Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Tema: Sustitución de asignación de retiro.
Valoración probatoria relacionada con la convivencia. Convivencia sucesiva con el cónyuge y compañera permanente. Decisión: Se revoca en su totalidad la sentencia porque la señora Gloria Stella García Moreno probó el requisito de la convivencia con el causante durante sus últimos 5 años de vida. Se accede a la sustitución en una cuota parte al tiempo de convivencia. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la demandante en contra de la sentencia de primera instancia emitida el 2 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
I.
ANTECEDENTES Demanda1 1. La actora interpuso demanda con pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 064 del 3 de enero de 2017 y 2956 del 17 de abril de 2017, mediante las cuales la entidad demandada negó la sustitución de la asignación de retiro en su calidad de compañera permanente que en vida percibía el señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.). 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la accionada que le reconozca la sustitución de la asignación de retiro en su calidad de compañera permanente del causante, así como el pago retroactivo de las mesadas pensionales dejadas de percibir, la indexación de las sumas reconocidas, el cumplimiento de la sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la demandada. 1 Folios 120 a 138. 2 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 3.
Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso que desde el 15 de agosto de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2016 convivió con el señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.) como compañeros permanentes en forma ininterrumpida, compartiendo de manera libre y voluntaria techo durante 11 años aproximadamente, sin procrear hijos, pero como una comunidad de vida permanente y singular reuniendo los requisitos para la conformación de una sociedad patrimonial con domicilio en la ciudad de Cali. 4.
Agregó que el 1° de marzo de 2016 solicitó a la demandada la mentada sustitución de asignación de retiro adjuntando pruebas que acreditaban la convivencia durante 11 años. Mediante la Resolución 064 del 3 de enero de 2017, la entidad negó la petición, fundamentándose en el incumplimiento de lo dispuesto en el literal a), parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
Contra esta decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución 2956 del 9 de febrero de 2017, confirmando la negativa inicial. 5. Finalmente, solicitó la vinculación de Claudia Fernanda Garrido Torres, esposa del causante —en calidad de litisconsorte necesario— dado que se vería directamente afectada por la petición de nulidad y por ser la persona que actualmente percibe la asignación de retiro.
Contestación de la demanda2 6. La entidad demandada manifestó su desacuerdo con las pretensiones argumentando que las decisiones administrativas impugnadas se fundamentaron en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, normativa vigente al momento de los hechos. Señaló que no existen elementos probatorios que permitan establecer el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro. 7.
Asimismo, indicó que, en caso de que las pretensiones prosperen parcialmente, no corresponde la condena en costas, ya que estas solo proceden cuando se demuestre su causación y en la medida de su comprobación. Finalmente, solicitó la citación de Claudia Fernanda Garrido Torres como litisconsorte necesario. Vinculación de Claudia Fernanda Garrido Torres como litisconsorte necesario 8.
Mediante auto del 27 de febrero de 20183, el tribunal de primera instancia integró el contradictorio ordenando la vinculación de la señora Claudia Fernanda Garrido Torres4 en calidad de litisconsorte necesario. 9. La señora Claudia Fernanda Garrido Torres manifestó su oposición a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que los derechos derivados de la condición de compañeros permanentes únicamente surgen a partir de una declaración judicial que así lo establezca.
En este sentido, señaló que la actora presentó demanda solicitando el reconocimiento de la existencia de la unión marital de hecho y de la 2 Folios 166 a 169 reverso. 3 Folios 157 a 158. 4 Folios 197 a 199. 3 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno sociedad patrimonial, proceso que actualmente cursa ante el Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Cali, bajo el radicado 2017-00070-00, en contra de los herederos del causante. 10.
Por tanto, mientras no se resuelva dicha situación los fundamentos fácticos que sustentan la presunta nulidad de los actos demandados no pueden ser definidos. En consecuencia, solicitó la suspensión del proceso con base en el numeral 1 del artículo 161 del Código General del Proceso. Sentencia apelada5 10. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia el 2 de diciembre de 2022, en la cual negó las pretensiones de la demanda. 11.
Desestimó la tacha de falsedad formulada respecto de los testimonios de Linda Vanessa Cerón García, Luis Enrique Monsalve y Gladys Beatriz Moreno, conforme a lo establecido en el artículo 211 del CGP. 12. A su vez, constató que estas pruebas testimoniales no lograron esclarecer las inconsistencias respecto a la convivencia entre la demandante y el causante durante los 5 años previos al fallecimiento.
Consideró entonces que dichos testimonios carecían de la credibilidad suficiente y no generaron la certeza requerida sobre la realidad y la naturaleza de la relación que se busca acreditar. 13. Efectuó un examen riguroso a los testimonios presentados por Linda Vanessa Cerón García —hija de la demandante— y Gladis Beatriz Moreno —amiga y familiar de la actora—, teniendo en cuenta los lazos de consanguinidad y amistad que las unen con la parte interesada. 14.
En relación con la primera testigo, se detectaron inconsistencias en cuanto a su conocimiento sobre la afiliación de la demandante al Sistema de Seguridad Social en Salud, en particular respecto a si era cotizante, independiente o beneficiaria, así como sobre los viajes que realizaba el causante a la ciudad de Buga. En cuanto a la segunda testigo, se concluyó que no fue posible establecer con certeza que hubiera convivencia continua —compartiendo techo, lecho y mesa— durante los últimos 5 años ya que sus encuentros se limitaban a reuniones familiares y sociales y solo visitó el domicilio de la pareja en 5 ocasiones.
Por lo tanto, este hecho, por sí solo, no resulta suficiente para acreditar la titularidad del derecho reclamado. 15. Se cuestionó la declaración de Luis Enrique Monsalve debido a que recurrió a documentos para responder ciertas preguntas relacionadas con fechas. No obstante, aclaró que no es testigo directo ni presencial de los hechos objeto de prueba toda vez que reside en otra ciudad.
La información que poseía provino únicamente de conversaciones telefónicas mantenidas con el causante. Además, indicó que solo visitó al señor Sinisterra Paz en una ocasión, sin especificar la fecha, lo que afectó la solidez de su credibilidad. 5 Índice 63 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, archivo 50_760012333007201701659001SENTENCIADEPR20221206091237. 4 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 16.
También analizó la declaración de parte de Claudia Fernanda Garrido Torres, quien intervino en calidad de cónyuge manifestando que el causante desempeñaba funciones como administrador en un restaurante de comidas rápidas, propiedad de la demandante, ubicado en la ciudad de Cali. Sin embargo, precisó que el domicilio del fallecido se encontraba en la ciudad de Buga, específicamente en Portales del Río, Casa 54, información que fue debidamente acreditada ante CREMIL. 17.
Explicó que la dirección de correspondencia se estableció en Cali por motivos relacionados con la atención en salud. En cuanto a los gastos funerarios, indicó que la demandante asumió dichos costos puesto que no fue informada con antelación. Finalmente, el a quo concluyó que las afirmaciones realizadas durante el interrogatorio —debido al interés de la parte en el proceso— no aportaron la claridad ni la certeza necesarias respecto a la convivencia. 18.
Por último, no otorgó credibilidad a las pruebas documentales presentadas con el propósito de demostrar la convivencia debido a la existencia de contradicciones entre la dirección de residencia del pensionado fallecido y lo señalado en las declaraciones extrajudiciales. Asimismo, el registro fotográfico aportado no permitió establecer con precisión el periodo, las circunstancias ni el lugar en que ocurrieron los hechos, por lo que resulta insuficiente para acreditar la convivencia alegada a lo largo del proceso.
Recurso de apelación6 19. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia sustentado en su desacuerdo con la valoración de las pruebas testimoniales y documentales que, en su sentir, acreditan su convivencia con el causante desde el 2005 hasta el 2016. 20. Al respecto, señaló que, aunque el testimonio de Luis Monsalve no precisó detalles específicos, como la fecha exacta en que se efectuó el traslado del domicilio de las demandantes de Buga a Cali, esto se debió a la falta de memoria exacta.
No obstante, el testigo sí hizo referencia a la relación sentimental que mantenían el causante y la actora. 21. Asimismo, destacó el testimonio de Linda Vanessa Cerón para sustentar que el desconocimiento en asuntos administrativos de salud no debe considerarse como un indicio desfavorable en la medida que no afecta la acreditación de la convivencia efectiva con el causante.
Por lo tanto, no corresponde atribuirle una interpretación errónea o sesgada a su declaración. 22. La apelante cuestionó la decisión del a quo de desestimar los testimonios alegando que la falta de precisión en las fechas es inherente a la naturaleza humana. Además, señaló que no se profundizó en los detalles aportados por la señora Gladys Beatriz Moreno, quien manifestó que siempre conoció al causante y a la actora como pareja y que recibían visitas periódicas. 6 Folios 180 al 183. 5 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno II.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 23. Mediante auto del 16 de noviembre de 20237 se admitió el recurso de apelación y se le advirtió a la parte demandada y a la litisconsorte necesaria que tenían hasta la ejecutoria de dicha providencia para pronunciarse. Igualmente, se le informó al Ministerio Público que disponía hasta antes de que el expediente ingresara al despacho para fallo para emitir concepto. 24.
En cumplimiento de lo anterior, la litisconsorte necesaria descorrió el traslado8 solicitando que se confirme la sentencia apelada con fundamento en similares motivos expuestos en la contestación de la demanda. Manifestó que el Juzgado Sexto de Familia de Cali profirió sentencia el 21 de mayo de 2021, a través de la cual negó la existencia de la unión marital de hecho entre la actora y el causante, entre el 15 de agosto de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2016.
En contra de esta decisión interpuso recurso de apelación; sin embargo, la actora desistió de la alzada la que fuera avalada mediante providencia del 18 de febrero de 2002. 25. La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público optaron por mantener silencio en esta fase del proceso. III. CONSIDERACIONES Competencia 26.
De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del CPACA, modificado por los artículos 615 del CGP y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Problema jurídico 27. En atención a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sala determinar si la señora Gloria Stella García Moreno, en su alegada calidad de compañera permanente del señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro que este percibía. Para ello, se verificará si cumplió con el requisito de la convivencia durante los 5 años anteriores al fallecimiento. 28.
En caso de que la respuesta sea afirmativa, será necesario analizar si el reconocimiento de dicha prestación debe realizarse de manera proporcional, considerando que la entidad demandada ya había otorgado previamente ese derecho a la cónyuge Claudia Fernanda Garrido Torres. 7 Ver archivo 12_12_760012333000201701659011RECIBEMEMORIAL20230824113505. 8 Índice 9 de Samai, ver archivo 7_250002342000202000750011RECIBEMEMORIAL20220729103320. 6 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno Análisis del problema jurídico 29.
El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó expresamente a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional de su ámbito de aplicación. En este sentido, se promulgó la Ley 923 de 2004, cuyo artículo 3° establece que el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro debe determinarse en función de los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.
Así, otorga el derecho vitalicio al cónyuge o compañero(a) permanente o supérstite para sustituirse la asignación de retiro del uniformado fallecido; supeditado a que se acredite la convivencia con el causante durante al menos los 5 años inmediatamente anteriores a su muerte. 30. La normativa también prevé que, en caso de existir un compañero(a) permanente y una sociedad conyugal anterior no disuelta con derecho a percibir parte de la sustitución, la asignación se dividirá entre ellos(as) proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido.
Si no hubo convivencia simultánea, pero la unión conyugal se mantiene vigente y existe una separación de hecho, el compañero(a) permanente podrá reclamar una cuota parte proporcional al tiempo convivido, siempre que este haya sido superior a los últimos 5 años previos al fallecimiento. La otra parte corresponderá a la cónyuge con quien persista la sociedad conyugal. 31.
Ahora, la Ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 40 dispone que, ante la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, así como de un Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios, conforme al orden y proporción establecidos en el artículo 11 ibidem tendrán derecho a una pensión mensual equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que percibía el causante. 32.
En cuanto a la sustitución de la asignación de retiro, el referido artículo 11 reitera que el cónyuge o compañero(a) permanente tiene derecho vitalicio si convivió al menos 5 años antes del fallecimiento; si es menor de 30 años y no tuvo hijos con el causante, el derecho es temporal, por un máximo de 20 años. Si existe sociedad conyugal no disuelta y convivencia simultánea, la pensión se divide proporcionalmente al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea durante los últimos cinco años, la esposa o esposo será el beneficiario; de lo contrario, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte proporcional al tiempo de convivencia. 33. Respecto al requisito de la convivencia durante los 5 años continuos inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, debe acreditarse la vocación de estabilidad y permanencia en la relación, por lo que se excluyen aquellas relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que el pensionado fallecido hubiera tenido en vida.
En todo caso, la convivencia efectiva debe ser valorada en cada situación en particular a efectos de establecer las razones de la no cohabitación en un mismo lugar y las circunstancias que así lo justifican. 34. En ese contexto, la señora Gloria Stella García Moreno sostiene que las pruebas documentales y testimoniales obrantes en el plenario dan cuenta que convivió con el causante desde el 2005 hasta el momento del deceso (2016), esto es, durante 11 años, 7 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno cumpliendo así con los requisitos exigidos por la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. 35.
Pues bien, en el expediente se aprecia que a través de la Resolución 960 del 20 de mayo de 19889 CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro en favor del señor Silvio Paul Sinisterra Paz, a partir del 1.º de mayo de 1988, equivalente al 78 % del sueldo de actividad, correspondiente a su grado. Para su liquidación computó las primas de actividad (25 %), de antigüedad (17 %), de navidad (1/12) y el subsidio familiar. 36.
El 28 de marzo de 2008, el señor Sinisterra Paz y la actora rindieron declaración extrajuicio ante la Notaria Segunda del Círculo de Guadalajara de Buga10, manifestando lo siguiente: «(…) SILVIO PAUL SINISTERRA PAZ y GLORIA STELLA GARCÍA MORENO, identificados con la Cédula de ciudadanía No. 14.958.470 de Cali y No. 31.867.878 de Cali […] mayores y vecinos de Buga, residente (sic) en la (sic) Portales del Rio, carrera 21A No. 2-15, casa 54 de Buga, ocupación Oficial de Grado Mayor de la Fuerza Aérea colombiana, en uso de Buen retiro, y ocupación copropietaria administradora del Restaurante Oh Que Rico, ubicado en la Diagonal 70 No. 25D-15 de Cali, respectivamente.
SEGUNDO: Que esta declaración la hacemos bajo la gravedad de juramento y declaro: Tenemos a nuestro cargo el joven JHOANE SEBASTIAN CERON GARCÍA, el cual es hijo de mi compañera GLORIA STELLA GARCÍA MORENO, Identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.867.878 de Cali. SILVIO PAUL SINISTERRA, mis ingresos son de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($2.900.00).
GLORIA STELLA GARCÍA MORENO, mis ingresos son de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MCTE ($4.500.000). Hacemos constar que nos hacemos cargo de los gastos que ocasione el curso de Oficial de la Policía, del joven JHOANE SEBASTIÁN CERON GARCÍA (…).» 37. El 12 de diciembre de 2008, los señores Silvio Paul Sinisterra Paz y Gloria Stella García Moreno realizaron invitación para celebrar los 15 años de Linda Vanessa11, hija de la demandante. 38.
Se allegaron copias de los recibos de telefonía celular de los meses de enero, febrero, julio de 2011, enero de 2012, febrero de 2015, diciembre de 2016 y enero de 2017; estados de cuenta de créditos de fechas diciembre de 2010, febrero, mayo y julio de 2011, enero, marzo a mayo y septiembre de 2012, enero de 2015, febrero, noviembre y diciembre de 2016, en los que se registra como dirección de facturación del señor Silvio Paul Sinisterra Paz, la diagonal 70 # 25D-14, Villa del Lago en la ciudad de Cali, Valle del Cauca12. 9 Folio 20 del cuaderno de antecedentes administrativos. 10 Folio 8. 11 Folio 63 12 Folios 30 al 49, 51, 52, 55 y 56. 8 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 39.
El 21 de julio de 2014, el señor Silvio Paul Sinisterra Paz diligenció el formulario del registro único tributario, para lo cual se registró como dirección principal la diagonal 70 # 25D-14, Villa del Lago en la ciudad de Cali, Valle del Cauca13. 40. El 3 de febrero de 2016, el señor Silvio Paul Sinisterra Paz, en calidad de paciente, firmó el documento denominado «consentimiento informado» para la realización de un procedimiento en la Fundación Valle del Lilí. La señora Gloria Stella García Moreno, en calidad de testigo, también lo suscribió14. 41.
El 25 de abril de 2016, el jefe de Sanidad Militar expidió Oficio 20165490006081 mediante el cual respondió la queja presentada por el señor Silvio Paul Sinisterra Paz, dirigido a la Diagonal 70 # 25D-14 de Buga Valle15. 42. El 19 de septiembre de 2016, la entidad demandada expidió de desprendible de pago de asignación de retiro del señor Silvio Paul Sinisterra Paz en el que figura como dirección «Condominio Portales del Rio Casa 54»16. 43.
Se vislumbra copia de un recibo de estado de cuenta de créditos de fechas noviembre de 2016, en el que se registra como dirección de facturación del señor Silvio Paul Sinisterra Paz la carrera 89 # 16-41, San Joaquín, Cali, Valle del Cauca17. 44. De acuerdo con el registro civil de defunción, se advierte que el señor Silvio Paul Sinisterra Paz falleció el 24 de noviembre de 201618. 45.
El Consorcio Montesacro S.A.S. emitió certificación del 28 de marzo de 2017, a través de la cual señaló que el servicio funerario para el señor Silvio Paul Sinisterra Paz, prestado el 24 de noviembre de 2016, fue autorizado por la demandante «en calidad de esposa de la persona fallecida»19. 46. La demandante rindió declaración extrajuicio ante la Notaria 18 del Círculo de Cali con fecha 30 de noviembre de 2016, afirmando que convivió de forma permanente, continua e ininterrumpida con el señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.) desde el 15 agosto de 2005 hasta el 24 de noviembre de 2016.
Durante ese lapso, afirmó que compartieron techo, lecho y mesa y dependió económicamente de él20. 47. En la misma fecha, rindieron declaraciones extrajuicio Gloria Beatriz Moreno Ortiz21, Víctor Fernando Cobo Ordoñez22 y María Isabel Moreno Ortiz23 ante la Notaría 18 del Círculo de Cali, quienes afirmaron bajo la gravedad de juramento que conocieron de vista, trato y comunicación directa al causante y a la demandante y que les constaba que vivieron en unión marital de hecho durante 11 años ininterrumpidamente hasta el 24 13 Folio 58. 14 Folio 64. 15 Folio 69. 16 Folio 118. 17 Folio 54 18 Folio 59, indicativo serial 09309536. 19 Folio 68. 20 Folio 12 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 21 Folio 13 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 22 Folios 14 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 23 Folio 15 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 9 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno de noviembre de 2016, cuando ocurrió su fallecimiento.
Asimismo, manifestaron que aquella dependía económicamente del causante. 48. Obra el Formato del Registro Único Tributario del causante correspondiente a 2014, en el que figura como dirección principal la diagonal 70 # 25D – 14 en la ciudad de Cali24. 49. Mediante comunicación dirigida a CREMIL el 13 de diciembre de 2016, la demandante autorizó al Consorcio Montesacro S.A.S. para que efectuara la reclamación y cobro del auxilio funerario con ocasión de la muerte del señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.)25 en su condición de «esposa», por valor de $6.894.540. 50.
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución 064 del 3 de enero de 201726 resolvió, entre otras cosas, lo siguiente: a). negar el derecho a la sustitución de la asignación de retiro del señor mayor (r) de la Fuerza Aérea Silvio Paul Sinisterra Paz a la señora Gloria Stella García Moreno (demandante); y b). ordenar el pago de los haberes dejados de cobrar hasta el 23 de noviembre de 2016 y que no tuvieran una antigüedad superior a 3 años, así como el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro de la asignación de retiro del causante, a favor de la señora Claudia Fernanda Garrido Torres a partir del 24 de noviembre de 2016, en condición de cónyuge y única beneficiaria, en los términos del Decreto 4433 de 2004. 51.
El referido acto administrativo señaló que ante CREMIL las señoras Claudia Fernanda Garrido Torres y Gloria Stella García Moreno, radicaron solicitud de sustitución de asignación de retiro previamente reconocida al causante. La entidad concluyó que de conformidad con el material probatorio que reposaba en el expediente administrativo del señor mayor (r) de la Fuerza Aérea Silvio Paul Sinisterra Paz, no existía ninguna prueba que demostrara que el causante hubiera manifestado su convivencia con la demandante ni que existiera un vínculo con ella, en calidad de compañera permanente, en los términos contemplados en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.
Al contrario, encontró que aquel siempre reconoció que su lugar de residencia era la misma que la aportada por la señora Claudia Fernanda Garrido Torres y encontró acreditada la convivencia durante los últimos 5 años anteriores a la muerte, compartiendo techo, lecho y mesa. 52. En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, decidido mediante la Resolución 2956 del 17 de abril de 201727, confirmando el contenido de la decisión recurrida, para lo cual insistió que no se acreditó la convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores a la muerte; además, que si bien se aportaba la autorización para realizar el funeral, así como algunos extractos bancarios con dirección de correspondencia la Diagonal 70 # 25D-14 en Cali, también era cierto que se presentó oficio emitido por el Secretario de Promoción, Prevención y Producción Social de fecha 15 de febrero de 2017, a través del cual se indicaba que el causante estaba residenciado en la Carrera 89 # 16-41, Barrio San Joaquín, Cali. 24 Folio 58. 25 Folio 67 26 Folios 73 al 79. 27 Folio 115 al 117. 10 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 53.
El Subsecretario de Promoción y Prevención y Producción Social de Salud de la Secretaría de Salud Pública de Cali emitió oficio de radicado 201741450100018251 del 15 de febrero de 2017, por medio del cual informó que «una vez revisada la base de datos de investigación de contactos del Programa de Prevención y Control de la Tuberculosis de la Secretaría de Salud Pública [m]unicipal, se verific[ó] que la visita se realizó el día 13 de abril del año 2015, en el domicilio del señor Silvio Paul Sinisterra Paz, ubicado en la Cra 89 # 16-41 del barrio San Joaquín».28 54.
El 20 de septiembre de 2017, la entidad demandada expidió desprendible de pago de asignación de retiro del señor Silvio Paul Sinisterra Paz del, en el que figura como dirección «Condominio Portales del Río Casa 54»29. 55. Se allegaron al expediente fotografías en las que aparece la demandante, el causante, los hijos de la demandante y otras personas sin identificar, en espacios públicos y en lugares cerrados, compartiendo de eventos tales como cumpleaños y reuniones; algunas obedecen a capturas de pantalla desde las redes sociales (Facebook e Instagram), en las fechas de 23 de febrero de 2011, 24 y 25 de diciembre de 2012, 15 y 23 de mayo, 16 de junio de 2013, 20 de mayo de 2014 y 15 de septiembre de 201530. 56.
El Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Cali profirió auto del 1° de julio de 2020 a través del cual declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso de existencia de unión marital de hecho con radicación 2017-00070, en el que actúa como demandante Gloria Stella García Moreno y le corrió traslado para contestar la demanda a los señores Juan Felipe y Paul Andrés Sinisterra Garrido31. 57.
Respecto a la calidad de compañera permanente de la demandante, se evidencian las declaraciones extrajuicio que rindieron los señores Gladys Beatriz Moreno Ortiz32, Víctor Fernando Cobo Ordoñez33 y María Isabel Moreno Ortiz34 ante la Notaría 18 del Círculo de Cali, quienes manifestaron bajo juramento que conocieron personalmente al causante y a la actora, manteniendo trato y comunicación directa con ambos.
Asimismo, afirmaron tener conocimiento de que convivieron en unión marital de hecho durante 11 años consecutivos hasta el 24 de noviembre de 2016, fecha en la que ocurrió el fallecimiento y señalaron que la demandante dependía económicamente del señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.). 58. En la audiencia de pruebas celebrada en la primera instancia el 9 de septiembre de 2021, se recibieron los testimonios de Linda Vanessa Cerón García, Luis Enrique Monsalve y Gladys Beatriz Moreno, así como el interrogatorio de parte a la señora Claudia Fernanda Garrido Torres. 59.
A respecto, Linda Vanessa Cerón García, en su condición de hija de la demandante, reconoce al causante como su «padrastro», quien asumió el rol de padre, la aconsejaba, le hacía el desayuno y las cosas del día a día, era quien pagaba su 28 Folio 72. 29 Folio 118. 30 Folios 9 al 28. 31 Folio 193 al 196. 32 Folio 13 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 33 Folio 14 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 34 Folio 15 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos 11 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno universidad y para el 2016 cuando padeció de cáncer, fue quien la acompañó en sus procedimientos de quimioterapia y era de conocimiento público la relación que sostenía con la demandante.
Señaló que, principalmente vivían en la Diagonal 70 # 26 – 14 en Villa del Lago, «desde que se levantaba hasta que se acostaba», tenían que estar pendientes de que se tomara sus medicamentos pues era diabético y sufría del corazón, en 2015 se fueron a vivir a «Belalcázar que es la 89 que es la de San Joaquín» para evitar el contagio de la tuberculosis que padeció el causante; sin embargo, se devolvieron a residir en Villa del Lago. 60.
Mencionó que en vacaciones o los fines de semana se trasladaban a Buga, a la casa de la mamá del causante y fue quien le enseñó a conducir. Insistió en que todo el tiempo compartía con la demandante y permanecían juntos. Señaló que los gastos del hogar eran sufragados por el causante y nunca suspendieron su convivencia y fue la demandante quien lo acompañó cuando estuvo hospitalizado, realizó los trámites del levantamiento del cuerpo pues falleció en la casa de Villa del Lago y se hizo cargo de los gastos funerarios que se ocasionaron.
Al indagársele sobre la relación con Claudia Garrido, sostuvo que estaban separados y fue la demandante quien le avisó del deceso. 61. Al indagársele sobre si el causante sostenía contacto directo o indirecto con Claudia Garrido, afirmó que para el momento del fallecimiento vivía en Buga, en Portales del Río, en la casa materna del causante por decisión de él, ello sucedió cuando regresaron de Estados Unidos y no tenían en donde vivir.
Mencionó que «siempre fue un papá muy responsable» y le proporcionaba dinero para los gastos de los hijos y lo que correspondía a sus estudios. Insistió que la relación con la demandante era de conocimiento público y viajaban juntos. 62. El señor Luis Enrique Monsalve, amigo del causante, declaró tener conocimiento que el causante se separó de Claudia Garrido y convivía con la demandante en Cali en el barrio Villa del Lago, con una relación permanente.
Sostuvo que tenía comunicación con el causante (cada 8 días) puesto que había trasladado su residencia a Medellín en 2004 y conocía a la demandante puesto que los hijos estudiaban en el Colegio Fidel Calderón, en donde el testigo laboró. Que el causante le comentó que vivía en Portales del Río en Buga y al regreso de la señora Garrido de Estados Unidos, «le había pedido que le diera una habitación entonces él decidió definitivamente irse a vivir a Cali a Villas del Lago».
Señaló que visitó al causante en su residencia en Cali, por una vez, sin que recuerde con exactitud la fecha y que Claudia Garrido lo visitó en Medellín en 2006 y le corroboró que se había separado de Silvio. 63. Relató que conoció que el causante se hacía cargo de los gastos de los hijos, que era la demandante quien estaba pendiente en la clínica y en una conversación sostenida con el señor Silvio Sinisterra en 21 de noviembre de 2016 (previo al deceso) le manifestó que se encontraba con la actora en Villa del Lago, que estaba bajo el cuidado de ella y días después se enteró del deceso.
Categóricamente señaló que, el causante convivía con la señora Gloria García y los hijos de esta. Relató que, en una conversación sostenida con el causante le comentó que Claudia Fernanda Garrido Torres había regresado de Estados Unidos y le pidió ayuda para que la dejara vivir en «Portales del Río», a lo cual accedió y como estaba viviendo con la demandante decidieron irse a residir en Villa del 12 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno Lago en Cali.
Mencionó ser confidente del causante, quien le comentaba de la difícil situación familiar que tenía con Claudia Garrido previo a la separación. 64. Por su parte, la señora Gladys Beatriz Moreno mencionó conocer a la demandante desde hace 30 años, compartió diferentes eventos sociales, refirió que el causante y la demandante siempre estaban juntos, se preocupaba por el estado de salud, nunca observó «una relación disfuncional entre ellos dos», por el contrario, fue una relación de acompañamiento y solidaridad y convivieron hasta el momento del deceso.
Señaló que el causante era quien sufragaba los gastos del hogar, conocía el lugar de su residencia en Villa del Lago, asistía a cumpleaños y primeras comuniones de los sobrinos y afirmó que «para mí la esposa de él era la señora Gloria García, con la que yo todo el tiempo lo vi, no me costa ni la vi ni supe ni conocí nada de su pasado». 65.
Del interrogatorio de parte realizado a Claudia Fernanda Garrido Torres (cónyuge) se extrae que conoció a la demandante cuando el causante se desempeñó como director de la academia militar y allí estudiaban los hijos. Mencionó que los gastos funerarios fueron cubiertos por la demandante puesto que el causante trabajaba para ella y fue en el sitio de trabajo donde ocurrió el deceso y manifestó que la actora «en ningún momento me reportó el fallecimiento a mis hijos y a mí».
Refirió que fue la demandante quien se hizo cargo de las honras fúnebres a escondidas y fue quien les avisó que le había dado un infarto. Al indagársele sobre los bienes del causante, refirió 2 carros y 1 moto que están en poder de la demandante y con relación a la dirección de residencia que registró para efectos de la atención en salud, sostuvo que, cuando sufrió el primer infarto no fue bien atendido en Buga, por lo cual inscribió la dirección de Cali para una mejor atención; sin embargo, los recibos del teléfono llegaban a su casa en Portales del Río en Buga. 66.
Al preguntársele sobre el estado de salud del causante, sostuvo que se aplicaba insulina y tomaba medicamentos para la presión y con relación al procedimiento quirúrgico realizado en febrero de 2016, señaló que se trató de un procedimiento de corazón, que no recuerda el nombre y fue la demandante quien estuvo como acudiente, «que era la que trabajaba allá con él», puesto que ella tenía a su madre enferma.
Manifestó que el causante laboraba como administrador general de los restaurantes de comidas rápidas de propiedad de la actora y sostuvo que esporádicamente se quedaba en el sitio de trabajo, cuando se sentía mal para manejar y devolverse, como sucedió el día en que ocurrió el deceso. 67. Pues bien, como se dijo líneas atrás, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado, al momento de su muerte, con su cónyuge o su compañera permanente.
En ese orden de ideas, el citado Decreto 4433 de 2004, estableció como requisito para acceder a la sustitución de la asignación de retiro o pensión, por muerte del pensionado, que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, acredite que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos anteriores al fallecimiento. 13 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 68.
Al plenario se allegaron las declaraciones extra - juicio de Gloria Beatriz Moreno Ortiz35, Víctor Fernando Cobo Ordoñez36 y María Isabel Moreno Ortiz37 rendidas ante la Notaría 18 del Círculo de Cali, quienes coincidieron en afirmar que conocieron de vista, trato y comunicación directa al causante y a la demandante, les constaba la convivencia en unión marital de hecho durante 11 años ininterrumpidamente hasta el 24 de noviembre de 2016, cuando ocurrió el fallecimiento del causante y que dependía económicamente de él. 69.
Sobre la eficacia de las declaraciones extrajudiciales, esta Corporación ha establecido que en este tipo de pruebas, el requisito de ratificación solo es necesario cuando la parte en contra de quien se aduce lo solicita38; así mismo, en la sentencia de tutela proferida el 23 de enero de 202039, se puntualizó que «para efectos de demostrar la dependencia económica para lograr el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, no existe tarifa legal y en ese sentido, resultan válidos las declaraciones extra-juicio, el interrogatorio de parte y cualquier otro medio que sea útil para la formación del convencimiento del juez». 70.
Así las cosas, las mismas se constituyen en plena prueba en cuanto ofrecen información certera y concluyente de la existencia de una convivencia entre la demandante y el causante y refieren al apoyo familiar y económico que existió durante la convivencia a lo largo de los 11 años que perduro, sin que exista prueba que así las desvirtúe. 71.
Ahora bien, los testimonios decretados y practicados dentro del proceso son coincidentes en relatar la relación de convivencia efectiva del señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.) y la demandante, bajo el mismo techo, manteniendo relaciones de afecto, ayuda y auxilio mutuo que dejan entre ver la calidad de compañera permanente y el cumplimiento del requisito de convivencia efectiva con el causante previo al fallecimiento. 72.
Es así como Linda Vanessa Cerón García, en su condición de hija de la demandante y quien tiene conocimiento directo de sus vidas y convivencia, reconoció al causante como su «padrastro», quien asumió el rol de padre, pagaba la universidad y fue parte fundamental durante el tratamiento del cáncer que tuvo que afrontar. Refirió que era quien se hacía cargo de los gastos del hogar, convivió con su progenitora desde el 2005 y era quien estaba pendiente del estado de salud y se hizo cargo de los gastos funerarios.
Lo anterior, guarda relación con la certificación emitida por el Consorcio Montesacro S.A.S. de fecha 28 de marzo de 2017, a través de la cual hizo constar que el servicio funerario del señor Silvio Paul Sinisterra Paz, prestado el 24 de noviembre de 2016, fue autorizado por la demandante «en calidad de esposa de la persona fallecida»40. 73.
Para la Sala, esta declaración posee la fuerza probatoria necesaria para confirmar la convivencia efectiva entre la demandante y el causante. Se entiende que los integrantes del núcleo familiar son las personas más idóneas para testificar sobre las 35 Folio 13 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 36 Folios 14 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 37 Folio 15 reverso del cuaderno de antecedentes administrativos. 38 Artículo 222 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 39 Sección Segunda, radicación 11001-03-15-000-2019-04224-01. 40 Folio 68. 14 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno circunstancias en las que se desarrolló la convivencia, ya que nadie mejor que ellos puede percibir o presenciar las situaciones que se presentan dentro de la unión marital. 74.
En el mismo sentido se pronunciaron los señores Luis Enrique Monsalve y Gladys Beatriz Moreno, quienes, en calidad de testigos, dieron fe de la convivencia sostenida durante los once años que perduró la relación, así como del auxilio y apoyo mutuo entre las partes. Ambos reconocieron a la demandante como la compañera del causante y declararon sobre la ayuda económica que este le brindaba para cubrir los gastos del hogar, así como sobre la vida en común que mantenían, la cual era de conocimiento público.
Cabe señalar que, aunque el primero de los mencionados no presenció de manera directa los hechos sobre los que testifica, su relato resulta coincidente con las demás declaraciones presentadas, así como con las declaraciones extraproceso y el registro fotográfico incorporado al expediente. 75. Situación similar se presenta respecto al interrogatorio realizado a la señora Claudia Fernanda Garrido Torres, quien manifestó que los gastos funerarios fueron asumidos por la demandante y que los bienes del causante (dos automóviles y una motocicleta) estaban bajo la responsabilidad de la actora.
No obstante, su testimonio resultó evasivo y evidenció escaso conocimiento sobre las afecciones de salud que aquejaban al señor Sinisterra Paz, precisando únicamente que fue la demandante quien actuó como acudiente durante la intervención quirúrgica a la que este fue sometido. 76. Sobre los recibos de pago de telefonía celular y extractos bancarios que registran como dirección de residencia la Diagonal 70 # 26-14, en el Barrio Villa del Lago de la ciudad de Cali, se observa que coinciden con la dirección señalada por los testigos como el domicilio del causante, así como el lugar que compartió con la demandante hasta el momento de su fallecimiento41. 77.
La Sala advierte que en el expediente reposan documentos que acreditan que la demandante inició un proceso para el reconocimiento de la existencia de la unión marital de hecho, tramitado ante el Juzgado Sexto de Familia de Oralidad de Cali (Rad. 2017- 0007042), sin que exista claridad respecto a la decisión adoptada en dicho proceso. 78.
No obstante, ello no constituye impedimento para el reconocimiento del derecho reclamado en este trámite, ya que no es requisito aportar escritura pública o decisión judicial que lo declare, pues ello contravendría lo dispuesto en la Ley 54 de 199043, la cual establece que la unión marital de hecho surge cuando una pareja conforma una «comunidad de vida permanente y singular».
La jurisprudencia ha precisado que dicha unión nace únicamente de la voluntad de las partes, y que su declaración solo tiene efectos respecto a la sociedad patrimonial44, señalando además que el consentimiento no se consolida mediante un vínculo formal, sino a través de la conformación de una comunidad de vida45. 41 Folios 30 al 32, 35, 40 y 41. 42 Folios 193 a 196. 43 «[P]or la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes». 44 Corte Constitucional, sentencia T-039 de 2014. 45 Corte Constitucional, sentencia C-324 de 2021. 15 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 79.
Así las cosas, la Sala concluye, tras un análisis integral de todos los medios probatorios, que se encuentran plenamente acreditados los requisitos legales para acceder a la sustitución solicitada, específicamente la convivencia y su duración mínima de 5 años. Esta conclusión se fundamenta no solo en la solidez y coherencia de los testimonios y declaraciones extraprocesales, los cuales permiten establecer con claridad los límites temporales exigidos por la normativa para demostrar la convivencia, sino también en el material fotográfico aportado, que evidencia diversos momentos de la vida en común entre el causante, la demandante y su familia.
Dichos elementos demuestran que la relación mantenida tuvo vocación de estabilidad y permanencia a lo largo del tiempo. 80. En consecuencia, se determinó que el pensionado sostuvo una comunidad de vida, apoyo mutuo y respaldo económico con Gloria Stella García Moreno durante los cinco años previos a su fallecimiento. De este modo, se satisface el requisito de convivencia necesario para acceder a la sustitución de la asignación de retiro solicitada, aunque únicamente en una proporción correspondiente al tiempo de convivencia, considerando la existencia de una sociedad conyugal vigente con la señora Claudia Fernanda Garrido Torres. 81.
En esa medida, para resolver el segundo problema jurídico, relacionado con la liquidación de la mesada respectiva, la Sala tendrá en consideración que la señora Claudia Fernanda Garrido Torres contrajo nupcias con el señor Silvio Paul Sinisterra Paz el 2 de mayo de 198846 y que este inició una comunidad de vida con su compañera permanente, Gloria Stella García Moreno, desde el año 2005, la que perduró hasta el 24 de noviembre de 2016, cuando falleció. 82.
Esta Corporación reiteradamente ha sostenido acerca del derecho a la sustitución del cónyuge separado de hecho y el principio de favorabilidad, en el entendido de que son aplicables los preceptos contenidos en el artículo 12 del Decreto 4433 de 200447, relacionado a perder la condición de beneficiario cuando lleven 5 o más años de separación con el causante.
Por consiguiente, podría afirmarse que, en principio, la señora Claudia Fernanda Garrido Torres, no tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro concedida a través de los actos administrativos demandados, por haber dejado de convivir con el causante. 83. No obstante, en aplicación al principio de favorabilidad, es posible acudir a las normas que rigen el régimen general vigente para la época del fallecimiento del causante ─artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003─, el cual no contempla causales de pérdida de la condición de beneficiario, en los siguientes términos: 46 Ver contenido de la Resolución 064 del 3 de enero de 2017, en el cual se estableció que el matrimonio fue celebrado en la Notaría Primera de Bogotá D.C., aspecto que no fue controvertido. 47 «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala). 16 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno «Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] b) […] Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; […]». (Subrayas y negrilla fuera de texto). 84. De lo expuesto, se deduce que en caso de controversia entre cónyuge y compañero (a) permanente, debe determinarse: i) si hubo una vida marital y perduró durante los 5 años anteriores al fallecimiento del pensionado; ii) si existe sociedad conyugal y si está o no disuelta; iii) si hubo o no separación de hecho; iv) el tiempo de convivencia; y, v) si esta fue simultánea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte. 85.
La Corte Constitucional en sentencia C-336 de 201448 declaró la exequibilidad de esta norma al considerar que no violaba el derecho a la igualdad de la compañera permanente que debe compartir la pensión de sobrevivientes con la cónyuge separada de hecho, al explicar que es constitucionalmente justificada la medida adoptada «en tanto que ambos beneficiarios -compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.
Es decir, que pese a que el de cujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio». 86. De lo anterior, puede concluirse que la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para cual deberá establecerse si existe otro beneficiario. 48 Corte Constitucional.
Sentencia del 4 de junio de 2014. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Referencia expediente: D- 9910. 17 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 87. Dentro del proceso se advirtió que por medio de la Resolución 064 del 3 de enero de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares accedió al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro en favor de la señora Claudia Fernanda Garrido Torres, a partir del 24 de noviembre de 2016, en su condición de cónyuge y única beneficiaria del señor Silvio Paul Sinisterra Paz, por cuanto tenía un vínculo matrimonial vigente desde 1988.
También se pudo establecer que el causante inició convivencia con la demandante para el año 2005 y hasta su fallecimiento (24 de noviembre de 2016), por espacio de 11 años. 88. Por lo anterior, no le asiste la razón a la entidad cuando le negó el derecho a la demandante en su condición de compañera permanente a percibir la sustitución de la asignación de retiro al sostener que no demostró con suficiencia la convivencia que tuvo con el causante dentro de los últimos cinco años anteriores al fallecimiento de aquel, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2, literal a) del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, pues las diferentes pruebas traídas al proceso dieron cuenta que se gestó una auténtica relación de pareja, probando una convivencia de casi 11 años anteriores al fallecimiento.
Igual sucede con la señora Claudia Fernanda Garrido Torres que en su condición de cónyuge supérstite, separada de hecho, pero con unión matrimonial vigente49, con una convivencia de casi 17 años, en cualquier tiempo, que la legitima también a ser acreedora de la sustitución pensional, en forma proporcional al tiempo de convivencia. 89.
En este orden, la asignación de retiro deberá ser sustituida a la cónyuge y a la compañera permanente en proporción al tiempo de convivencia con el causante, para ello, se dará aplicación a la siguiente regla de tres para obtener el aproximado del porcentaje que le correspondería a cada una, así: 90. Los 28 años aproximados es el tiempo total de convivencia del causante con la cónyuge, que corresponde a un 100% (desde 1988 (fecha del matrimonio) hasta 2016 (fecha del fallecimiento). - Claudia Fernanda Garrido Torres (cónyuge) 28 años = 100% 17 años = x (1988 – 2005) X = 60.71% (61%) - Gloria Stella García Moreno (compañera permanente) 28 años = 100% 11 años = x (2005 – 2016) X = 39.28% (39%) 49 No se encuentra probado en el proceso, situación diferente. 18 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 91.
De acuerdo con las operaciones numéricas, se tiene que a la señora Claudia Fernanda Garrido Torres (cónyuge) le corresponde el 61% de la mesada pensional y a la señora Gloria Stella García Moreno el 39%, conforme a lo previsto en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. 92. En virtud de lo anterior, la Sala revocará la sentencia de primera instancia al encontrar desvirtuada la legalidad de los actos demandados, toda vez que la demandante, en su calidad de compañera permanente del señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.), tiene derecho a la sustitución de la asignación de retiro de manera proporcional, conforme a lo expuesto en líneas anteriores. 93.
A continuación, le corresponde a la Sala establecer a partir de qué momento se le reconoce la asignación de retiro a la demandante. 94. Al revisar la página de la Rama Judicial, en el sistema de Consulta de Procesos Nacional Unificada, se encontró que, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Claudia Fernanda Garrido Torres presentó solicitud de aprobación de conciliación prejudicial relacionada con el reconocimiento del IPC a la asignación de retiro que percibe como beneficiaria del señor Sinisterra Paz, bajo radicado 25000 23 42 000 2021 00526 00. 95.
Revisados los archivos que contienen el expediente antes mencionado, se encontró que mediante memorando No. 212 – 948 del 2 de diciembre de 202150, el Coordinador Grupo de Negocios Judiciales y Conciliaciones le solicitó al subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja Retiro de las Fuerzas Militares suspender el 50% de la cuota pensional que se le cancela a la señora Garrido Torres por existir un proceso judicial en curso.
A través de la Resolución 65 del 4 de enero de 202251, la entidad ordenó la suspensión del 50% del pago de la cuota de sustitución de asignación de retiro que percibe la señora Claudia Fernanda Garrido Torres. 96. Con fundamento en lo anterior, se declarará la nulidad del artículo primero de la Resolución 064 del 3 de enero de 2017 confirmada a través de la Resolución 2956 del 17 de abril de 2017, en cuanto negó la sustitución de la asignación de retiro a la demandante, en calidad de compañera permanente. 97.
En su lugar, se accede a reconocerla como beneficiaria del derecho prestacional debatido a partir del 24 de noviembre de 2016, fecha en que ocurrió el deceso, teniendo en cuenta que la actora radicó la petición ante la entidad el 1 de diciembre de 2016 –tal como se anotó en la Resolución 064 del 3 de enero de 2017–, es decir, 6 días después de haberse consolidado el derecho; por lo que es claro que no hubo inactividad por su parte y la entidad conoció de la existencia de otra beneficiaria con igual derecho en ese instante, por lo que debió ejercer las acciones pertinentes (suspensión del 50% de la prestación) a efectos de evitar una afectación al erario público (doble erogación), que no se le puede imputar a la actora en este momento ni a la cónyuge supérstite, por haber obrado de buena fe. 50 Ver archivo 9_250002342000202100526004recibememorial20211209162056. 51 Ver archivo 20_250002342000202100526001recibememorial20220204161743. 19 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno 98.
A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a CREMIL a que le reconozca y pague la sustitución de la asignación de retiro en las siguientes cuotas partes: a la señora Claudia Fernanda Garrido Torres, en calidad de cónyuge supérstite, se le pagará el 61% de la asignación de retiro y el restante 39% a la señora Gloria Stella García Moreno, en su condición de compañera permanente. 99.
La Sala advierte, que con ocasión de la expedición de la Resolución 65 del 4 de enero de 2022 que se ordenó la suspensión del 50% del pago de la cuota de sustitución de asignación de retiro que percibía la señora Claudia Fernanda Garrido Torres en virtud de la Resolución 064 del 3 de enero de 2017, CREMIL deberá acrecentar el monto de la sustitución pensional a la mencionada, equivalente al 61% de la asignación de retiro que percibía el causante, a partir del momento en que se ejecutó la orden de suspensión. 100.
Y con relación a la demandante, se ordenará el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro equivalente al 39%, a partir del 24 de noviembre de 2016, fecha en que ocurrió el deceso del señor Silvio Paul Sinisterra Paz, con fundamento en lo expuesto atrás. 101. Se insta a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para que, en el menor tiempo posible, se le pague el porcentaje adicional (11%) reconocido en la presente sentencia a la señora Claudia Fernanda Garrido Torres, a efectos de evitar la vulneración de su mínimo vital al encontrarse demostrado el derecho que le asiste a percibir la prestación aquí debatida en forma proporcional y que fuera suspendida a través de la Resolución 65 del 4 de enero de 2022.
Condena en costas 102. La modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas. A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. 103.
La pretensión del legislador, con la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021, fue instar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal, respecto de asuntos donde se ventile un interés público; creando así una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume; en ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. 104. En tal virtud, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA. 105.
En consecuencia, se impondrán costas a la entidad demandada en ambas instancias, por cuanto se acceden a las pretensiones de la demanda y a los reparos 20 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno formulados en el recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley IV.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia emitida el dos (2) de diciembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por la señora GLORIA STELLA GARCÍA MORENO, en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. En su lugar, DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones 064 del 3 de enero de 2017 y 2956 del 17 de abril de 2017 expedidas por Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de las cuales le negó a la demandante, el reconcomiendo y pago de la sustitución de la asignación de retiro en su condición de compañera permanente del señor Silvio Paul Sinisterra Paz (q.e.p.d.).
TERCERO. CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reconocer y pagar a la señora GLORIA STELLA GARCÍA MORENO en su condición de compañera permanente, la sustitución de la asignación de retiro a partir del 24 de noviembre de 2016, equivalente al 39% de la prestación que le fue reconocida al causante, con los reajustes previstos en la ley.
La entidad deberá acrecentar la partida que le corresponde a la señora CLAUDIA FERNANDA GARRIDO TORRES en su condición de cónyuge supérstite equivalente al 61% a partir del momento en que fue suspendida y en la forma prevista en la parte motiva de esta providencia. Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del artículo 187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la parte demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás 21 Radicación: 76001 23 33 000 2017 01659 01 (4636-2023) Demandante: Gloria Stella García Moreno emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
CUARTO. Dar aplicación en lo que corresponda a los artículos 187, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
QUINTO. Condenar en costas a la entidad demandada en ambas instancias. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
SEXTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, REALIZAR las anotaciones correspondientes y RETORNAR el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.