Albornoz y Evelina Arboleda Granja contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS