68001233300020160137401 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina Demandado: Municipio de Girón Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Yaneth Rocío Blanco Medina formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones 0016 de 4 de enero y 0563 de 14 de marzo de 2016, emitidas por la secretaria general del municipio de Girón (Santander), a través de las cuales se declaró insubsistente su nombramiento como profesional especializado, Código 222, Grado 03 y se negó el recurso de reposición interpuesto, respectivamente; y, ii) acto ficto, producto del silencio administrativo por no resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del primer acto antes mencionado. 2 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculada hasta cuando sea efectivamente reintegrada; iii) declarar que no existió solución de continuidad; iv) no ordenar el descuento de suma alguna por su desempeño en otro cargo; v) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, vi) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 10 de diciembre de 2015, por Resolución 1446, el alcalde del municipio de Girón (Santander) nombró a la señora Yaneth Rocío Blanco Medina en el cargo de profesional especializado, Código 222, grado 03, en la dependencia del Despacho del alcalde. ii) Los requisitos para desempeñar dicho empleo, eran los siguientes: poseer título profesional en las áreas académicas de Ciencias Sociales y humanas, contar con los núcleos básicos del conocimiento, derecho y afines y título de especialización en derecho público, derecho administrativo, contratación, derecho laboral, derecho procesal o áreas relacionadas con las funciones descritas y una experiencia mínima de 36 meses de experiencia profesional relacionada. iii) El 1.º de enero de 2016, se posesionó el señor Jhon Abiud Ramírez Barrientos como alcalde del municipio de Girón. iv) El 4 de enero de 2016, el alcalde del municipio modificó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Alcaldía Municipal de Girón. Dentro de dicha modificación se encontraba el cargo 3 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina de profesional especializado, Código 222, Grado 03, el cual tuvo cambios sustanciales en las funciones, disminución de los requisitos de conocimiento y experiencia y cuyo propósito principal ya no era el área jurídica sino el área rural, agrícola, agropecuaria y ambiental. v) El 5 de enero de 2016, la señora Blanco Medina fue requerida en la Secretaría General del ente territorial para que recibiera fotocopia de la Resolución 00016 de 4 del mismo mes y año, a través de la cual se declaró insubsistente su nombramiento como profesional especializado, Código 222, Grado 03, pese a que cumplía con todos los requisitos para ocupar el empleo. vi) Aunque este tipo de actos no requieren motivación alguna, en dicho acto se señaló que la desvinculación era producto del ejercicio de la facultad discrecional, por cuanto ese era un cargo de libre nombramiento y remoción. vii) Contra ese acto administrativo la señora Yaneth Rocío interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación. El primero de ellos fue resuelto a través de Resolución 0563 de 14 de marzo de 2016, confirmando la decisión inicial y, el segundo, fue remitido al Despacho del alcalde municipal, sin que hasta el momento haya sido resuelto. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 26, 29, 39, 53, 83, 93, 122, 123, 125, 209 y 211 de la Constitución Política; 25 de la Ley 909 de 2004; 9 y 86 del Decreto 1227 de 2005; 3, 5, 87, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011; 12 de la Ley 153 de 1887; y, 3.º de la Ley 019 de 2012; las Leyes 1567 de 1998 y 1450 de 2011; y, los Decretos 1950 de 1973, 785 de 2005, 2484 de 2014, 1083 de 2015 y 1785 de 2014.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos cuestionados fueron expedidos bajo una falsa motivación, por cuanto no se acreditó que la señora Blanco Medina hubiera 4 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina defraudado el cargo de confianza en el que fue nombrada. ii) Se vulneró el derecho al debido proceso, toda vez que el acto administrativo a través del cual su nombramiento fue declarado insubsistente no fue debidamente notificado a la parte interesada y, además, en la hoja de vida no se expusieron los motivos de su desvinculación como lo ordena la ley. iii) Igualmente, se incurrió en desviación de poder, toda vez que su desvinculación no fue producto del mejoramiento del servicio sino bajo móviles personales y políticos, lo cual se acreditó con los despidos masivos que se produjeron con la llegada del nuevo alcalde al ente territorial. iv) El acto administrativo a través del cual el nombramiento de la señora Yaneth Rocío Blanco Medina se declaró insubsistente, fue emitido sin competencia por parte de la secretaria general del municipio, ya que este fue expedido el 4 de enero de 2016 y al secretario general de la administración anterior le fue aceptada la renuncia el 5 del mismo mes y año. v) También se incurrió en una expedición irregular, en la medida en que en la modificación al manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Alcaldía Municipal, el alcalde omitió justificar o soportar los cambios realizados bajo las directrices dictadas en el estudio técnico del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Escuela Superior de la Administración Pública, siendo esta la razón para que el cargo de la señora Blanco Medica se hubiera desnaturalizado y se hubiera nombrado a una persona para desempeñarse en otras áreas distintas a las de ella. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Girón (Santander), a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) En atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción, el nominador de la 1 Folios 471 a 494. 5 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina entidad se encuentra autorizado para nombrar a personas de su entera confianza y manejo, con el fin de mejorar el servicio. ii) No se configuró una desviación de poder, en la medida en que no se acreditó que se hubiera desmejorado el servicio ni la existencia de un móvil particular del nominador. iii) Su buen servicio y experiencia profesional no hacían que fuera inamovible, teniendo en cuenta, como se mencionó, que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que en cualquier momento su nombramiento podía ser declarado insubsistente, como en efecto ocurrió. iv) Las modificaciones y adiciones realizadas al manual específico de funciones y competencias laborales para los empleados de planta de personal de la alcaldía municipal fueron hechas a través del Decreto 004 de 4 de enero de 2016 y no tuvieron que ver con la declaración de insubsistencia de la demandante, pues dicha decisión obedeció a las razones antes mencionadas. v) Debe tenerse en cuenta, además, que el alcalde del ente territorial emitió el decreto referido gozando de todas las facultades y competencias necesarias y éste fue legalmente motivado, bajo el artículo 20 del Acuerdo 112 de 11 de noviembre de 2015, por medio del cual se aprobó el presupuesto general de rentas y gastos del municipio para la vigencia del 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, que autorizó el alcalde municipal, hasta el 31 de diciembre de 2016, para continuar con el proceso de reestructuración administrativa y el rediseño institucional de la planta de personal hacia el cumplimiento de las labores misionales del municipio. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia proferida el 14 de julio de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:2 2 Folios 700 a 713. 6 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina i) El 4 de enero de 2016, la señora Luz Milene González Bravo fue nombrada y posesionada como secretaria del Despacho y ese mismo día se aceptó la renuncia del señor Jaime Alberto Hernández Angarita, lo que dio lugar a una declaración tácita de insubsistencia. Por tal motivo, la nueva secretaria del Despacho era competente para expedir la resolución a través de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Blanco Medina. ii) Contrastados los requisitos contenidos en el Decreto Municipal 004 de 4 de enero de 2016, para el cargo que desempeñaba la demandante de profesional especializado, Código 222, Grado 03, frente a la hoja de vida del señor Mauricio Álvarez Montero, quien fue nombrado en su reemplazo, se observa que éste cumplía a cabalidad con los requisitos para ocupar dicho cargo, motivo por el cual no se acreditó una desmejora en el servicio. iii) Cuando se pretende la declaración de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como ocurre en este caso, basta simplemente la discrecionalidad de la autoridad competente para llevarlo a cabo sin sustentar su motivación, pues dado a la naturaleza del empleo, esto es, de confianza, este factor subjetivo cobra especial relevancia en la decisión de quien ejerza la declaración de insubsistencia, siendo esta la razón para que no prospere el cargo de falsa motivación. iv) Por otra parte, el Decreto Municipal 004 del 4 de enero de 2016, no guarda relación con el acto administrativo mediante el cual se declaró insubsistente el cargo de la parte actora, toda vez que este último no se fundamentó en la modificación del manual de funciones, motivo por el cual no resulta procedente realizar un análisis frente a la legalidad de dicho decreto. v) Finalmente, si bien no se anotaron las razones que motivaron la declaración de insubsistencia en la hoja de vida de la señora Blanco Medina, esto no constituye un vicio que genere la nulidad del acto administrativo acusado, toda vez que no se afecta la legitimidad de aquel. 1.4.

El recurso de apelación La señora Yaneth Rocío Blanco Medina, por conducto de apoderado, interpuso 7 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que el primer día laboral, el nuevo alcalde, sin esperar a notificar los actos administrativos acusados, modificó el manual específico de funciones sin observar el estudio técnico realizado por la Escuela Superior de Administración Pública, con el fin de poder nombrar a unas personas que eran de su confianza, variando el área funcional y el propósito principal del cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 03. ii) Así mismo, no se analizó la ocurrencia de una desviación de poder, por cuanto la administración municipal realizó un despido masivo, con el cual se desmejoró el servicio y aunado a ello, varió el manual específico de funciones para su conveniencia. Se acreditó que la expedición de la Resolución 00016 de 4 de enero de 2016, obedeció a intereses particulares y caprichosos del nominador, alejados del mejoramiento del servicio. iii) Si bien es cierto el señor Mauricio Álvarez Montero, quien reemplazó a la demandante, cumplía los nuevos requisitos establecidos en el Decreto Municipal 004 de 4 de enero de 2016, era dable que el a quo, inaplicara ese acto por estar viciado de nulidad y, en consecuencia, anular los actos administrativos cuestionados. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante Pese a que el Despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte interesada no los presentó. 1.5.2. La demandada4 La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3 Folios 724 a 735. 4 Índice 27 de Samai. 8 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina 1.6.

El Ministerio Público Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos administrativos acusados, la entidad demandada pudo haber incurrido en desviación de poder, en tanto que, según lo planteado en el recurso de apelación, la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales y el retiro de la demandante obedeció a un móvil personal y no fue producto del mejoramiento del servicio. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: 9 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. (Negrillas fuera del texto). Y el artículo 5.° ibidem, preceptúa: Artículo 5.º.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: (…) b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…) En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial: Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

(…) Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con 10 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que 11 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina mejor convenga a la comunidad5.

En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado6 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACA- establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,7 establece: Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin 5 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 6 Sentencia T-372 de 2012. 7 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 12 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que: 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo 13 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante El 10 de diciembre de 2015, por Resolución 1446, el alcalde municipal (E) de San Juan de Girón, Diego Hernando Bolívar Barrera, nombró a la señora Yaneth Rocío Blanco Medina en el cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 03, 14 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina catalogado como de libre nombramiento y remoción,8 del cual se posesionó en la misma fecha.9 2.3.2.

En relación con el acto administrativo acusado El 4 de enero de 2016, a través de la Resolución 0016, la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, declaró insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Yaneth Rocío Blanco Medina, en el cargo de profesional especializada Código 222, Grado 03, dependencia Despacho del alcalde.10 Contra dicha decisión la señora Blanco Medina interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación.11 El 14 de marzo de 2016, a través de Resolución 0563, la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo negó el recurso de reposición, bajo los siguientes argumentos:12 En efecto, revisado el caso objeto de recurso, haciendo hincapié en el perfil y contenido funcional del empleo objeto de recurso, no se desconoce la existencia de un alto grado de confianza depositado aquí lo desempeña, así como también, las responsabilidades exigibles a quien sea su titular, no obstante lo anterior, la existencia de los mismos no amerita que dicha actividad deba ser catalogada como empleo de carrera administrativa, máxime si empleos semejantes partiendo de la naturaleza general de sus funciones, competencias y conocimientos son considerados de libre nombramiento y remoción, situación la cual es de conocimiento de la recurrente como es evidenciable en diferentes apartados de su recurso y como reza en la resolución 144 6 de diciembre de 10 de 2015 por medio de la cual se nombró. Más que probado y con la única conclusión que estamos frente a un empleo de naturaleza de libre nombramiento y remoción (…). 2.3.3.

Pruebas allegadas durante la actuación judicial - Contratos de prestación de servicios suscritos entre Yaneth Rocío Blanco Medina y la Administración Municipal de Girón el 3 de abril y 3 de julio de 2013, 9 de enero de 2014 y 9 de enero de 2015, cuyo objeto fue el siguiente: «prestar servicios 8 Folio 153 del cuaderno principal. 9 Folio 156 del cuaderno principal. 10 Folio 172 del cuaderno principal 11 Folios 173 a 179 del cuaderno principal. 12 Folios 180 a 184 del cuaderno principal. 15 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina profesionales como abogado especialista para el asesoramiento de las actividades propias de la oficina asesora jurídica y de la administración municipal del municipio San Juan Girón».13 - Decreto 181 de 11 de noviembre de 2015, emitido por el alcalde municipal de San Juan de Girón (Santander), Héctor Josué Quintero Jaimes, por medio del cual estableció la planta global de personal de la alcaldía, dentro de la cual se crearon 2 cargos de profesional especializado, Código 222, Grado 03.14 - Decreto 182 de 11 de noviembre de 2015, emitido por el alcalde municipal de San Juan de Girón (Santander), Héctor Josué Quintero Jaimes, por medio del cual se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de plata de personal global de la Alcaldía Municipal de San Juan de Girón. Para el cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 03, se señaló:15 Nivel: profesional (…) Dependencia: Despacho del alcalde Cargo del superior inmediato: alcalde Propósito principal Aplicar los conocimientos propios de la carrera profesional, para desarrollar, coordinar y controlar los diferentes planes, proyectos y programas de la administración municipal.

Funciones generales 1. Asistir al alcalde, asesorando a los empleados en general y a los usuarios del servicio en los asuntos relacionados con su competencia. 2. Emitir conceptos, absolviendo consultas relacionadas con los procesos que se manejan en el despacho del alcalde. 3. Participar en el diseño de la programación de los proyectos en las diferentes áreas de su competencia. 4.

Efectuar el seguimiento de los controles correspondientes en los procesos que intervenga. 5. Proyectar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas de los planes, programas y proyectos para la ejecución de la dependencia a la que se encuentra asignado. (…) AREA JURÍDICA 1. Realizar la revisión de los pliegos de condiciones, solicitudes de oferta, condiciones mínimas de participación y demás actos administrativos que va a presentar a su consideración las dependencias donde se origine la contratación y formular observaciones si a ello hubiere lugar. 2.

Elaborar las minutas de pliegos de condiciones de los diferentes procesos de contratación y minutas de contratos o convenios que el municipio requiera de acuerdo con los planes y programas establecidos en el plan de desarrollo. 13 Folios 65 a 69 del cuaderno principal. 14 Folios 72 y 73 del cuaderno principal. 15 Folios 74 a 79 del cuaderno principal. 16 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina 3.

Generar los actos administrativos mediante los cuales se desatan los recursos de apelación interpuesto en contra de las decisiones de primera instancia proferida por las diferentes dependencias. 4. Expedir los actos administrativos necesarios para dar cumplimiento a las condenas judiciales impartidas contra el municipio. 5. Revisar las respuestas emitidas dentro de las acciones constitucionales en las que el municipio haga parte. 6.

Proyectar las respuestas de acciones constitucionales que vayan dirigidas en contra del alcalde municipal y las entidades dentro de las acciones constitucionales instauradas en contra del municipio. 7. Tramitar las cuentas de cobro mediante las cuales se hagan efectivas las condenas judiciales impuestas en contra del municipio. 8. Revisar los diferentes actos administrativos que se radiquen en la oficina jurídica estableciendo el cumplimiento de la normatividad vigente.

Requisitos de estudio y experiencia Estudio: título profesional en las áreas académicas de: ciencias sociales y humanas. NBC: Derecho Y afines y título de especialización en derecho público, derecho administrativo, contratación, derecho laboral, derecho procesal o áreas relacionadas con las funciones descritas. Experiencia: 36 meses de experiencia profesional relacionada - Hoja de vida de la señora Yaneth Rocío Blanco Medina.16 - Resoluciones 0017 y 0018 de 4 de enero de 2016, emitidas por la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, a través de las cuales se declaró insubsistentes a Henry Barragán Acevedo y Silvia Juliana Villarreal Mesa en el cargo de profesional especializado Código 222, Grado 03 y profesional especializado Código 222, Grado 03 dependencia Despacho del alcalde-ejecutoria de proyectos, respectivamente.17 - Resoluciones 0052, 0040 y 0041, de 4 de enero de 2016, expedidas por la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, mediante las cuales se nombró a Sandra Milena Ramírez Álvarez, Mauricio Álvarez Montero e Ivonne Adriana Porras Alonso en el cargo de profesional especializado Código 222, Grado 03, dependencia Despacho del alcalde, respectivamente.18 - Resoluciones 0019, 0020, 0021 y 0037 de 4 de enero de 2016, suscritas por la funcionaria antes mencionada, por medio de las cuales se declaró insubsistente a Olga Lucía Landazábal Rodríguez, César Augusto Reyes Rodríguez, Zayther Iván 16 Folios 99 a 143 del cuaderno principal. 17 Folios 321 y 322 del cuaderno principal. 18 Folios 320, 323 y 324 del cuaderno principal. 17 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina Peña Serrano y Cornelio Celis Sanmiguel en el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 02, dependencia del Despacho del alcalde, respectivamente.19 - Resoluciones 0042, 0043, 0044 y 0105 de 4 de enero de 2016, proferidas por la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, a través de las cuales se nombró a Silvia Juliana Carvajal Rodríguez, Diana Carolina Carrillo Riveros, Elgar Castillo Rueda y Maribel Rueda Rodríguez, en el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 02, dependencia del Despacho del alcalde, respectivamente.20 - Resolución 0023 de 4 de enero de 2016, suscrita por la funcionaria antes mencionada, por medio de la cual se declaró insubsistente a Leidy Madrid Bermúdez en el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 01, dependencia del Despacho del alcalde.21 - Resoluciones 0045 y 0054 de 4 de enero de 2016, proferidas por la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, a través de las cuales se nombró a Edson Jahir Torres González, en el cargo de profesional universitario Código 219, Grado 01, dependencia del Despacho del alcalde, respectivamente.22 - Decreto 003 de 4 de enero de 2016, expedido por el alcalde municipal de San Juan de Girón (Santander), Jhon Abiud Ramírez Barrientos, a través del cual delegó en la secretaria general, Código 020, Grado 01 «la plena facultad para realizar los movimientos de personal (…) efectuar nombramiento ordinarios y en provisionalidad (…) declarar insubsistencias de nombramientos de libre nombramiento y remoción o por calificación insatisfactoria».23 - Resolución 0002 de 4 de enero de 2016, por medio de la cual el alcalde municipal de San Juan de Girón (Santander), Jhon Abiud Ramírez Barrientos, nombró a Luz 19 Folios 329 a 333 del cuaderno principal. 20 Folios 334 a 337 del cuaderno principal. 21 Folio 338 del cuaderno principal. 22 Folios 338 y 339 del cuaderno principal. 23 Folios 392 y 393 del cuaderno principal. 18 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina Milene González Bravo como secretario de Despacho, Código 020, grado 01, secretaria general.24 - Resolución 0001 de 4 de enero de 2016, a través de la cual la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, aceptó la renuncia de Jaime Alberto Hernández Angarita en el cargo de secretario de Despacho, Código 020, grado 01, secretario general, a partir de la fecha.25 - Decreto 004 de 4 de enero de 2016, por medio del cual se modificó el Decreto 182 de 11 de noviembre de 2015, por el cual se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Alcaldía Municipal de Girón, así:26 Nivel: profesional Denominación del empleo: profesional especializado Código: 222 Grado: 03 (…) Dependencia: Despacho del alcalde Cargo del superior inmediato: alcalde Propósito principal Aplicar los conocimientos propios de la carrera profesional, para desarrollar, coordinar y controlar los diferentes planes, proyectos y programas de la administración municipal, del área rural, agrícola y agropecuario, ambiental según sea el caso.

Efectuar el seguimiento de los controles correspondientes en los procesos que intervenga. 5. Proyectar las acciones que deban adoptarse para el logro de los objetivos y las metas de los planes, programas y proyectos para la ejecución de la dependencia a la que se encuentra asignado. (…) Descripción de funciones especiales: 1. Atención para canalizar las necesidades del sector, para darle trámite y solución a las mismas. 2.

Asesorar a la administración municipal en el diseño de políticas, programas y proyectos en beneficio del sector agrícola, agropecuario, rural y ambiental según sea el caso. 3. Resolver quejas, peticiones y consultas del sector agrícola, agropecuario y rural, ambiental según sea el caso. 24 Folio 395 del cuaderno principal. 25 Folio 394 del cuaderno principal. 26 Folios 397 a 415 del cuaderno principal. 19 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina 4.

Proyectar actos pre contractuales referente a procesos de contratación de bienes y servicios del sector en mención. 5. Formular, conducir y evaluar la política general de desarrollo, a fin de elevar el nivel de vida de las familias que habitan en el campo, en coordinación con las dependencias competentes. 6. Integrar e impulsar proyectos de inversión que permitan canalizar productivamente recursos públicos y privados al gasto social en el sector rural; coordinar y ejecutar la política nacional para crear y apoyar empresas que asocien a grupos de productores rurales a través de las acciones de planeación, programación, concertación, coordinación; de aplicación recuperación y revolvencia de recursos para ser destinados a los mismos fines; así como de asistencia técnica y de otros medios que se requieran para ese propósito, con la intervención de las dependencias y entidades de la administración pública federal correspondientes y de los gobiernos estatales y municipales y con la participación de los sectores social y privado. 7.

Organizar y fomentar las investigaciones agrícolas, ganaderas, avícolas, apícolas y silvícolas y ambientales, estableciendo institutos experimentales, laboratorios, estaciones de cría, semilleros y viveros, vinculándose a las instituciones de educación superior de las localidades que corresponden. (…) Requisitos y estudios de experiencia Estudio: NBC: Ciencias sociales humanas, contador público, especialista en cualquier área.

Experiencia: 24 meses de experiencia profesional. - Declaración de la señora Silvia Juliana Villarreal Meza, dentro de la cual señaló:27 Preguntado. Cuáles son las circunstancias que conoce que rodearon este despido. Contestó. Indica que prestó sus servicios en la alcaldía de Girón y posteriormente en 2015 hubo la posibilidad de que la nombraron en el cargo de profesional especializado.

No era compañera de la misma dependencia pero si la conocía. Tiene conocimiento que el 2015 la administración suscribió un convenio para realizar un estudio técnico que sustenta las modificaciones de la planta de personal y como resultado del mismo el alcalde municipal expidió el decreto por el que reformó la planta de personal. La accionante fue nombrada en el cargo de profesional especializado en diciembre 2015 y estaban con la expectativa de qué llegaba un nuevo gobierno y que ellos traían su gente.

Ellos sabían que estaban en riesgo de salir. El primer día hábil de 2016 llegaron de forma normal a sus puestos de trabajo, cuando llegaron a su oficina ya habían nuevas personas en sus puestos y se mantuvieron en incertidumbre hasta que pasaron por las resoluciones que declara la insubsistencia de los nombramientos. En total salieron unos 10 u 11 personas… preguntado.

Sabe el motivo por el que fue declarado insubsistente el nombramiento de la accionante. Contestó. Es evidente que existió una desviación de poder. El alcalde llegó con la gente que venía a gobernar. Los motivos son la filiación política. Preguntado. El despido de la accionante sido por motivo del mejoramiento del servicio. Contesto. Es evidente que no se dio por este motivo.

Indica que cuando fueron nombrados en sus cargos se le solicitó un requisito de tener 36 meses de experiencia. Con el nuevo alcalde se bajó este requisito 24 meses lo cual tenía como finalidad acomodar su gente… En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra a la apoderado de la parte demandada. Preguntado. Concreta el despacho que es que era evidente de la razones de subsistencia. Contestó. Antes de qué terminaba el 2015 el alcalde electo le había manifestado al alcalde saliente que se abstuviera de hacer nombramientos y modificaciones a la planta de personal porque él era el nuevo mandatario y él venía a gobernar con su gente. pero el mismo 27 Folios 614 y 615 del cuaderno principal. 20 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina día emite un decreto municipal modificando toda la planta.

Esto hace evidente la falta de motivación, en la premura, fue muy apresurada sin sustento jurídico. - Declaración del señor Henry Barragán Acevedo, dentro del cual afirmó:28 Preguntado. Sabe si el señor alcalde para hacer el nombramiento hizo un estudio previo para la modificación del personal. Contestó. No lo que se sabe es que no hubo estudio, porque el alcalde anterior si había hecho un estudio con la Esap.

En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra a la apoderado de la parte demandada para que sea bien lo tiene interrogar testigo. Preguntado. Qué prueba tiene del favorecimiento político del que habla respecto de la declaratoria insubsistencia del nombramiento de la accionante. Contestó. El alega eso porque no es lógico que recién llegado se saque a todo el personal, debe efectuarse un estudio y en ese momento si tomar decisiones.

Si se efectúa un estudio y da como resultado que deben hacerse cambios ahí si es procedente efectuar los respetando el debido proceso… preguntado. Usted afirmó que alrededor de 30 personas fueron desvinculadas con los actos expedidos. Es correcto esta afirmación. Contestó. Sí. - Declaración de la señora Fabiola Figueroa Hernández, dentro de la cual indicó:29 (…) preguntado.

Sabe cuáles son los motivos de su insubsistencia. Contestó. La entrada de la nueva administración. Preguntado. Sabe cuántas personas fueron desvinculado de la administración en el periodo señalado. Contestó. Fueron varias personas. - Declaración de la señora Ana Beatriz Artunduaga Gómez, dentro de la cual adujo:30 En ese orden de ideas sírvase hacer un relato pormenorizado de lo que le conste con relación a los hechos de la demanda.

Contestó. Trabajo en la alcaldía de Girón. El 4 de enero de 2016 llegó la nueva administración. a partir de ese día llegó la nueva secretaria general y en ese momento se reunieron en la secretaría general la doctora Luz Mileni con María del Pilar Flores y Mercedes Cubillos y a partir de ese momento me empezaron a entregar las resoluciones de despido y mi función fue empezar a entregarlas dentro de estas la resolución dirigida a la accionante.

En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra a la apoderado de la parte demandante para que interrogue al testigo. Preguntado. Sabe porque se dio el despido de la accionante. Contestó. Ella figuraba de libre nombramiento y remoción. Cuando ella llegó a la alcaldía en 2014 la conocí como contratista. En 2015 fue nombrada como profesional universitario adscrita a la oficina jurídica.

El despido se dio porque era de libre nombramiento y remoción. Preguntado. Cuál fue el desempeño del accionante. Contestó. Excelente, ella era la que revisaba los actos administrativos. Preguntado. Sabe cuántas personas fueron despedidos. Contestó. Durante esta semana fueron más o menos 30 despidos. 28 Folio 616 del cuaderno principal. 29 Ibidem. 30 Folio 617 del cuaderno principal. 21 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina - Declaración del señor Elkin Darío Hernández Montoya, dentro de la cual sostuvo:31 En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra el apoderado de la parte demandante.

Preguntado. Respecto a la desvinculación de la accionante que le consta. Contestó. Según lo que escuché fue que se declaró la insubsistencia de su cargo pero los motivos no los conozco. Preguntado. Sabe para qué fecha fue la declaratoria insubsistencia del nombramiento del accionante. Contestó. Los primeros días de enero, pero no sé la fecha exacta.

Preguntado. Sabe si el despido de la accionante obedeció a mejorar el servicio. Contestó. No tengo conocimiento de la razones. Preguntado. El estudio realizado por la Esap tuvo alguna modificación. Contestó. Que yo tenga conocimiento, no. Preguntado. Para el 4 de enero se nombró a la doctora Luz Mileni como secretaria y se asignaron varias funciones, dentro de ellas la de los despidos.

Contestó. Como la administración era nueva, al hacer el empalme y no tiene conocimiento si fue publicado en la página o cartelera, pero no puedo asegurar que se hiciera en la página. Preguntado. Sabe cuántas personas fueron desvinculadas como la accionante. Contestó. Se tuvo conocimiento de qué fueron varios los cambios presentados en la administración por varios motivos. - Declaración del señor Óscar Leonardo Vargas Martínez, dentro de la cual dijo:32 En este estado de la diligencia se le concede el uso de la palabra a la apoderado de la parte demandada.

Preguntado. Sabe cómo fue la vinculación del accionar del municipio de Girón y bajo qué vinculación. Contestó. Se vinculó a un cargo de libre nombramiento y función. Preguntado. Qué sabes sobre la motivación del acto mediante el cual se declaró subsistente el cargo. Contestó. Teniendo en cuenta que es un cargo del libro en un ramito emoción se expide dicho acto del cargo que desempeña. Preguntado.

Sabe cuáles eran las funciones del cargo de la demandante y si estaba adscrito al despacho del alcalde. Contestó. Este cargo tenía funciones de asesor del despacho del alcalde, asesorar a los empleados que requerían consultas del despacho del alcalde. Preguntado. El decreto cuatro de 4 de enero de 2016 tuvo alguna relación con la declaratoria insubsistencia de la accionante.

Contestó. No guarda ninguna relación este decreto con la declaratoria insubsistencia. Preguntado. Cuáles fueron los motivos argumentos para expedir ese decreto cuatro 2016. Contestó. La expedición de ese decreto se dio porque se dictó una sentencia, respecto del reintegro. 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. De la desviación de poder Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas o injustos.

Entonces, se podrá pedir la nulidad de un acto 31 Folio 167 del cuaderno principal. 32 Folio 618 del cuaderno principal. 22 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Como lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.33 Al respecto, el doctrinante Tomás Ramón Fernández Rodríguez afirma que la desviación de poder es un vicio determinante de anulabilidad del acto administrativo, toda vez que afecta el fin como uno de sus elementos esenciales.

Para el mencionado autor, esta causal de nulidad es altamente reprochable porque el titular de la potestad administrativa antepone un fin privado en el ejercicio de sus funciones y, en forma correlativa, atenta contra el interés general. «En este caso hay una verdadera apropiación de la organización y de sus instrumentos por un sujeto privado, que hace querer a la Administración lo que ésta no puede institucionalmente pretender, y ello para su exclusivo beneficio individual».34 Bajo este hilo de intelección, el vicio de nulidad analizado concierne a la intención que tiene la autoridad para adoptar una decisión, encaminada a perseguir un fin diferente al previsto por el legislador y, en su lugar, atender un propósito particular, personal o arbitrario.35 Frente a este cargo, la demandante afirmó que el municipio de Girón (Santander) no ejerció la facultad discrecional conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, sino por móviles personales y políticos y que su desvinculación no obedeció al mejoramiento del servicio. 2.4.1.1.

La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Carga de la prueba. 33 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 34 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Orden público y nulidad de pleno derecho. Revista de administración pública, ISSN 0034-7639, N.° 59, 1969, págs. 71-128. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2111655 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12). 23 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina El Consejo de Estado36 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».

La jurisprudencia de esta Corporación37 también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso38 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio.

Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio39. Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección40, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) 37 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002- 08208-01(2485–04). 38 Artículo 167 del CGP. 39 Tratándose de la desviación de poder 40 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. 24 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina desviación de poder recae en la demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación. Ahora bien, de las pruebas allegadas por la demandante, no se puede concluir nada diferente que: (i) La señora Yaneth Rocío Blanco Medina se vinculó al municipio de San Juan de Girón (Santander), el 10 de diciembre de 2015, en el cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 03, adscrito al Despacho del alcalde.

Ahora, si bien, en principio, este cargo es de carrera administrativa, por estar inscrito al Despacho del alcalde se considera de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.º de la Ley 909 de 2004.41 Ahora, pese a que con anterioridad a ello, esto es, del 3 de abril y 3 de julio de 2013, 9 de enero de 2014 y 9 de enero de 2015, la señora Blanco Medina estuvo vinculada al ente territorial, esto se realizó a través de órdenes de prestación de servicios, por lo que su vinculación legal y reglamentaria comenzó hasta el 10 de diciembre de 2015.

(ii) El 1.º de enero de 2016, el señor Jhon Abiud Ramírez Barrientos se posesionó como alcalde del municipio de San Juan de Girón (Santander). 41 El artículo 5 de la Ley 909 de 2004 preceptúa: Artículo 5.º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2.

(…) 25 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina (iii) El 4 de enero de 2016, a través de la Resolución 0016, la secretaria general del municipio de San Juan de Girón, Luz Milene González Bravo, declaró insubsistente el nombramiento ordinario de la señora Yaneth Rocío Blanco Medina, en el cargo de profesional especializada Código 222, Grado 03, dependencia Despacho del alcalde.42 (iv) Ese mismo día, se emitió el Decreto 004 de 4 de enero de 2016, por medio del cual se modificó el Decreto 182 de 11 de noviembre de 2015, por el cual se ajustó el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos de planta de personal de la Alcaldía Municipal de Girón, dentro del cual las funciones y requisitos de experiencia del cargo de la accionante fueron variadas.43 En tal sentido, la demandante señaló que se incurrió en desviación de poder, toda vez que se modificó el manual específico de funciones con el fin de que el nuevo alcalde pudiera nombrar a unas personas que eran de su confianza, variando el área funcional y el propósito principal del cargo de profesional especializado, Código 222, Grado 03.

Al respecto, cabe resaltar, primero, que no se encuentra acreditado que el Decreto 004 de 4 de enero de 2016, guarde relación alguna con el acto administrativo a través del cual se declaró insubsistente el nombramiento de la parte actora, en la medida en que éste último no se fundamentó en la modificación del manual de funciones; segundo, el juicio de legalidad se realizó, principalmente, sobre el acto administrativo referido; tercero, si en gracia de discusión se analizara el Decreto 004 de 2016, observa la Sala que, de acuerdo con la normativa aplicable, el alcalde del ente territorial estaba facultado para modificar el manual de funciones, independientemente de que lo hiciera el primer día hábil de su posesión como alcalde; cuarto, de la lectura del decreto, se encuentra que se tuvo presente lo señalado en el estudio técnico del Acuerdo Interinstitucional 463 de 2015, es decir, que ello obedeció a la modernización del servicio, en atención a algunas inconsistencias advertidas frente a puestos de trabajo que no tenían funciones desarrolladas totalmente o perfiles académicos que no correspondían con las funciones de los cargos; y, quinto, pese a que la demandante señala que en su 42 Folio 172 del cuaderno principal 43 Folios 397 a 415 del cuaderno principal. 26 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina empleo se cambió el área de conocimiento, pues, pasó de ser jurídico a estar enfocado en temas agrícolas, ello no demuestra la desnaturalización del empleo, toda vez que no se acreditó dentro del proceso que las nuevas funciones del cargo no correspondieran al nivel jerárquico en que aquél se encuentra.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:44 (…) Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones, que dicho sea de paso no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes (…) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (…) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo.

Por consiguiente, las funciones adicionales que se asignen a un empleo deben responder a la naturaleza del mismo, por ejemplo, si el empleo está ubicado en el nivel técnico no se le pueden asignar funciones que correspondan al nivel profesional o a cualquier otro nivel jerárquico, así el servidor acredite requisitos para desempeñar funciones de un cargo de otro nivel.

En consideración a ello, con base en los anteriores argumentos no se acredita de manera alguna la configuración de una desviación de poder al expedirse el Decreto 004 de 4 de enero de 2016, pues no existe ninguna relación entre éste y el acto administrativo demandado que acredite que en su expedición se presentaron circunstancias extrañas o diferentes al mejoramiento del servicio.

(v) Por otra parte, si bien el nuevo alcalde se posesionó el 1.º de enero de 2016 y el nombramiento de la señora Blanco Medina se declaró insubsistente al poco tiempo, esto es, el 4 del mismo mes y año, la parte actora no logra demostrar que su retiro haya obedecido a móviles personales diferentes al mejoramiento del servicio y que la decisión efectuada por el alcalde haya estado enmarcada bajo supuestos oscuros o contrarios a la ley.

Al respecto, es de resaltar que pese a que en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, la demandante argumentó que se configuró una desviación de poder en consideración a que la facultad discrecional no se ejerció conforme a la ley, 44 C-447 de 1996. 27 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina también lo es que el material probatorio allegado es, totalmente, insuficiente, para probar tal afirmación, en tanto que, se insiste, un lapso corto de tiempo entre una situación y la otra, no concluye que el acto administrativo cuestionado esté inmerso en el vicio alegado.

Ahora, pese a que la demandante considera que dichos móviles se acreditan con el despido masivo que se presentó en el ente territorial, considera la Sala que esto no acredita la configuración de un vicio en la expedición del acto administrativo, en tanto que no resulta ilegal que un nuevo mandatario pretenda comenzar su periodo constitucional con gente de su entera confianza y con un nuevo equipo y que por ello decida desvincular, de manera discrecional, a las personas cuya naturaleza de sus cargos es de libre nombramiento y remoción, como sucedió en este caso.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Yaneth Rocío Blanco Medina fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure una desviación de poder, toda vez que la demandante no allegó prueba documental ni testimonial que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está llamado a prosperar. 3. De la condena en costas 28 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,45 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 4.

Conclusión En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia de la parte actora fue adecuada y razonablemente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 29 Radicado: 68001-23-33-000-2016-01374-01 (1500-2021) Demandante: Yaneth Rocío Blanco Medina intenciones desviadas del nominador, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la señora Yaneth Rocío Blanco Medina contra el municipio de San Juan de Girón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- No condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM