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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 19 de octubre de 2023 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00142-01 (67.485) Actor: Milena Martelo de la Hoz y otros Demandado: Nación - Agencia de Desarrollo Rural y otro Referencia: Medio de control de reparación directa (Ley 1437 de 2011) Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por muerte de un menor en un canal de riego Síntesis del caso: un menor muere por asfixia por sumersión en un canal de riego Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Agencia de Desarrollo Rural en contra de la Sentencia proferida el 5 de junio de 2020 por la Sala A del Tribunal Administrativo de Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo1 que conoció en primera instancia debido a la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del CPACA2. Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código”. 2 Ley 1437 de 2011.

Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de lucro cesante, ascendió a la suma de $665.805.264, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda.

Posición de la parte demandante 1. El 4 de marzo de 2019, Milena Patricia Martelo de la Hoz, con su grupo familiar, presentaron demanda3, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación - Agencia de Desarrollo Rural y la Alcaldía Municipal de Repelón - Atlántico, con el fin de que se hiciera la siguiente declaración: “PRIMERO: Que se declare administrativamente responsable por falla del servicio a La Nación - Agencia de Desarrollo Rural (ADR), y la Alcaldía del Municipio de Repelón - Atlántico, de los perjuicios causados a mis representados, por la omisión de construir unos muros o mallas de protección en el distrito de riego del canal del dique de Repelón - Atlántico, que conllevaron a la muerte del menor NEIVER ENRIQUE MARTELO.”4 2.

Los perjuicios solicitados se resumen en los siguientes montos: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios morales Milena Patricia Martelo de la Hoz Madre 100 SMLMV5 Yosman Arzuza Arregoces Padre 100 SMLMV María Camila Pérez Martelo Hermana 100 SMLMV Yosman Arzuza Martelo Hermano 100 SMLMV Dayerlis Esther Arzuza Martelo Hermana 100 SMLMV Davianis Patricia Canoles Martelo Hermana 100 SMLMV Perjuicios materiales A favor de los padres Daño emergente: $3.200.000 A favor de los padres Lucro cesante: $665.805.264 3.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos: 4. 1) El 24 de enero de 2017, Neiver Enrique Arzuza Martelo, de 9 años, cayó accidentalmente en las aguas del canal de riego ubicado en la zona urbana del Municipio de Repelón (Atlántico), en el barrio Nuevo Milenio. 5. 2) El canal no contaba con barandas o mallas de seguridad para evitar peligros a la comunidad. 6. 3) En 2018 la Agencia de Desarrollo Rural (ADR) suscribió un contrato de prestación de servicios con la Unión Temporal Mega Era, cuyo objeto era “prestar el servicio de vigilancia para garantizar la seguridad de las instalaciones de las Unidades Técnicas Territoriales, los Distritos de Adecuación de Tierras y los bienes a cargo de la Agencia de Desarrollo Rural - ADR que se [encontraran] dentro de ellos”. 3 Folios 1 a 8 del cuaderno del tribunal. 4 Folios 1 al 8 del cuaderno del tribunal. 5 La expresión “SMLMV” se refiere a salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Posición de la parte demandada 9. La Agencia de Desarrollo Rural contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas6. Afirmó que cumplió con sus obligaciones de administración, funcionamiento y conservación del Distrito de Adecuación de Tierras denominado “Repelón”, y que le era materialmente imposible disponer de un servicio de vigilancia que contemplara la custodia fija de más de 3.800 hectáreas que componían el distrito de riego. 10.

Agregó que el objeto del contrato celebrado con la Unión Temporal Nueva Era no estaba relacionado con la custodia y seguridad de los canales, sino con el cuidado de los elementos que se encontraran dentro de las estaciones. Formuló la causal eximente de responsabilidad de hecho de la víctima porque fue el menor quien decidió negligentemente bañarse en el lugar, finalidad a la que no estaba destinada el canal.

Por esa razón, sus padres eran responsables indirectos al faltar a los deberes de cuidado y protección de su hijo. Finalmente, sostuvo que los perjuicios no estaban probados. 11. El Municipio de Repelón no contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia 12. El 5 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo de Atlántico decidió (se trascribe)7: “PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones propuestas por la Agencia de Desarrollo Rural - ADR.

SEGUNDO: DECLÁRASE administrativa, extracontractual y concurrentemente responsable a la Agencia de Desarrollo Rural - ADR, de los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la muerte del menor Neiver Enrique Arzuza Martelo, en los términos de la parte motiva de esta providencia. 6 Folios 73 al 87 del cuaderno del tribunal. 7 Folios 140 a 152 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 08001-23-33-000-2019-00142-01 (67.485) Actor: Milena Martelo de la Hoz y otros Demandado: Nación - Agencia de Desarrollo Rural y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE a la Agencia de Desarrollo Rural - ADR a pagar a favor de los demandantes las sumas discriminadas, así: 3.1.- POR PERJUICIOS MATERIALES: 3.1.1.- POR CONCEPTO PERJUICIO MATERIAL EN EL ITEM DAÑO EMERGENTE EL VALOR DE UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($1.750.310) M/C., PARA LOS SEÑORES YOSMAN ARZUZA ARREGOCES Y MILENA PATRICIA MARTELO DE LA HOZ. 3.1.2.- POR CONCEPTO PERJUICIO MATERIAL EN EL ITEM LUCRO CESANTE A FAVOR DE LA SEÑORA MILENA PATRICIA MARTELO DE LA HOZ, LA SUMA DE TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($35.441.836) M/C. 3.1.3.- POR CONCEPTO PERJUICIO MATERIAL EN EL ITEM LUCRO CESANTE A FAVOR DEL SEÑOR YOSMAN ARZUZA ARREGOCES, LA SUMA DE TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($31.790.256) M/C. 3.2.- POR CONCEPTO DE PERJUICIOS MORALES:

3.2.1. PARA LOS SEÑORES MILENA PATRICIA MARTELO DE LA HOZ, YOSMAN ARZUZA ARREGOCES, LA SUMA DE CUARENTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y DOS MIL PESOS OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($49.032.850,oo), EQUIVALENTE A CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, PARA CADA UNO DE ELLOS. 3.2.2.- A DAYERLIS ESTHER, YOSMAN ARZUZA MARTELO, MARÍA CAMILA PÉREZ MARTELO Y DAVIANIS PATRICIA CANOLES MARTELO LA SUMA DE VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($24.516.425,oo) EQUIVALENTE A VEINTICINCO (25) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, PARA CADA UNO DE ELLOS.

CUARTO: NIEGASE las pretensiones de la demanda frente al Municipio de Repelón, conforme a las consideraciones expuestas en este proveído.

QUINTO: NIEGASE las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin costas (Artículo 188 de la Ley 1437 de 2011). (…)” 13. Como fundamento de la decisión, el tribunal sostuvo que estaba probado el daño, consistente en la muerte del menor Neiver Enrique Arzuza Martelo, ocurrida el 24 de enero de 2017, como consecuencia de una asfixia mecánica por sumersión en el Distrito de Adecuación de Tierras de Repelón, cuando aquel se encontraba compartiendo en el canal de riego.

Consideró que, un canal de agua colindante con una comunidad requería medidas de seguridad, y que su ausencia derivó en la muerte de la víctima. 14. Afirmó que el daño era atribuible a la Agencia de Desarrollo Rural porque según el artículo 20 del Decreto Ley 2364 de 2015, era la encargada de “diseñar esquemas de adecuación de tierras acordes con las necesidades y diferencias de los territorios”.

Además, la administración, operación y conservación de dicho distrito estaba a su cargo, luego de recibirlo en transferencia gratuita por la supresión del Instituto Colombiano de Desarrollo Radicación: 08001-23-33-000-2019-00142-01 (67.485) Actor: Milena Martelo de la Hoz y otros Demandado: Nación - Agencia de Desarrollo Rural y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 Rural (INCODER)8.

Sin embargo, hubo concurrencia de culpas, toda vez que los padres de Neiver Enrique Arzuza Martelo incumplieron su deber de cuidado, por lo que redujo las condenas a la mitad. 1.4. Recurso de apelación 15. La Agencia de Desarrollo Rural interpuso recurso de apelación, en el que solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda9.

Insistió en que el barrio Nuevo Milenio fue construido con posterioridad al Distrito de Adecuación de Tierras, por lo que le correspondía al municipio ajustar el esquema de ordenamiento territorial. Además, si bien se contaba con un servicio de vigilancia privado que hacía rondas en los canales, era imposible tener custodia permanente sobre toda la estructura.

Sostuvo que estaba configurado el hecho de la víctima, dado que el menor le dio un uso indebido al canal de riego, de acuerdo con la certificación expedida por la Fiscalía, en la que consta que no se trató de un accidente, sino que Neiver Enrique Martelo se estaba bañando en el lugar junto con otros niños. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Análisis sustantivo; 2.3. Costas 2.1 Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán 16. En esta providencia se decidirá el fondo del asunto porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la presentación de la demanda dentro del término legal10.

Además, como el daño, esto es, la muerte del menor Neiver Enrique Arzuza Martelo por “asfixia mecánica por sumersión”, no fue objeto de controversia entre las partes, el análisis se centrará en la causalidad e imputación de responsabilidad al Estado11. Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones formuladas porque no se probaron las omisiones alegadas12. 8 De acuerdo con el artículo 8, numeral 2 del Decreto 2365 de 7 de diciembre de 2015, y la Resolución No. 1415 de noviembre de 2016. 9 Folios 160 a 166 del cuaderno del Consejo de Estado. 10 Neiver Enrique Arzuza Martelo murió el 24 de enero de 2017 (registro civil de defunción visible a folio 12 del cuaderno del tribunal).

El 17 de enero de 2019 la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, el 26 de febrero de 2019 se expidió la constancia que declaró fallida la diligencia (folio 11 del cuaderno del tribunal), y el 4 de marzo de 2019 se radicó la demanda (sello visible a folio 1 del cuaderno del tribunal), es decir, dentro del término de 2 años previsto en el artículo 164, numeral 2, inciso i del CPACA10. 11 En todo caso, ese hecho está probada con su registro civil de defunción y el informe pericial de necropsia.

Folios 12 y 33 del cuaderno del tribunal. 12 Este despacho ha salvado voto en el sentido de que las fuentes hídricas son un riesgo creado, por lo que el Estado debería responder por la materialización de ese riesgo (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de Radicación: 08001-23-33-000-2019-00142-01 (67.485) Actor: Milena Martelo de la Hoz y otros Demandado: Nación - Agencia de Desarrollo Rural y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 2.2 Análisis sustantivo 17.

En la demanda se afirmó que la muerte ocurrió por la ausencia de “barandas o mallas de seguridad” en el canal de riego de Repelón, ubicado en el barrio Nuevo Milenio. Sin embargo, en el expediente no obra ninguna prueba que acredite las condiciones en las que se encontraba dicho canal para el 24 de enero de 2017, día en el que ocurrieron los hechos. 18.

Las fotografías aportadas con la demanda y su contestación13 no pueden ser valoradas porque no hay certeza de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron tomadas14. Además, en la respuesta a la petición suscrita por la Agencia de Desarrollo Rural, se señaló que se celebró un contrato de prestación de servicios con la Unión Temporal Mega Era, el 13 de abril de 2018, con el objeto de “prestar el servicio de vigilancia para garantizar la seguridad de las instalaciones de (…) los Distritos de Adecuación de Tierras”, los términos del contrato, y que “no [existían] reportes de accidentes de trabajo ocurridos en el Distrito de Repelón durante las vigencias 2017 y 2018”15.

Sin embargo, esa información no permite determinar las condiciones del canal de riego para la época de los hechos. 19. Lo mismo sucede con la certificación expedida por el Fiscal 1º delegado ante los Jueces Promiscuos de Circuito de Sabanalarga, en la que simplemente se dejó constancia de que se estaba adelantando la indagación por la muerte de Neiver Enrique Martelo, cuando “se [tomó] comunicación con los familiares (…) quienes manifestaron que el niño se encontraba bañándose en el canal con unos amiguitos, el menor se tiró al agua y no salió más, hasta después de un rato, los amiguitos al ver esta situación salieron corriendo para avisar acerca de los hechos”16. 20.

La única declaración que obra en el expediente es la de Milena Patricia Martelo de la Hoz, madre de la víctima y demandante en el presente asunto, quien afirmó que no presenció los hechos y no hizo referencia al estado del canal, lo que tampoco permite tener certeza sobre las condiciones en las que ocurrió el daño17. Además, la Sala no puede valorar la declaración aportada con los alegatos de conclusión de primera instancia, toda vez que se allegó de manera extemporánea18. octubre de 2022, Exp. 54293).

Sin embargo, se acoge la postura mayoritaria de la Sala, teniendo en cuenta, además, que en el presente asunto no se cumplió con la carga de la prueba. 13 Folios 46 a 48 y 95 a 96 del cuaderno del tribunal. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, entre otras. 15 Folio 24 del cuaderno del tribunal. 16 Folio 30 del cuaderno del tribunal. 17 Declaración rendida en la audiencia de pruebas celebrada el 16 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Atlántico.

CD visible a folio 121 del cuaderno del tribunal. 18 Folios 138 y 139 del cuaderno del tribunal. Se trata de la declaración rendida por Yeison Javier Castro ante el CTI, el 28 de marzo de 2017, es decir, más de dos antes de radicada la demanda. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00142-01 (67.485) Actor: Milena Martelo de la Hoz y otros Demandado: Nación - Agencia de Desarrollo Rural y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 21.

Como puede observarse, no existen pruebas en el expediente que acrediten las omisiones alegadas, y mucho menos, el nexo entre estas y el daño sufrido por los demandantes19. Contrario a lo sostenido por el tribunal, no está demostrado en qué condiciones se encontraba el canal de riego el día de la muerte de Neiver Enrique Martelo, y si, en efecto, no había señales de precaución o peligro en el perímetro del canal de agua, barandas o muros de contención que evitaran accidentes a la comunidad colindante. 22.

Así las cosas, como la parte demandante no acreditó ni el nexo causal que debe existir entre el hecho y el daño, ni la posible omisión de las demandadas, como el exige el artículo 167 del CGP, la Sala revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. 2.3. Costas 23. De conformidad con el artículo 188 del CPACA20 y el numeral 3 del artículo 365 del CGP21, se condenará en costas de ambas instancias a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura22, y dado que la única demandada que actuó en el proceso fue la Agencia de Desarrollo Rural, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en 6 SMLMV a favor de dicha entidad. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida el 5 de junio de 2020 por la Sala A del Tribunal Administrativo de Atlántico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 19 En el mismo sentido, ver la providencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de octubre de 2020, Exp. 47871 20 Artículo 188.

“Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 21 Artículo 365. “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.” 22 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. Radicación: 08001-23-33-000-2019-00142-01 (67.485) Actor: Milena Martelo de la Hoz y otros Demandado: Nación - Agencia de Desarrollo Rural y otro Referencia: Medio de control de reparación directa Decisión: Revoca sentencia apelada _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte demandante. Por Secretaría del tribunal, se ordena liquidarlas, incluyendo la suma de 6 SMLMV por concepto de agencias en derecho, a favor de la Agencia de Desarrollo Rural.

CUARTO: Por Secretaría de la Sección, una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA