66001233300020160075402 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00754-02 N° interno: 3698-2022 (Expediente digital) Demandante: ALEXANDER GIRALDO ROMÁN Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES.

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011. Se desatan los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró la prescripción de un periodo y accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Alexander Giraldo Román en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Alexander Giraldo Román, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015.

Que se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Carta y se de aplicación a los artículos 25 y 53 de la Carta, declarándose la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015. Que se condene al SENA a reintegrar al demandante al cargo de instructor, con la remuneración, demás emolumentos y prestaciones de ese cargo para el momento del retiro del servicio.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar en favor del demandante todas las sumas correspondientes a salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificaciones, prima de antigüedad, prima técnica, vacaciones, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, bonificación especial por recreación, horas extras diurnas y nocturnas que supere la jomada máxima de trabajo prevista por la ley, aportes al sistema de seguridad social y demás emolumentos dejados de percibir por el mismo de orden legal y convencional, desde la fecha de la desvinculación del servicio hasta la fecha de su reincorporación, declarándose que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

Igualmente, el pago de la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, indemnización por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente a un día del último salario por cada día de retardo en su pago o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo. Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar lo que corresponda por la diferencia del salario devengado por un empleado de planta con las mismas funciones ejecutadas por el actor (instructor), durante el tiempo de prestación del servicio.

Que se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, a reconocer y pagar los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del SENA de acuerdo con la ley y el pacto colectivo de trabajo que rige las relaciones obrero-patronales, contenida en el manual de prestaciones sociales y otros pagos asociados a la nómina para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA.

Condenar al SENA al reconocimiento y pago de las costas procesales. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Alexander Giraldo Román prestó sus servicios personales y remunerados, bajo la continuada dependencia y subordinación de esa entidad como instructor, entre el 26 de julio de 2001 y el 13 de diciembre de 2015.

La relación laboral se presentó bajo varias formas de contratación, inicialmente, a través de la intermediación de la Cooperativa COTRASER, en el periodo comprendido entre el 26 de julio de 2001 y el 31 de mayo de 2012, y posteriormente a partir del 1 de junio de 2012 y hasta el 13 de diciembre de 2015, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales.

Señaló que sus jefes inmediatos fueron los Coordinadores Académicos, siendo los últimos los señores Mario Rodríguez y Guillermo González, en el cumplimiento de las funciones del demandante fueron las de un instructor, inicialmente y durante los primeros ocho (8) años en el tema de cultura física, posteriormente como instructor de formación profesional integral en el programa titulado en el área TEC Recursos Humanos del centro de comercio y servicios SENA Regional Risaralda, en competencias relativas a programas de salud ocupacional y la temática de promover la interacción idónea en el contexto laboral y social, atendiendo formación y capacitación en áreas de prevención de riesgos laborales a poblaciones de programas institucionales; apoyando durante varios años la implementación y seguimiento trimestral del Plan Integral de Gestión Ambiental del Centro de Comercio y Servicios, y las demás funciones asignadas por la jefe inmediata, como fue el plan de gestión ambiental.

Indicó que las labores eran cumplidas por el actor en un horario comprendido entre las 6 a.m. y las 10 p.m., donde el docente debía estar disponible y cumplir con la programación académica, atendiendo sus labores como mínimo por 8 horas diarias en las instalaciones, o en otras instituciones en cumplimiento de convenios celebrados por el SENA El actor es beneficiario de los pactos colectivos incorporados en el Manual de Prestaciones Sociales y otros pagos asociados a la nómina, para los empleados públicos y trabajadores oficiales del SENA.

Mediante derecho de petición del 10 de mayo de 2016, el actor a través de apoderado, solicitó el reconocimiento y pago de los derechos laborales generados a su favor. A través del oficio No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, entregado y/o notificado al apoderado el día 17 de mayo del referido año, la Dirección Regional Risaralda negó los derechos laborales reclamados. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: preámbulo, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209. Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8, 9, 10 y 11; Decreto 1848 de 1969, artículo 43-49 y 51; Decreto ley 1045 de 1978, artículos 32 y 33; Decreto 451 de 1984; Ley 6 de 1945, artículo 17;

Ley 65 de 1946, artículo 1; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968; Ley 50 de 1990; Ley 344 de 1996 Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, por cuanto la entidad actuó en cumplimiento de la ley y la normatividad que rige estos casos.

Señaló que no ha tenido en ningún momento relación laboral con el demandante, que tampoco vulneró sus derechos laborales, por cuanto esta nunca prestó sus servicios personales en calidad de instructor bajo su subordinación. Indicó que en el presente caso existió una relación contractual entre el SENA y la Cooperativa Cotraser, con el objeto que atendiera procesos de formación profesional requeridos, seleccionando de manera directa los socios cooperados que enviaría en misión al SENA y por los cuales recibía un pago de honorarios, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos en la ley para que se configure el contrato realidad.

Adujo que el accionante nunca prestó los servicios personales subordinados a favor del SENA, en calidad de instructor durante el periodo señalado, puesto que nunca contrató con el señor Alexander Giraldo Román, ya que quienes celebraron contratos de prestación de servicios fueron el SENA y la Cooperativa de Trabajo Asociado Cotraser. Manifestó que, no puede predicarse la subordinación y remuneración de los servicios como lo pretende el actor, pues entre ambas partes no ha existido vínculo contractual alguno, toda vez, que la relación jurídica siempre ha sido entre el SENA y la Cooperativa Cotraser, por lo que a esta última es a quien le corresponde las responsabilidades con el demandante, en los términos y plazos pactados.

Afirmó que, para hacer parte de la planta de cargos del Servicio Nacional de Aprendizaje– SENA, como instructor, esta entidad debe efectuar un concurso en el que los participantes deben realizar una serie de pruebas y poseer una serie de condiciones, de acuerdo a la Resolución No 000986 del 25 de mayo de 2007; por lo que todos los cargos de las entidades públicas deben estar sometidas a las reglas establecidas por la Comisión Nacional de Servicio Civil, sin que pueda equipararse un contratista con un funcionario público por el solo hecho de tener un contrato, menos aun cuando no fue suscrito con el ente demandado.

Propuso las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda a través de la sentencia del 17 de marzo de 2022, declaró probada la excepción de prescripción trienal, causados con anterioridad al 30 de junio de 2011, por lo que no hay lugar a reconocer las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador asociado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado COTRASER en el cargo instructor en el SENA Regional Risaralda.

De igual forma, accedió a las pretensiones de la demanda, y a título de restablecimiento del derecho le ordenó al SENA, a pagar las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios 1 de junio de 2012 al 16 de diciembre de 2015.

Negó la prima de servicios, el subsidio de alimentación, el subsidio familiar, sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías, sobre la devolución de los aportes en salud, riesgos profesionales y el pago por porcentajes de cotización correspondientes a pensión, sin embargo no obsta para que en cuanto a los aportes para pensión, la entidad deberá calcular el ingreso base de cotización con base en los honorarios pactados y si existiera diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar.

Además, se computará el tiempo laborado para efectos pensionales. Sin condena en costas. Señaló que el SENA suscribió con COTRASER CTA contratos de prestación de servicios en los años 2001 a 2011, con el objeto de “prestación de servicios de trabajo asociado relacionados con el funcionamiento del Centro Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda”, en virtud de los cuales se celebraron convenio con el demandante prestando sus servicios como instructor para desarrollar funciones propias de la entidad, la cual quedó desvirtuada la tercerización, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través de los coordinadores de la entidad estatal, ante el cual el demandante prestaba en forma personal sus servicios como instructor y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre esta y el accionado se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos de prestación de servicios.

Respecto del otro periodo, aduce que se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de los contratos de prestación de servicio, en los lapsos comprendidos entre el 1 de junio de 2012 al 4 de julio de 2012, del 9 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012, del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013, del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de instructor en el Centro Agropecuario del Servicio Nacional de Aprendizaje Regional Risaralda, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, dado que el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral. 4.

Fundamento del recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA presentó recurso de apelación por la inconformidad con la sentencia de primera instancia, puesto que el acto demandando fue acorde con la normatividad que rige estos casos, realizó una distinción entre contratos de prestación de servicios y contrato laboral, y manifestó que en los contratos suscritos se estableció la cláusula denominada AUSENCIA DE RELACION LABORAL, que estipula: “Las partes dejan constancia expresa que el presente contrato no conlleva relación laboral y que su ejecución será sin subordinación alguna, por lo cual el contratista goza de independencia en la preparación y ejecución del objeto contratado”.

Señaló que en los contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre el SENA y el demandante nunca se presentó una continuada dependencia por cuanto hubo interrupción en la ejecución, la vigencia fue temporal y su duración siempre fue por tiempo limitado, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, dentro de periodos de tiempo transitorios e independientes uno del otro.

La entidad pagó al contratista mensualmente el valor de los honorarios pactados. La prestación de los servicios versó sobre obligaciones de hacer para la ejecución de actividades en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional que tenía el señor, Alexander Giraldo Román, en las áreas específicas para las cuales fue contratado, contando con autonomía e independencia como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios, ya que el SENA únicamente le suministró la programación académica básica que debía desarrollarse de acuerdo a la programación de las actividades contractuales, y como es natural, supervisó a través de los mecanismos autorizados por la Ley el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Respecto de la subordinación, indicó que nunca existió, las entidades públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo debe cumplir con sus obligaciones el contratista, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía de parte del contratista por ser necesaria y obligatoria la supervisión, so pena de incurrir en un detrimento patrimonial, en perjuicios para los beneficiarios del servicio, omisión en los deberes de la función pública, vulneración de los fines del Estado, o incluso en una paralización del servicio público que brinda la entidad.

El SENA Regional Risaralda, nunca hizo uso del poder disciplinario y subordinado sobre el contratista, tampoco le impuso prohibiciones, menoscabó o interfirió la manera de ejecutar la labor contratada; o impartió órdenes o instrucciones ajenas al objeto del contrato. Por lo cual tendrá el demandante la obligación procesal de probar estas situaciones distorsionantes del contrato de prestación de servicios, para que prospere su demanda.

No se puede pretender equiparar a un contratista de prestación de servicios temporales e interrumpidos con los empleados públicos o trabajadores oficiales y derivar iguales o similares derechos con desconocimiento de su vinculación, ya que esto se constituiría en una inadecuada interpretación de las normas legales que regulan el contrato de prestación de servicios y la relación legal y reglamentaria de los servidores públicos.

Señaló que sobre el fenómeno de la prescripción presentado en algunos contratos, entre el Asociado y Cotraser CTA, en que el instructor fue enviado en misión a prestar el servicio acordado al SENA, al término de dicha etapa contractual no se realizó la correspondiente reclamación administrativa, o en todo caso, la misma no se surtió dentro de los tres años que la ley otorga para que no se configure dicho fenómeno jurídico.

Igualmente, no se demostró de manera fehaciente y coherente la subordinación del actor, y esta razón alegada se constituye en elemento de juicio más que suficiente para que se indique por el Tribunal en su sentencia que al no probarse en el presente proceso, se debería haber negado en su totalidad las pretensiones, pues no existió verdaderamente un contrato laboral sino uno de prestación de servicios. 4.2.

Parte Demandante El demandante mediante apoderado, interpuso recurso de apelación parcial al considerar que se debe revocar la declaratoria de la excepción de prescripción y se modifique los numerales 3 y 4 para establecer la relación laboral del 21 de julio de 2001 al 16 de diciembre de 2015, con el pago de las prestaciones sociales. Señaló que la interrupción contractual comprendida entre el 30 de junio de 2011 al 1 de junio de 2012, no se presentó pues existió continuidad en la prestación del servicio, de acuerdo al certificado No 236 del 12 de mayo de 2016 suscrito por la directora del centro de Comercio y Servicios Regional Risaralda y los contratos de prestación de servicio No 0335 del 15 de julio de 2011, ejecutado entre el 18 de julio y el 16 de diciembre de 2011; 315 del 31 de enero de 2012, ejecutado entre el 3 de febrero al 4 de julio de 2012; 1009 ejecutado entre 9 de julio y el 15 de diciembre de 2012; 0176 del 18 de enero de 2013, ejecutado entre el 22 de enero y el 16 de diciembre de 2013; 0404 del 18 de enero de 2014 ejecutado entre el 21 de enero al 13 de diciembre de 2014; 0231 del 23 de enero de 2015, ejecutado entre el 26 de enero al 16 de diciembre de 2015.

Igualmente, señala que el fallo alude una interrupción entre el 31 de agosto de 2014 y el 22 de enero de 2015, sin embargo dicha interrupción no se presentó, si bien el contrato fue celebrado inicialmente por 7 meses y 11 días, pero en la certificación No 236 antes mencionada, se puede ver el valor inicial fue adicionado a un valor de $34.069.747 y que el extremo final llegó al 13 de diciembre de 2014.

Además, aduce que en la contestación de la demanda al dar respuesta a hecho segundo ratifica la inexistencia de la interrupción: “(…) El SENA no contrataba empleados a través de intermediación de Cooperativa, pues lo que contrataba era la prestación de servicios de una cooperativa, desde el 26 de julio de 2001 y el 31 de mayo de 2012, esas labores las realizó o desempeño para Cotraser.

Del 01 de junio de 2012 y hasta el 13 de diciembre de 2015, tal como se observa en la documental aportada, si hubo contrato directo entre el SENA, y el demandante. Bajo la modalidad de prestación de servicios”. Por lo que, si bien el profesional del derecho no fue preciso con las fechas, se probó que no existió interrupción en la relación laboral, pues en los periodos vacacionales no hay contratos de acuerdo al calendario escolar, sin que esto obvie que prestó el servicio por más de 14 años, demuestra arraigo, compromiso, sentido de pertenencia y sobre todo vocación de servicio como instructor.

Así las cosas, solicita que se revoque parcialmente y se modifiquen los aspectos relacionados anteriormente. 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Ley 2080 de 2021 en su artículo 67, que modificó el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, manifestó que se prescindirá de correr traslado a las partes Concepto del Ministerio Público solicitando que se confirme la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró el o elemento subordinación y estudiar el fenómeno de la prescripción. 2.3.

Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.- De la intermediación 3.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 3.2.- Cooperativas de trabajo asociado La Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y las define como, personas jurídicas, empresas asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 4.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. 3. De lo probado en el proceso Contratos de prestación de servicios de trabajo asociado celebrados entre el SENA - Regional Risaralda y la Cooperativa de trabajadores asociados de servicios – COTRASER, años 2002 a 2009 y contratos de prestación de servicios celebrados entre el SENA y el señor Alexander Giraldo Román desde el 2011 al 2015.

Certificación expedida por la subdirectora del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda, mediante la cual se da constancia que el señor Alexander Giraldo Román laboró en dicha entidad desde el 19 de septiembre de 2011 hasta el 16 de diciembre de 2015 desempeñándose como instructor. Certificación expedida por la jefe de recursos humanos del SENA Regional Risaralda, mediante la cual se da constancia que el señor Alexander Giraldo Román laboró en dicha entidad desde el 28 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 «prestando sus servicios de trabajo asociado como instructor en el área de la salud en el centro de Comercio y servicios del SENA Regional Risaralda» Certificado expedido por el Gerente de COTRASER CTA, por medio de la cual se hace constar que el señor Alexander Giraldo Román fue trabajador asociado desde el 26 de julio de 2000 hasta el 30 de junio de 2011, prestando sus servicios como instructor en los procesos de formación del SENA Regional Risaralda en el área de salud ocupacional y cultura física.

Reclamación administrativa presentada ante el Director Regional del SENA el 10 de mayo de 2016. Oficio No. 2-2016-001384 del 13 de mayo de 2016, por medio del cual se dio respuesta negativa al demandante de reclamación administrativa en la que se solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las diferencias que resulten por concepto de salarios y prestaciones sociales pagados a instructores de planta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. «ACTO COOPERATIVO DE TRABAJO ASOCIADO» celebrado entre COTRASER y el señor Alexander Giraldo Román, para desarrollar actividades de trabajo asociado como instructor.

Certificación No. 254 de la subdirectora del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda donde se da constancia que el señor Alexander Giraldo Román, laboró como instructor mediante contrato de prestación de servicios desde el 19 de septiembre de 2011 hasta el 16 de diciembre de 2011. Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Alba Luz Quintero Quintero, Ceyedin Ramírez Ospina y Mardeleny Campo Lamilla, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio en el SENA regional Risaralda.

(fl. Audiencia de pruebas del 12 de junio de 2019) 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el Servicios Nacional de Aprendizaje - SENA Regional Risaralda a través de intermediación de la Cooperativa COTRASER y las funciones desempeñadas del demandante, como instructor docente en las áreas de administración del porte, salud ocupacional y en todas las modalidades de programas al que fuera asignado.

Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los desprendibles de pago se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de “instructor” en las instalaciones del SENA o donde la entidad a bien tuviere que enviarlo a ejecutar esta función. Respecto de la subordinación y dependencia, se cumplió este elemento por cuanto desarrollo las funciones idénticas, a las asignadas a los instructores de planta, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios del demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

Además, a través del testimonio de la señora Alba Luz Quintero Quintero quién es psicóloga independiente, indicó que fueron compañeros en el SENA durante 7 años, cuando ella ingresó el demandante ya estaba vinculado, se vinculó desde el 2009 hasta el 2015, cumpliendo funciones como instructor Sena – salud ocupacional – impartía la parte deportiva de primera infancia, su vinculación estaba por horas las cuales eran 8 horas diarias; las órdenes las daban los señores Hernando Yepes, Mario Rodríguez y Guillermo, la señora Gloria Helena decía a qué grupo debían trabajar, en qué ambiente y el horario estipulado.

Aduce que tenía como funciones el demandante: competencia en la formación en los programas sobre salud ocupacional, tanto práctico y teórico, cargar las notas a plataforma, el SENA tenía convenio con la Remington en las dos sedes, en el municipio de Virginia y Santa Rosa, la sede principal del Sena. Sostiene el declarante que veía todos los días al señor Giraldo Román, en el salón de instructores en la mañana y tarde, a veces en la noche y los sábados, como dotación tenía la bata de labor con el logo, carné, el gimnasio y coliseo con los implementos para impartir la formación. Manifestó que estuvo por la Cooperativa: Cotraser como asociado, se firmaba el contrato, pero todo estaba a cargo del SENA, para que se les pagara se presentaba un informe al coordinador y debían estar al día con las notas en Sofia plus.

Igualmente, señala que el actor tenía contrato de 11 meses, no tenía vacaciones, pero dentro de ese lapso asistían a unos cursos y capacitaciones, para ausentarse debía solicitar permiso de coordinación, no podía enviar a otra persona y manifiesta que nunca vio llamado de atención. Respecto del salario no variaba, si faltaban horas para completar la carga asignada hacían cursos virtuales, le tocaba pagar la semana santa, un informe de lo que hacía con los grupos, actividades, si había proyectos, horas.

El señor Ceyedin Ramírez Ospina: instructor del SENA, aduce que el demandante ingresó en 2001 hasta el 2015, fueron instructores en el Centro de Formación de Comercio y Servicio, desarrollando actividades físicas, durante 6 y 7 años, después cambió en el área de salud ocupacional, siempre bajo las órdenes de coordinadores en comercio. Señaló que el contrato, era por cooperativa y pasaban directamente al Sena, organizaban la formación, dependía de la necesidad del servicio, cumpliendo 160 horas mensuales, la actividad era con el Sena en los meses de enero hasta noviembre.

Manifestó el declarante que ahora que hace parte del personal de planta realiza las mismas funciones siendo idénticas a cuando era contratista, bajo las órdenes de un coordinador, en la cooperativa solo firmaba un contrato. Afirma que a los de planta les pagan horas extras, en el receso de vacaciones de los aprendices si a los contratistas les faltaban horas completaban con capacitaciones y planeación en mitad de año, formación, adelantaba los días sábados programación. Siempre trabajaron cerca, pues se conocieron en la universidad y se encontraron en el SENA.

Respecto de la Cooperativa Cotraser, siempre funcionó hasta el 2011, fue un escándalo nacional, debido a ese problema pasaron directamente contrato con el SENA. Para pedir permiso lo realizaba por correo, o en algunas ocasiones de forma verbal, en ningún momento podía delegar otra persona, solo si tenía autorización del coordinador. Entre los elementos de trabajo como inventario del SENA, estaban los equipos, bata para la formación, los diferentes ambientes, borrador, marcadores.

Señala que no había ninguna diferencia en la parte laboral, solamente los beneficios que tienen como instructor de planta y el cumplimiento del horario lo impone el coordinador. Mardeleny Campo Lamilla: trabajó en el Sena unos 10 años, cuando el demandante ingresó ella ya estaba vinculada, entre sus funciones estaba ser docente, trabajaron en la parte de deporte en formación a los estudiantes, tuvo una vinculación por cooperativa y el contrato era cada año, a mediados de enero y terminaban en noviembre, pero si debía continuar el proceso le asignaban el mismo grupo.

Sostuvo que la tercerizada tenía la sede dentro de las instalaciones del Sena. Señaló que existen varios espacios los cuales cuentan con diferentes materiales que proveía el Sena para las clases, trabajaban con balones, colchonetas, gimnasio, coliseo y aulas, tenían distintivos como el delantal y el carné que identificaba como instructor.

Indicó que los coordinadores entre sus funciones tenían el acompañamiento a estudiantes en los procesos y para ausentarse debían solicitar permiso, los cuales generalmente, le dejaban trabajo teórico mientras se ausentaban a los alumnos. Aduce que cumplía un número de horas las cuales eran equitativas con los otros instructores, capacitación en pedagogía, virtual y manejo de grupo etc.

Para legalizar la cuenta debía presentar documentos como el reporte de hora, había una persona encargada de la seguridad social en la cooperativa. Ahora bien, prestó sus servicios en calidad de instructor, brindando capacitación a los beneficiarios de esos programas, que a su turno le eran expresamente asignados por los Coordinadores Académicos, según los planes docentes previamente definidos por la entidad, desarrollando funciones idénticas a las establecidas para los docentes de planta, portar la bata y carné, asignación de horarios similares, cargar la información pertinente en las plataformas sofiaplus, utilizar las instalaciones, por lo cual no era una actividad independiente ni autónoma porque se encontraba gobernada por los superiores.

Así las cosas, lo anterior reconoce que el actor, en su condición de contratista del SENA, no sólo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad. En cuanto al recurso de apelación de la entidad demandada, manifiesta esta Sala que se configuró el elemento subordinación como se demostró, cumplió funciones idénticas a un instructor de planta, con un horario asignado y bajo órdenes de un coordinador.

De igual forma, respecto de las clausulas en los contratos, si bien está permitido se observa que la denominada ausencia de relación laboral, ocultaba la relación que podía surgir entre las partes, ejecutó labores tendientes a cumplir con el objeto misional del SENA, lo que permite evidenciar que sus actividades estaban necesariamente subordinadas.

Respecto del recurso de apelación de la parte demandante, relacionada con la prescripción de algunos periodos por el interregno presentado, la que sustenta en que el a quo desconoció las pruebas documentales, puesto que, en el periodo entre el 30 de junio de 2011 al 1 de junio de 2012, obra el certificado No 236 de 2016 suscrito por la subdirectora del centro de servicios y los contratos de prestación de servicios No 0335 de 2011, en los cuales consta que fueron ejecutados el 19 de septiembre al 16 de diciembre de 2011 y del contrato No 0315 de 2012, entre el 3 de febrero al 4 de julio de 2012, observa la Sala que el accionante efectivamente prestó el servicio en dicho período y no como lo señaló el Tribunal, por lo que se reconoce este lapso como dijo anteriormente.

Ahora bien, también refuta una interrupción entre el 31 de agosto de 2014 al 22 de enero de 2015, en cuanto a este lapso manifiesta el abogado que en la certificación No 236 de 2016, se puede ver que el valor inicial fue adicionado a $34.069.747 y que el extremo final llegó al 13 de diciembre de 2014, puesto que en principio fue celebrado por 7 meses y 11 días, al no obrar documento de adición del contrato, pero se encuentra la certificación referida anteriormente, se tendrá en cuenta ya que no fue tachada por la misma entidad, por el contrario aporta información valiosa para el desarrollo del proceso.

Por lo anterior los periodos laborados por el demandante fueron del 28 de junio de 2001 hasta el 30 de junio de 2011 con la cooperativa Cotraser (Interrupción de 53 días) Tiempo por contratos de prestación de servicios: Del 19 de septiembre hasta el 16 de diciembre de 2011 (Interrupción de 33 días) - Del 3 de febrero de 2012 – 150 días sin exceder el 4 de julio de 2012 (Interrupción de 4 días) - Del 9 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012 (Interrupción 24 días) - Del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013 (Interrupción de 23 días) - Del 21 de enero de 2014 al 13 de diciembre de 2014 (Interrupción 27 días) - Del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015.

De las anteriores interrupciones, considera la Sala que sigue existiendo una interrupción considerable desde el 30 de junio de 2011 hacia atrás, por lo que se confirma la excepción de prescripción declarada en primera instancia. No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Bajo esa perspectiva, el periodo corresponde desde el 19 de septiembre de 2011 al 16 de diciembre de 2015, lo cual se pudo establecer que, no hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, ya que las interrupciones no son considerables toda vez que aunque una supera los 30 días hábiles, se encuentra justificado por los recesos en los periodos de vacaciones, además, desde la finalización del último contrato, es decir, el 16 de diciembre de 2015 y la reclamación administrativa del 10 mayo de 2016 no trascurrieron tres años, que permita a la Sala inferir que operó el fenómeno de la prescripción en este periodo.

Por lo anterior, permite concluir, que en este caso se modificará la sentencia en cuanto al periodo que se reconoce la relación laboral que es desde el 19 de septiembre de 2011 al 16 de diciembre de 2015, motivo por el cual se confirmará con modificación la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- Reformar la sentencia, en cuanto se reconoce los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones del periodo en el cual se declaró la prescripción. SEGUNDO.- La sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022) en el numeral tercero quedará así: “3.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al SENA a pagar en favor del señor Alexander Giraldo Román las prestaciones sociales de orden legal devengadas por un servidor de la misma categoría (instructor), vinculada laboralmente a la planta de la entidad, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel (cargo equivalente) en proporción a los periodos y horas convenidas en el lapso del 19 de septiembre hasta el 16 de diciembre de 201, 3 de febrero de 2012 al 4 de julio de 2012; del 09 de julio de 2012 al 15 de diciembre de 2012; del 22 de enero de 2013 al 16 de diciembre de 2013; del 21 de enero de 2014 al 31 de agosto de 2014 y del 26 de enero de 2015 al 16 de diciembre de 2015, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído CONFÍRMASE en todo lo demás la sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró la prescripción y accedió a las súplicas de la demanda promovida por el señorAlexander Giraldo Román en contra el SENA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Sin condena en costas en esta instancia. CUARTO.-Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente