19001233300020180024702 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante Demandados: ESE Hospital Francisco de Paula Santander Temas: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Jhonn Alexander Chicangana Ante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios HFPS-Gerencia 006 del 11 de enero de 2018 y HFPS-Gerencia 037 del 4 de marzo de 2018, por medio de los cuales el gerente de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios prestados como jefe de enfermeros entre el 1° de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2016, y el 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales que se derivaban de ella2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre las partes por el período reclamado y su calidad de empleado público; ii) el pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales que surjan, tales como salario con recargos, auxilios de alimentación y transporte, vacaciones, cesantías y sus intereses, y primas servicios, de navidad, de riesgo y antigüedad; iii) el reajuste e indexación de las diferencias que surjan de la condena; iv) el cumplimiento de la sentencia según los términos del artículo 192 del CPACA; v) la condena en costas a la parte vencida.

Asimismo, pidió que se condenara a la entidad demandada a pagar: a) por concepto de perjuicios materiales: i) en la modalidad de daño emergente, la suma de $436’008.448, correspondiente a los gastos ocasionados de «manutención, vivienda, salud, educación, transporte y recreación de su núcleo familiar»; y ii) en la modalidad de lucro cesante la suma de $436’008.448; b) por concepto de perjuicios morales, la suma de 100 SMLMV; y c) por perjuicios causados a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, resarcir «los perjuicios económicos morales causados al representado, quien vio vulnerado su dignidad humana como trabajador». 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 1° de octubre de 2005 y el 30 de septiembre de 2016, Jhonn Alexander Chicangana Ante prestó sus servicios como jefe de enfermería en la ESE Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao (Cauca), vinculado a través de contratos de prestación de servicios, por cooperativas de trabajo asociado y por medio de un «contrato sindical»; período en el que realizó sus funciones de manera personal, «de lunes a domingo», dentro de una jornada laboral, bajo la continua dependencia y subordinación de sus superiores y con una remuneración pactada como retribución por el trabajo desempeñado; no obstante, 2 En providencias del 5 de febrero y del 18 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo del Cauca dispuso: i) integrar los actos fictos producto del silencio administrativo frente a las peticiones presentadas por la parte demandante en diciembre de 2017 y febrero de 2018; y ii) excluir de la demanda los oficios HFPS-Gerencia 006 y 037 del 11 de enero y del 4 de marzo de 2018, respectivamente.

Lo anterior, comoquiera que los oficios demandados no resolvieron lo peticionado por el demandante en los escritos de diciembre de 2017 y febrero de 2018. 3 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho. - Mensualmente laboró un aproximado de 160 a 200 horas, las cuales fueron distribuidas en horarios de mañana, tarde, día, noche y en jornadas académicas o de capacitación. - Durante su vinculación con la entidad cumplió funciones y responsabilidades específicas, las que también eran desarrolladas en igual forma por los empleados de planta del hospital. - En diciembre de 2017 y febrero de 2018, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como jefe de enfermería y el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella; sin embargo, estas peticiones fueron negadas por el gerente de la entidad demandada por medio de los oficios HFPS-Gerencia 006 del 11 de enero de 2018 y HFPS-Gerencia 037 del 4 de marzo de 2018, respectivamente. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 164 de la Ley 1437; los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; las leyes 54 de 1962 y 4ª de 1992; y el Convenio 95 de la OIT. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente3: - La entidad demandada vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado y dependiente, con una remuneración mensual y el uso de implementos de trabajo dotado por el hospital. - La ESE Hospital Francisco de Paula Santander omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral. - Aun cuando las funciones y obligaciones asignadas fueron similares a las del personal de enfermería de planta, la entidad, para evadir el reconocimiento y pago 3 Folios 81 al 110. 4 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante de prestaciones sociales, optó por contratar por medio de prestación de servicios, cooperativas de trabajo y asociaciones sindicales. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió desdibujar el vínculo laboral que rigió durante su vinculación, con lo que se vulneraron sus derechos y se ignoraron los deberes derivados de la Constitución Política. 1.2.

Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia proferida el 20 de enero de 2022 accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto dispuso lo siguiente4: «Primero: DECLARAR la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo frente a las peticiones presentadas por la parte demandante en diciembre de 2017 y febrero 2018, mediante el cual el Hospital Francisco de Pauta Santander Nivel II de Santander de Quilichao negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor JHONN ALEXANDER CHICANGANA ANTE, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia. Segundo: DECLARAR la existencia de una relación laboral del señor JHONN ALEXANDER CHICANGANA ANTE, identificado con la C.C. 10.496.706 y el Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II de Santander de Quilichao, en el periodo comprendido entre 01 de octubre de 2005 a 31 de enero de 2014.

Tercero: DECLARAR la prescripción de los derechos laborales generados de la relación laboral declara entre el señor JHONN ALEXANDER CHICANGANA ANTE y el Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II de Santander de Quilichao en el lapso comprendido entre el 01 de octubre de 2005 a 31 de enero de 2014, excepto en lo que tiene que ver con los aportes para pensión. Cuarto: ORDENAR al Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II de Santander de Quilichao, determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes a pensión que se debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por tal concepto, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 4 Folios 226 al 253. 5 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

Quinto: SIN condena en costas en esta instancia. Sexto: NEGAR las demás pretensiones de la demanda (…)» (sic). Como fundamento de su decisión señaló: - La imparcialidad de los testimonios de Yolanda Noguera Vargas y Nubia Prieto Bautista no se encuentra afectada, toda vez que, si bien adelantan demandas contra la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, lo cierto es que esas reclamaciones deben ser estudiadas y analizadas de manera particular.

Además, sus declaraciones corroboran y concuerdan con las pruebas documentales recaudadas en el proceso. - Se encuentra acreditado que entre el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014, Jhonn Alexander Chicangana Ante prestó sus servicios como jefe de enfermería para la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, a través de contratos de prestación de servicios celebrados directamente por la entidad y por medio de la Cooperativa Coopresalud CTA, lo que evidencia la voluntad de la administración de emplearlo de modo permanente y continuo. - No se probó que el demandante hubiese laborado para el hospital desde el 31 de enero de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016, pues, únicamente se allegó una copia de «dos oficios que le dirige la sociedad TEMPORALES SAS, sobre la renovación de contrato laboral N° 2015-484 del 1° de agosto de 2015 el cual sería hasta el 1° de abril de 2016», de los cuales no es posible inferir que durante dicho lapso hubiese prestado sus servicios a la ESE. - Las funciones ejecutadas como enfermero jefe son de carácter permanente y necesarias para el cumplimiento de la labor que brinda el hospital demandado. - Las labores realizadas durante su vinculación con la entidad no podían prestarse con independencia y autonomía, toda vez que debía cumplir un horario y similares funciones a las del personal de planta, aspectos relacionados directamente con el objeto y contenido social de la ESE, que no es otra que la prestación del servicio de salud. - La ESE utilizó equívocamente la contratación pública para encubrir la naturaleza 6 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante real de la labor del jefe de enfermería, toda vez que las funciones desarrolladas eran inherentes al cometido constitucional y reglamentario del hospital. - Comoquiera que el vínculo con la entidad demandada terminó el 31 de enero de 2014 y la reclamación administrativa fue presentada en diciembre de 2017 y febrero de 2018, es decir trascurridos más de 3 años, operó la prescripción de los derechos laborales generados como consecuencia de la relación laboral, excepto los aportes para pensión. - Las pretensiones relativas a la reparación de los perjuicios ocasionados con el presunto daño antijuridico no están llamadas a prosperar, toda vez que ellos no fueron probados. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La ESE Hospital Francisco de Paula Santander recurrió la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos5: - No existe acto administrativo objeto de nulidad, toda vez que las respuestas a las peticiones presentadas por el demandante no constituyen actos susceptibles de control, «cuando lo único que se responde es que los contratos suscritos por prestación de servicio personal independiente se ciñeron a la ley y como consecuencia de ello no se admite ninguna relación contractual laboral». - La parte demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada a favor del hospital, como tampoco que hubiese estado sujeta a la imposición de alguna directriz, orientación o acompañamiento por parte de algún funcionario del hospital. - Si bien hubo una prestación personal del servicio, ello fue en la modalidad contractual y como trabajador enviado en misión, razón por la cual no se acredita que dicha actividad hubiese estado revestida por una subordinación o dependencia que implicase la posibilidad de exigir el cumplimiento de órdenes a la demandante. - En el sector de la salud, ciertas actividades requieren coordinación para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, lo que incluye la programación de turnos de trabajo para garantizar la efectiva prestación del servicio. 5 Folios 270 al 276. 7 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante - La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 1.4.2.

Jhonn Alexander Chicangana Ante recurrió la sentencia de primera instancia al encontrarse en desacuerdo con la declaración de prescripción, toda vez que, a su juicio, las reclamaciones a la entidad demandada interrumpieron su conteo. Al respecto indicó lo siguiente: - Los elementos probatorios recaudados en el proceso y aquellos que «de mala fe no fueron aportados por la entidad demandada», pero que fueron decretados en la audiencia inicial, demuestran que la relación laboral con la ESE Hospital Francisco de Paula Santander se mantuvo «desde el 1° de octubre de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2016». - La certificación sobre la renovación del contrato laboral 2015-484 del 1° de agosto de 2015, expedida por la Cooperativa Temporales SAS., y la constancia expedida el 3 de marzo de 2014, por el líder de talento del Hospital, dan cuenta de los servicios prestados hasta septiembre de 2016. - Respecto del período comprendido del el 1° de febrero de 2014 al el 30 de septiembre de 2016 no operó la prescripción del reconocimiento y pago de sumas de dinero correspondientes a salarios, prestaciones sociales legales, extralegales y aportes a la seguridad social6. 1.5.

Trámite de segunda instancia Los recursos de apelación presentados por la entidad demandada y por la parte actora se admitieron mediante auto del 1° de junio de 20227 y, con escrito del 23 de junio de esa anualidad8 la parte demandante elevó solicitud probatoria con el propósito de que fueran tenidos como medios probatorios los documentos que adjuntó con el correo electrónico; no obstante, no realizó manifestación alguna de las razones que sustentaran su procedencia. En consecuencia, a través de la providencia del 27 de septiembre de 20229 el Despacho, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 212 del CPACA, negó la solicitud de pruebas en segunda instancia. 6 Folios 257 al 268. 7 Folio 286. 8 Samai, índice 8. 9 Folios 289 al 291. 8 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos expuestos por ambas partes en la alzada, consiste en determinar ¿si existió una relación laboral entre Jhonn Alexander Chicangana Ante y la ESE Hospital Francisco de Paula Santander?, de ser así, ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? y ¿si debe declararse la prescripción extintiva frente a los periodos de vinculación del demandante? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 9 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante Por su parte, el Decreto 2209 de 199810 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. 10 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)11 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización12, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»13 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y 11 Aprobada el 11 de abril de 1919. 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación14 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales15».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Caso concreto En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 2.3.1. Documentales - Contratos y órdenes de prestación de servicios que suscribió la ESE con la cooperativa de trabajo asociado Coopresalud para suministrar «los servicios asistenciales y administrativos mediante las actividades de trabajo de sus asociados», en el periodo comprendido entre febrero de 2005 y noviembre de 200717. 17 Cd visible a folio 224; 23 pruebas parte actora. 14 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante - Facturas de pago 346, 339, 335, 316, 432, 482, 483, 484, 485, 84 y 488 a través de las cuales la entidad demandada pagó a Coopresalud los servicios prestados entre septiembre de 2008 y diciembre de 200918. - Planillas de cuadros de turno de enfermeros jefe del Hospital Francisco de Paula Santander en los cuales se registró que al actor en los siguientes meses: i) octubre, noviembre y diciembre de 2005; ii) enero, febrero, marzo, abril, mayo, septiembre, octubre y diciembre de 2006; iii) enero y febrero de 2007; iv) septiembre, octubre y noviembre de 2008; v) agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2009; vi) marzo a diciembre de 2010; vii) enero a diciembre de 2011; enero, mayo, junio, julio y agosto de 201219. - Certificación expedida el 16 de noviembre de 2011, por el gerente de la cooperativa de trabajo asociado Coopresalud, en la cual se manifestó que entre el 1° de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2010, Jhonn Alexander Chicangana Ante prestó sus servicios como enfermero jefe «en forma autogestionaria en calidad de trabajador asociado» en el Hospital Francisco de Paula Santander20. - Certificación expedida el 3 de marzo de 2014 por la líder de talento humano de la ESE, en la que se señaló que el demandante «presta sus servicios al Hospital Francisco de Paula Santander, mediante contrato estatal de prestación de servicios desde el 16 de agosto de 2011 hasta la fecha, desarrollando actividades como enfermero jefe, en el proceso de cirugía»21. - Constancia HFPS_GTH-249, sin fecha, expedida por la líder de talento humano del hospital, en la cual hace constar que Jhonn Alexander Chicangana Ante suscribió con la entidad demandada los siguientes contratos de prestación de servicios22: Contrato Fecha inicial Fecha final Proceso 2011-PS-572 16 agosto de 2011 30 septiembre 2011 Quirófanos 2011-PS-1048 1° octubre de 2011 31 octubre de 2011 Quirófanos 2011-PS1351 1° noviembre de 2011 31 diciembre de 2011 Quirófanos 2012-PS-85 1° enero de 2012 31 enero de 2012 Quirófanos 2012-PS-423 1° febrero de 2012 31 marzo de 2012 Quirófanos 2012-PS-765 1°abril de 2012 30 abril de 2012 Quirófanos 2012-PS-1154 1°mayo de 2012 31 mayo de 2012 Quirófanos 2012-PS-1350 1° junio de2012 30 junio de 2012 Quirófanos 18 Cd visible a folio 224; 23 pruebas parte actora; 022008OrdenPagoChicangana. 19 Folios 3 al 58. 20 Folios 62. 21 Folio 63. 22 Folio 64. 15 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante 2012-PS-1699 1° julio de 2012 31 julio de 2012 Quirófanos 2012-PS-1961 1° agosto de 2012 31 agosto de 2012 Quirófanos 2012-PS-2225 1° septiembre de 2012 30 septiembre de 2012 Quirófanos 2012-PS-2555 1° octubre de 2012 31 octubre de 2012 Quirófanos 2012-PS-2885 1° noviembre de2012 30 noviembre de 2012 Quirófanos 2012-PS-3227 1° diciembre de 2012 31 diciembre de 2012 Quirófanos 2013-PS-116 1° enero de 2013 31 enero de 2013 Quirófanos 2013-PS-451 1° febrero de 2013 28 febrero de 2013 Quirófanos 2013-PS-715 1° marzo de 2013 31 marzo de 2013 Quirófanos 2013-PS-943 1° abril de 2013 30 abril de 2013 Quirófanos 2013-PS-1250 1° de mayo 2013 31 mayo de 2013 Quirófanos 2013-PS-1556 1° junio de 2013 30 junio de 2013 Quirófanos 2013-PS-1884 1° julio de 2013 31 julio de 2013 Quirófanos 2013-PS-2209 1° agosto de 2013 31 agosto de 2013 Quirófanos 2013-PS-2523 1° septiembre de 2013 30 septiembre 2013 Quirófanos 2013-PS-2841 1° octubre de2013 31 octubre de 2013 Quirófanos 2013-PS-3162 1° noviembre de 2013 30 noviembre de 2013 Quirófanos 2013-PS-3471 1° diciembre de 2013 31 diciembre de 2013 Quirófanos 2014-PS-117 1° enero de 2014 31 enero de 2014 Quirófanos - Oficio sin fecha suscrito por la representante legal de AS Temporales SAS, a través del cual se le comunicó al demandante la renovación del contrato laboral «suscrito entre las partes identificado contrato número 2015-484.

Del primero (1) de agosto de 2015 cuya fecha de vencimiento se había estipulado al treinta (30) de septiembre de 2015. El cual fue renovado desde el primero (1) de octubre de 2015 hasta el treinta y uno (31) de marzo de 2016. Será renovado nuevamente por un periodo de seis (6) meses más contado a partir del primero (1) de abril del 2016 hasta el treinta (30) de septiembre de 2016»23 (sic). - Peticiones de septiembre de 201724 y febrero de 201825 a través de las cuales Jhonn Alexander Chicangana Ante le solicitó a la ESE el reconocimiento de una relación laboral entre las partes, durante el periodo comprendido del 1° de octubre de 2005 al 30 de septiembre de 2016 y por tanto el pago de acreencias laborales y prestacionales a las que por ley tendría derecho. - Oficios HFPS_GERENCIA 006 del 11 de enero de 201826 y HFPS_GERENCIA 037 del 4 de marzo de 201827.

Por medio de los cuales el gerente de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander negó las solicitudes de reconocimiento de la relación laboral por considerar que en los archivos de la entidad no se encontró que Jhonn Alexander Chicangana Ante hubiese pertenecido a la planta de 23 Folios 59 y 60. 24 Folios 65 al 68. 25 Folios 69 y 70. 26 Folio 101. 27 Folio 102. 16 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante personal en el periodo reclamado.

Asimismo, le manifestó que dicha solicitud ya «le había sido resuelta en el mes de marzo de 2014». 2.3.2. Testimonios - En la audiencia de pruebas celebrada el 28 de septiembre de 202128, se recibieron los testimonios de Nubia Prieto Bautista y Yolanda Noguera Vargas, quienes compartieron sitio de trabajo con la demandante y, en particular, señalaron lo siguiente: Yolanda Noguera Vargas auxiliar de enfermería de profesión. Actualmente no trabaja, no tiene parentesco con el demandante, laboró con el hospital demandado desde 1994 y por similares hechos demandó la existencia de una relación laboral encubierta.

Se vinculó con el hospital en 1994 y en el 2005 conoció al demandante porque en ese año él ingresó a prestar sus servicios como jefe de enfermería y en algún periodo fungió como su jefe inmediato. Jhonn Alexander Chicangana prestó sus servicios como enfermero jefe al servicio de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander desde el 2005 hasta 2016, cumplía un horario previamente establecido en turnos de 6 horas asignados de lunes a domingo y recibía órdenes de su jefe inmediato «el doctor Carlos Andrés Escué».

Los enfermeros jefes, como el demandante, independientemente del tipo de vinculación, recibían órdenes del director del hospital, del médico de turno, pero especialmente del «jefe Carlos Andrés Escué», quienes les asignaban el horario, funciones e instrucciones que debían seguir en el cumplimiento del objeto contractual. Durante el periodo de vinculación con la ESE, las labores del personal de enfermería debían desarrollarse con los elementos suministrados por la entidad.

Nubia Prieto Bautista de profesión tecnóloga en sistemas, no tiene parentesco con el demandante. Desde 1994 hasta 2016 laboró al servicio de la ESE Hospital Francisco de paula Santander del municipio de Santander de Quilichao, entidad en la cual conoció y compartió trabajo con el demandante. Actualmente tiene demandada a la entidad por similares motivos a los del demandante. 28 Cd visible a folio 211. 17 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante El actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios con la entidad demandada desde 2005 hasta 2016, para prestar los servicios de jefe de enfermería, cumplía un horario que era coordinado por el jefe inmediato de área de enfermería. Para ausentarse de la jornada laboral debía solicitar permiso al jefe de área, pues la labores relativas al servicio de salud están revestidas de un carácter permanente.

Los fejes y auxiliares de enfermería al servicio del hospital debían cumplir turnos de 6 a 12 horas diarias. Jhonn Alexander Chicangana estuvo asignado a los procesos de ginecología, quirófanos, cuidados intensivos, entre otros. Las empresas temporales y cooperativas de trabajo asociado «únicamente se encargaban de pagar la remuneración», toda vez que la coordinación y control de actividades ejecutadas estaba en cabeza del personal de la entidad, tales como el médico tratante, los jefes de salón y el subgerente administrativo (empleada de planta del hospital). 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto Previo a abordar el estudio de los elementos que permiten la configuración de una relación laboral encubierta, la Sala procederá a estudiar el argumento expuesto por la entidad demandada, según el cual los oficios HFPS-Gerencia 006 del 11 de enero de 2018 y HFPS-Gerencia 037 del 4 de marzo de 2018 no constituyen actos susceptibles de control judicial, toda vez que «lo único que se responde es que los contratos suscritos por prestación de servicio personal independiente se ciñeron a la ley y como consecuencia de ello no se admite ninguna relación contractual laboral».

Para comenzar, es necesario resaltar que el criterio moderno señala que los oficios, cuando contienen declaraciones de voluntad, «de ciencia o cognición», proferidos en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos directos y definitivos sobre determinado asunto, son verdaderos actos administrativos y por ende susceptibles de control judicial.

De ahí que se haya sostenido que no puede el juez inhibirse para efectuar un pronunciamiento de fondo, pues a través de estos la administración ha exteriorizado directamente su voluntad sobre el asunto puesto a su consideración29. 29 Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000-2001-10589-01 (1712-2008), M.P. Gustavo Gómez Aranguren;

Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 25000-23- 25-000-2003-01124-02 (1712-2008), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia 4 de noviembre de 2010, expediente 15001-23-31-000-2002-01595- 18 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante Al respecto, se advierte que el demandante solicitó a la administración el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios como enfermero, a lo que la entidad respondió, a través de los oficios HFPS-Gerencia 006 del 11 de enero de 2018 y HFPS-Gerencia 037 del 4 de marzo de 2018 que «una vez revisados los archivos que reposan en el Hospital Francisco de Paula Santander no se encontró que dentro de la planta del personal de la institución entre los años 2005 y 2016 exista algún empleado con el nombre de JHON CHICANGANA ANTE».

Ahora bien, se observa que en auto del 26 de junio de 2020, el Despacho concluyó que respecto de las peticiones elevadas por el actor en diciembre de 2017 se configuró el silencio administrativo, por cuanto los oficios HFPS-Gerencia 006 del 11 de enero de 2018 y HFPS-Gerencia 037 del 4 de marzo de 2018 no resolvieron lo peticionado por el demandante, en la medida que en estos solo se limitó a señalar que «el señor Chicangana Ante no se encuentra de su planta de personal».

En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca a través de las providencias del 5 de febrero y del 18 de agosto de 2021 dispuso excluir de la demanda dichos oficios y fijó el litigio sobre la nulidad de los actos fictos producto del silencio administrativo frente a las peticiones presentadas por la parte demandante en diciembre de 2017 y febrero de 2018.

Así las cosas, si bien es cierto que los oficios demandados contienen una verdadera manifestación de la voluntad de la administración tendiente a negar la solicitud de reconocimiento de la relación laboral, también lo es que respecto de dichos actos las autoridades judiciales competentes ya emitieron un pronunciamiento y el litigio se fijó sobre la base del silencio administrativo por la falta de respuesta de fondo de la solicitud de reconocimiento de una verdadera relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios. 2.4.1.

Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Jhonn Alexander Chicangana Ante y la ESE Hospital Francisco de Paula Santander. 02 (1717-2009), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila;

Corte Constitucional, sentencias T-446 de 2013, T-153 de 2015, T-464 de 2015 y T-228 de 2016. 19 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante 2.4.1.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas se tiene que entre el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014, el demandante prestó sus servicios profesionales como jefe de enfermería a la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, directamente mediante contratos de prestación de servicios y fue enviado en misión por la cooperativa de trabajo asociado Coopresalud CTA, así: Entidad Forma de vinculación Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles Coopresalud CTA Acuerdo asociativo de trabajo 1° de octubre de 2005 30 de abril de 2010 0 ESE Hospital Francisco de Paula Santander Contratos de prestación de servicios 1° de mayo de 2010 31 de enero de 2014 0 En consecuencia, de los testimonios, las copias de los contratos de prestación de servicios, las constancias y demás pruebas documentales, se advierte que el demandante en efecto fue contratado para desarrollar funciones de jefe de enfermería al servicio de la entidad demandada desde el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014.

Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. Bajo tal perspectiva, esta Sala precisa que al proceso no se allegaron los contratos suscritos por el demandante con la cooperativa de trabajo asociado; sin embargo, si bien dicho instrumento permite establecer los compromisos y obligaciones pactadas entre las partes que justifican la prestación personal30 del servicio a favor de la ESE, no es menos cierto que imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba.

En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 30 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 20 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante De manera que, para esta Subsección, las constancias y el oficio, las cuales gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP31, tienen el valor suficiente para demostrar la prestación del servicio en el periodo analizado y los elementos que se proceden a estudiar.

No así por el periodo relativo a febrero de 2014 y septiembre de 2016, pues si bien en la demanda se mencionó que el actor prestó sus servicios como jefe de enfermería para la ESE Hospital Francisco de Paula Santander en esos lapsos, lo cierto es que no existe material probatorio en el plenario que permita establecer con certeza las circunstancias, de modo, tiempo y lugar en que ello ocurrió, por lo tanto, como lo estableció el a quo, no es posible tener en cuenta ese periodo para el reconocimiento de la relación laboral pretendida.

En este punto es necesario señalar, que la comunicación expedida por el representante legal de AS Temporales SAS, por medio de la cual se le informó al demandante la renovación del contrato laboral 2015-484, por sí solo no prueba que hubiese sido contratado por dicha entidad para prestar sus servicios personales en el hospital demandado y las simples afirmaciones de los testigos no otorgan certeza suficiente para considerar que esto ocurrió, máxime cuando estos no precisaron la fecha de su desvinculación con la entidad demandada y lo cierto es que aun cuando con esta decisión se pretenda otorgar vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, para establecer los extremos temporales de la relación, se hace necesario que el juez tenga el convencimiento de los periodos en los cuales se desarrollaron las labores.

Al respecto, esta Sala encuentra necesario reiterar que de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso32 es a las partes a quienes les 31 «Artículo 244. Documento auténtico. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento.

Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso. También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. Así mismo se presumen auténticos todos los documentos que reúnan los requisitos para ser título ejecutivo.

La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad. Los documentos en forma de mensaje de datos se presumen auténticos. Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones». 32 «Artículo 167.

Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 21 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y en el caso concreto el material probatorio allegado no demostró fehacientemente que, por el lapso de febrero de 2014 y septiembre de 2016, el demandante hubiera prestado en forma personal y de manera dependiente o subordinada sus servicios como jefe de enfermería a la ESE.

Así las cosas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que para el periodo reclamado por la parte demandante en la apelación de la sentencia de primera instancia no se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta, razón por la cual, en este punto, solo se confirmará el periodo reconocido en la sentencia apelada, es decir el comprendido entre el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, Jhonn Alexander Chicangana Ante, en el periodo comprendido entre 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014, percibió una remuneración por el trabajo cumplido, tal como se evidencia en las certificaciones y cláusulas contractuales en las que se da cuenta que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante durante su vinculación con la ESE Hospital Francisco de Paula Santander no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios, No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba». 22 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior a nivel profesional cualquiera que sea su denominación (director de la institución, jefe de personal, coordinador de salón, subgerente administrativo y médico tratante) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de aquel hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y él, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.

Precisamente, los testimonios de Nubia Prieto Bautista y Yolanda Noguera Vargas, compañeras de trabajo del demandante, dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba sus servicios a la entidad demandada como jefe de enfermería, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía un horario, contaba con un personal de auxiliares de enfermería a su cargo, y prestaba sus servicios bajo la subordinación del subgerente administrativo del hospital, del coordinador de salón, entre otros.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte luego de contrastado el objeto y las obligaciones que se establecieron en los contratos y órdenes de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, y de los testimonios descritos en el apartado anterior.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de tales pruebas, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de más de 9 años, aproximadamente.

Lo expuesto se funda en que Jhonn Alexander Chicangana Ante estuvo obligado a prestar sus servicios como jefe de enfermería en la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, para lo cual se comprometió, entre otros a: «Prestar sus servicios en actividades de enfermería en los procesos de atención de urgencias, atención de hospitalización, atención ambulatoria, atención quirúrgica realizando apoyo a la conducta médica del paciente para su recuperación (…) -.

Prestar sus servicios desarrollando actividades como enfermero jefe de pediatría (…) -. Prestar sus servicios con la mayor idoneidad, oportunidad y eficiencia en las instalaciones de la entidad. -. Participar diariamente en la revista médica y de enfermería. -. Conocer y participar en la elaboración del diagnóstico y pronostico del estado de salud de los pacientes. -.

Ejecutar 23 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante los tratamientos de enfermería de mayor responsabilidad de acuerdo a las normas establecidas. -. Organizar, asignar, delegar y supervisar el trabajo del personal auxiliar de enfermería. -.

Colaborar en el adiestramiento del personal auxiliar asistencial. -. Soportar por escrito y de manera suficiente, clara y legible sus actividades en la historia clínica de cada paciente (…) -. Utilizar adecuada y racionalmente los recursos u elementos destinados para el cumplimiento de sus actividades contractuales. -. Asistir a los pacientes en lo relativo a sus actividades dejando registro de ellas (…)» (sic). [Se resalta] Asimismo, se advierte que la misión de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao es la de «[p]restar servicios de salud humanizados con altos estandares de calidad, promoviendo la responsabilidad social y la preservación del ambiente, para lograr el equilibrio financiero y la satisfacción de ciudadanos»33 (sic), función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Así lo expuesto, se denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de profesional de enfermería, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

En este punto, se hace necesario precisar la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»34 Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin 33 https://hfps.gov.co/institucional-hospital-francisco-paula-santander/mision-y-vision-hospital- francisco-de-paula-santander/. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 24 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»35. De tal manera que, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Francisco de Paula Santander, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices del jefe de personal, del subgerente administrativo, del coordinador de salón o del personal médico, lo que demuestra que la entidad demandada, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor, lo que, de manera indiscutible, denota la existencia del elemento subordinación. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante, no es argumento suficiente que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad.

Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Jhonn Alexander Chicangana Ante se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad no están llamados a prosperar. En consecuencia, tal y como fue determinado por el Tribunal Administrativo del Cauca, para el período comprendido entre el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014 se encuentran demostrados los elementos de la relación laboral, razón por la cual, en este punto, se confirmará la decisión apelada. 2.4.2.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las 35 Ibidem. 25 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación36 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse».

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 26 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»37.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada en diciembre de 2017 y febrero de 2018, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones causadas, toda vez que no presentó la reclamación dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, que ocurrió el 31 de enero de 2014.

Al respecto, la Sala precisa que aun cuando en el recurso de apelación se aduce que la relación laboral «finalizó en septiembre de 2016», lo cierto es que esta 37 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 27 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante circunstancia no se acreditó en el proceso, lo que impone entender que los salarios y prestaciones a que tenía derecho prescribieron, no así los aportes a pensión, como se explicará a continuación. 2.4.3.

Sobre el restablecimiento del derecho Por lo dicho, el demandante tendría derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, de no ser porque operó el fenómeno prescriptivo. Empero comoquiera que los aportes a pensión tienen el carácter de imprescriptibles, de acuerdo con lo señalado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, tal y como lo dispuso el a quo, Jhon Alexander Chicangana Ante tiene derecho a que el hospital determine el ingreso base de cotización para pensión que debía aportar a la administradora respectiva, en calidad de empleador desde el 1° de octubre de 2005 hasta el 31 de enero de 2014; dicha liquidación deberá realizarse tomando como base el salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones, correspondiente al periodo mencionado.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales38 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas 38 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos.» [Resalta la Sala]. 28 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante cuando se trata de hipótesis distintas39.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por el demandante debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. En ese sentido, la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Jhon Alexander Chicangana Ante, que corresponde a los salarios y prestaciones de un empleado de planta que desarrollaba funciones de enfermería para los periodos comprendidos entre el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014.

La entidad deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En este sentido se adicionará un inciso final a ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. 2.4. Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva 39 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 29 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma40.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Jhonn Alexander Chicangana Ante y la entidad demandada durante el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2005 y el 31 de enero de 2014. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de los aportes pensionales tal y como lo dispuso el a quo.

De otra parte, comoquiera que entre la fecha de terminación de la relación laboral con la entidad y la de reclamación del reconocimiento de la relación laboral trascurrieron más de 3 años, operó la prescripción extintiva de los derechos laborales reclamados con excepción de los aportes a pensión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Adicionar un inciso al ordinal cuarto de la sentencia del 20 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y el cual quedará así: Cuarto: ORDENAR al Hospital Francisco de Paula Santander Nivel II de Santander de Quilichao, determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes a pensión que se 40 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 30 Radicado: 19001-23-33-000-2018-00247-02 (2091-2022) Demandante: Jhonn Alexander Chicangana Ante debieron efectuar y los realizados por el demandante, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por tal concepto, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral.

El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. La base de cotización será calculada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones en el periodo reconocido.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Ausente con excusa JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

DMGT