Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ Demandados: POLICÍA NACIONAL Y OTRO Tema: Tutela de fondo – sujeto de especial protección constitucional – levanta medida cautelar concedida en el auto admisorio y ampara derecho fundamental al debido proceso administrativo SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 9 de febrero de 20221 al correo electrónico de la Oficina de Reparto de Tunja, la señora Bethsabé Alba González, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales “a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social y de confianza legítima”. 2.
La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales debido a que CASUR le suspendió el pago de la asignación mensual de retiro y la excluyó de la nómina de beneficiarios de la referida prestación. 3. Lo anterior, con ocasión de la Resolución N° 6365 del 23 de octubre de 2020 expedida por la referida autoridad, mediante la cual “(…) se da cumplimiento a fallo de tutela ordenado por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 15 de septiembre de 2020 y se reconoce sustitución de asignación mensual de retiro, con fundamento en el expediente 1 El 24 de marzo de 2022 se remitió el expediente de la referencia al Consejo de Estado y el 28 siguiente fue repartido al despacho de la magistrada ponente de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 del extinto AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIECER (sic)”, toda vez que en el artículo 3º del referido acto administrativo se dispuso que “la fecha de término que se aplicará al reconocimiento de la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro es hasta el 10 de octubre de 2021”. 1.2.
Pretensiones 4. Con base en lo anterior, la parte accionante pidió: “4.2. Ordenar a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA -CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL representado legalmente por el señor Brigadier General (R) JORGE ALIRIO BARÓN LEGUIZAMÓN, quien oficia como su director General o quien haga sus veces, para que dentro del término improrrogable de 24 horas, disponga la reactivación del pago de la asignación mensual de retiro y su inclusión de la nómina de pensionados, reconocida a favor de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ (…) mediante la Resolución N° 6365 del 23 de octubre de 2020, por sustitución de su difunto padre el AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIÉCER. 4.3.
Ordenar a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA -CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (…) para que dentro del término improrrogable de 24 horas disponga el pago del retroactivo de las mesadas pensionales legalmente causadas y no canceladas entre el 10 de octubre de 2021 y la fecha en que se disponga la reactivación del pago de la asignación mensual de retiro y su inclusión de la nómina de pensionados, reconocida a favor de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ. 4.4.
ADVERTIR a la NACIÓN – POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA -CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (…) que en lo sucesivo si dispone adelantar el procedimiento de revisión de estado de invalidez de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ (…) respecto del derecho pensional reconocido mediante la Resolución N° 6365 del 23 de octubre de 2020, por sustitución de su difunto padre (…) se observe estricta (sic) lo establecido en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993. 4.5.
Que se ponga de presente a la entidad accionada las sanciones correspondientes en caso de no cumplir la orden proferida por su despacho.” 5. Como medida provisional, solicitó que se ordene a la Nación – Policía Nacional – Caja de Sueldo de Retiro – CASUR, “que efectué la inclusión inmediata a la nómina de pensionados y la restitución y/o restablecimiento del pago mensual de la asignación de retiro y/o mesada pensional (…) reconocida mediante Resolución N.° 6365 del 23 de octubre de 2020, junto con el retroactivo de las mesadas pensionales y las adicionales dejadas de cancelar desde el 10 de octubre de 201 (sic) a la fecha.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.3.
Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 6. La señora Bethsabé Alba González nació el 22 de agosto de 1964 y es hija del difunto AG (R) Roque Eliécer Alba Avendaño. 7. Desde el año 2000, la señora Alba González padece de una enfermedad crónica terminal denominada cáncer de tiroides -carcinoma papilar de tiroides-, la cual hizo metástasis y le causó, además, un cuadro grave de depresión y ansiedad. 8.
La tutelante se encontraba sisbenizada y afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, a través de Salud Vida EPS, entidad que luego de las valoraciones médicas del caso, expidió un dictamen de pérdida de capacidad laboral con un porcentaje equivalente al 53%, como consecuencia del cáncer terminal que le fue diagnosticado. 9.
El 7 de mayo de 2020, la accionante radicó ante la Dirección de Sanidad – Área de Medicina Laboral – Junta Médico Laboral de la Policía Nacional una solicitud tendiente a que se evaluara la pérdida de capacidad laboral y, en consecuencia, le fuera reconocida y pagada la pensión que le había sido concedida en vida a su difunto padre. 10.
Con ocasión del silencio de la entidad, la señora Alba González presentó acción de tutela invocando el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al debido proceso administrativo y a la seguridad social, con el objeto de que se definiera su calificación y se le permitiera obtener el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro que en vida causó su padre. 11.
En sentencia del 3 de agosto de 2020, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja accedió a las súplicas de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia del 15 de septiembre de 2020 en la que se resolvió: “PRIMERO.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Tunja, el 3 de agosto de 2020, en cuanto al amparo de los derechos fundamentales deprecados por la accionante y de conformidad con las motivaciones consignadas en esta providencia. Se exceptúan los numerales segundo, tercero y cuarto, que se revocan, y en su lugar se dispone: SEGUNDO.- ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía – CASUR que, en el término de cinco (5) días siguientes a partir de la notificación de esta providencia, proceda a EMITIR acto administrativo en el cual decida la petición de sustitución pensional presentada a favor de la señora BETHSABÉ ALBA GONZÁLEZ en calidad de hija en condición de invalidez del causante, teniendo en Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 cuenta la clase de enfermedad que padece, los conceptos médicos alegados en sede de tutela y lo expuesto en esta providencia en concordancia con la jurisprudencia constitucional sobre la materia.
En el caso de acceder al reconocimiento pensional, deberá realizar el pago efectivo de las mesadas dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto administrativo que así lo haya dispuesto (…)”. 12. En cumplimiento de lo ordenado, CASUR profirió la Resolución N.º 6365 del 23 de octubre de 2020 que dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. Dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 15-09-2020, como consecuencia revocar la Resolución No. 5969 de fecha 23-09-20, por medio de la cual se negó el reconocimiento de sustitución de asignación mensual de retiro, a la señora BETHSABE (sic) ALBA GONZALEZ (sic) identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.020.887 en calidad de hija con discapacidad en relación al expediente administrativo del AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIECER, identificado con cédula de ciudadanía No. 992444.
ARTÍCULO SEGUNDO. Como consecuencia de la revocatoria, es procedente reconocer sustitución de asignación mensual de retiro a la señora BETHSABE (sic) ALBA GONZALEZ (sic) identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.020.887 en calidad de hija con discapacidad en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba el extinto AG(r) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIECER, identificado con la cédula de ciudadanía No. 992444, a partir del 13-09-2012 (fecha de fallecimiento del titular), y ordenar el pago a partir del 01-11-2015 de acuerdo a la prescripción trienal contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, el cual reza “(…) PRESCRIPCIÓN. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
(…)” teniendo en cuenta la solicitud de reconocimiento radicada bajo el ID No 372469 del 01-11-2018.
ARTÍCULO TERCERO. Indicar que la fecha de término que se aplicará al reconocimiento de cuota de sustitución de asignación mensual de retiro es hasta el 10 de octubre del 2021, según lo considerado2.
ARTÍCULO CUARTO. Indicar la condición resolutoria que la beneficiaria debe allegar dictamen actualizado, expedido por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, cada tres (3) años, según lo considerado (…)”. (Destacado fuera del texto original). (Sic a toda la cita). 13. En atención a lo dispuesto en la citada resolución, CASUR incluyó en nómina a la señora Alba González en el año 2020 y le giró mensualmente la suma de $2.332.301 hasta el mes de septiembre de 2021. 2 La razón que se indicó en la resolución para limitar la fecha de reconocimiento consistió en que, el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 establece que “las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles”, por lo que, teniendo en cuenta que la fecha de expedición del dictamen médico laboral expedido por SALUDVIDA EPS fue el 10 de octubre de 2018, el reconocimiento debía concederse hasta el 10 de octubre de 2021.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 14. La actora indicó que, a comienzos de noviembre de 2021 se acercó a la entidad bancaria a cobrar la asignación del mes de octubre de ese año, y “(…) se encuentra con la sorpresa de que le fueron consignados tan solo $664.705, lo cual constituía el pago de la asignación de retiro hasta el 10 de octubre de 2021”. 1.4.
Sustento de la vulneración 15. La señora Bethsabé Alba González consideró que CASUR vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social y de confianza legítima pues decidió “unilateral, arbitraria e ilegalmente” la suspensión de la asignación de retiro y su exclusión de la nómina de pensionados, “(…) sin el adelantamiento del procedimiento administrativo de revisión del estado de invalidez -artículo 44 de la Ley 100 de 1993, sin la expedición de ningún acto administrativo, sin el consentimiento previo y expreso de la titular”. 16.
Explicó que lo anterior ocurrió aparentemente, en aplicación de la condición ordenada en el numeral 3º de la Resolución N.º 6365 del 23 de octubre de 2020, en la que se indicó como fecha límite de reconocimiento el 10 de octubre de 2021 y que la beneficiaria debía allegar el dictamen de sanidad de la Policía Nacional; acto administrativo frente al cual no procedía recursos por ser de ejecución y en el que no se citó el fundamento jurídico de tal determinación. 17.
Así mismo, destacó que es un sujeto de especial protección constitucional ya que padece de una enfermedad crónica terminal y degenerativa denominada cáncer de tiroides (carcinoma papilar de tiroides), “con pérdida de capacidad laboral de 53%3”, situación que acreditó con las siguientes pruebas documentales: i) copia del fallo de tutela que dio lugar al acto administrativo de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro; ii) dictamen de valoración de pérdida de capacidad laboral expedido por SALUD VIDA EPS; y iii) copia de la epicrisis y de las órdenes médicas expedidas en favor de la tutelante. 18.
La actora agregó que, al ser excluida de la nómina de pensionados, se le afectó su mínimo vital, en la medida en que, la mesada recibida constituía el único ingreso para su subsistencia y, dada su discapacidad, no puede ejecutar ninguna actividad que le permita obtener recursos, quedando sometida a un estado de desprotección e indigencia. 19.
Mencionó que a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no les resulta aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y que, si en gracia de discusión ello ocurriera, de cualquier manera, el procedimiento administrativo de revisión del estado de invalidez contenido en el artículo 44 ibídem es un trámite reglado 3 De acuerdo con el formulario de calificación de la pérdida de capacidad laboral y ocupacional expedido por SALUDVIDA EPS el 8 de octubre de 2018.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que no opera automáticamente, lo que impedía que CASUR suspendiera el pago de la asignación de retiro que le fue reconocida.
Explicó que dicho procedimiento se puede solicitar por la entidad de previsión o seguridad social cada 3 años o, por iniciativa del pensionado en cualquier tiempo y a su costa, en este último caso. 20. A partir de ello, afirmó que, comoquiera que el adelantamiento formal del trámite corre por cuenta de la entidad de previsión, en este caso CASUR, lógicamente ello demuestra que la obligación de escoger la entidad donde se practicará el examen, la fecha, hora y lugar sea escogida por la administración, solicitud a la que el pensionado tendrá que acogerse en un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la fecha de la petición, situación que en el asunto sub judice no se ha efectuado, lo que evidencia que el término no ha empezado a correr.
En ese orden, aseguró que solo en el caso en el que el pensionado no se presente a la cita asignada o que impida la realización de dicho plazo, se suspenderá el pago de la pensión “(…) y transcurridos 12 meses contados desde la misma fecha sin que el pensionado se presente o permita el examen, la respectiva pensión prescribirá”. 21.
Con base en todo lo narrado, concluyó que en este caso es necesaria la intervención del juez constitucional puesto que la entidad suspendió el pago del derecho pensional de manera automática, sin adelantar y agotar en legal y debida forma el procedimiento administrativo de revisión del estado de invalidez, desconociendo abierta y flagrantemente el marco legal que regula dicho trámite, “(…) BRINDÁNDOLE UN TRATO DISCRIMINATORIO E INJUSTIFICADO Y SOMETIÉNDOLA A UN ESTADO DE TOTAL Y ABSOLUTA DESPROTECCIÓN, PUES POR LA PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL (53%) NO TIENE FORMA DE GENERAR INGRESOS QUE LE GARANTICEN SU MANUTENCIÓN, LO QUE HA AFECTADO SU MÍNIMO VITAL Y POR ENDE SUS CONDICIONES DE SUBSISTENCIA”. 1.5.
Actuaciones procesales relevantes 22. Mediante auto del 18 de abril de 2022, la magistrada ponente de esta sentencia admitió la acción de tutela y notificó a la parte actora, a la Policía Nacional – Caja Nacional de Retiro – CASUR y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos y para los efectos del artículo 610 del Código General del Proceso. 23.
Ordenó vincular al Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Primera de Decisión, al Juzgado Sexto Administrativo de Tunja, al Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a La Junta Médico Laboral De La Policía Nacional, a Salud Vida EPS en Liquidación, a la Nueva EPS S.A. y a la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional de Boyacá. 24.
Concedió la medida solicitada y, en consecuencia, suspendió provisionalmente el numeral 3º de la parte resolutiva de la Resolución N.º 6365 del 23 de octubre de 2020, con el fin de impedir que ello le ocasionara un perjuicio irremediable a la actora Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 y para efectos de que se le continuara pagando la asignación de retiro a partir de la notificación del auto admisorio, “(…) pero sin disponer el pago del retroactivo, pues con respecto a este la accionante deberá agotar (…) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la alegación de invalidez y del acto administrativo”. 25.
Asimismo, ofició: i) a la EPS a la que pertenece la actora, para que allegara un informe detallado y actualizado que certificara el estado actual de salud de la paciente, con los correspondientes soportes y; ii) a CASUR, al Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y a la EPS para que informaran si el trámite de revisión del estado de invalidez previsto en el artículo 44 de la Ley 100 de 1993 se ha llevado a cabo y en que estado se encuentra, de ser el caso. 26.
De otro lado, requirió a la accionante para que informara si tenía otros ingresos de los cuales derive su sustento, si depende económicamente de alguien, o si alguien depende económicamente de ella, con sus respectivos soportes, con el objeto de determinar si el mínimo vital de la actora se encuentra vulnerado y poder adoptar las medidas de protección que resulten necesarias. 27.
Finalmente, accedió a la solicitud de prueba elevada por la señora Alba González, por lo que se requirió a CASUR para que allegara el expediente administrativo que dio origen a la expedición de la Resolución N.º 6365 de 2020, por medio de la cual se reconoció por sustitución la asignación mensual de retiro de su padre a la actora. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Nueva E.P.S. 28. El apoderado de la entidad promotora de salud indicó que, una vez revisada la base de afiliados de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, evidenció que la señora Alba González se encuentra en estado “ACTIVO en el régimen subsidiado”. 29.
Luego de ello, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el asunto versa sobre cuestiones en las que la Nueva E.P.S. no tiene competencia, razón por la que solicitó su desvinculación del trámite tutelar. 1.6.2. Policía Nacional 30. El jefe del Área Jurídica de la Secretaría General de la Entidad solicitó la desvinculación de la tutela por configurarse en su criterio la falta de legitimación en la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 causa por pasiva, ya que la vulneración citada por la accionante no corresponde a las derivaciones de una acción u omisión de la entidad, o que sean generadas como consecuencia de actividades desarrolladas bajo su misionalidad o en el marco de sus funciones. 31.
Ello, teniendo en cuenta que fue CASUR la entidad que reconoció mediante la Resolución N.º 6365 de 2020 la sustitución de asignación mensual de retiro a la parte actora y quien con posterioridad suspendió el pago de la misma y excluyó a la señora Alba González de la nómina de beneficiarios. 1.6.3. CASUR 32. El subdirector de Prestaciones Sociales de CASUR solicitó que se declare la improcedencia de la acción, con fundamento en que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora y porque la tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el restablecimiento del pago de la sustitución de la asignación de retiro. 33.
Aunado a ello, pidió que se analice la posible configuración de la temeridad, con fundamento en que la señora Alba González interpuso una tutela bajo los mismos hechos, derechos y pretensiones, en la que solicitó el restablecimiento del pago de la cuota de sustitución, de la cual conoció el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja y que se identificó con el radicado N.º 15001-31-60-002-2022- 00075-00. 34.
Explicó que, al revisar la base de datos de la entidad, observó que la cuota pensional que le fue reconocida a la señora Alba González, como hija en situación de discapacidad del extinto AG(R) Alba Avendaño, fue excluida del pago porque el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional allegó el Comité N.º 61 del 4 de agosto de 2020, correspondiente a la valoración de discapacidad efectuado a la tutelante, que arrojó un porcentaje de discapacidad del 24.85%. 35.
Comentó que luego recibió la valoración radicada con el ID N.º 622037 del 23- 12-2020 del “COMITÉ REPOSICIÓN No. 141 DE COMITÉ 61 del 04/08/2020 con resultado de discapacidad del 38.30%, no siendo lo requerido”. 36. Refirió que la cuota fue excluida del pago desde el 10 de octubre de 2021 por la calificación mencionada y en razón a que en la Resolución N.º 6365 del 23 de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 octubre de 2020 se reconoció la prestación sin contar a la fecha con la respectiva constancia de invalidez, dado que la misma se efectuó en cumplimiento del fallo de tutela del 15 de septiembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá4, tal como se observa a continuación: 37.
Aseguró que los hechos expuestos demuestran que aunque la tutelante no ha acreditado la calidad de beneficiaria de la prestación, la entidad ha sido respetuosa y cumplidora de lo ordenado por los despachos judiciales, y ha reconocido y pagado una prestación con dineros del erario a una persona que no reúne los requisitos para tal efecto, el cual se analiza de conformidad con los artículos 4º y 5º del Acuerdo N.º 069 del 2019 del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en virtud del cual la constancia expedida por la Dirección de Sanidad debe actualizarse cada 3 años, “(…) única y exclusivamente con el fin de determinar el estado de invalidez y de continuidad como afiliado al SSMP en condición de beneficiario (…) la cobertura del SSMP será brindada a aquellos beneficiarios cuya calificación sea igual o superior al 50% de su pérdida de capacidad laboral u ocupacional”. 38.
Agregó que dicha constancia es el único documento idóneo para determinar el posible derecho a seguir devengando la prestación del causante, teniendo en cuenta que el referido documento es el que certifica el estado de invalidez en la actualidad, ya que este puede variar con el pasar de los años, por lo que puede aumentar o disminuir la pérdida de capacidad laboral. 39.
Mencionó que una vez practicadas las pruebas médicas pertinentes y las valoraciones a que da lugar, se demostró que la accionante no reúne con los requisitos para devengar una sustitución de asignación mensual de retiro en calidad de hija en situación de discapacidad, razón por la cual, conforme al Acuerdo N.º 069 del 2019, el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes, procedía solicitar que por intermedio del Grupo de Tesorería se realizara el bloqueo y exclusión de la nómina 4 Situación que aducen haber informado al Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja mediante el Oficio N.º 654859 del 11 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 que fue reconocida a la señora Bethsabé Alba González, teniendo en cuenta que no cumple con el requisito mínimo de discapacidad de más del 50% de pérdida. 40.
Así las cosas, afirmó que no es capricho ni negligencia de la entidad suspender el pago, dado que el requisito legal es que los beneficiarios que se encuentren en la calidad de hijos en condición de discapacidad acrediten al menos el 50% de la pérdida de capacidad laboral, evento que, se reitera, no se cumple en el presente caso. 41.
No obstante, explicó que a través del Oficio N.º 727333 del 24 de febrero de 2022, dirigido a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, se solicitó que se realice de manera urgente una nueva valoración a la tutelante. 42. Acotó que a la señora Alba González le fueron tutelados los derechos al reconocimiento y pago de la prestación de forma transitoria, sin especificar cual es el término transitorio, dado que, como ya se indicó, la demandante actualmente no le asiste el derecho a percibir la prestación y, en el caso en que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional al efectuar su nueva valoración determine un porcentaje inferior al 50%, la entidad “(…) se verá en la obligación de extinguir la prestación y por ende, solicitar el reintegro de los valores pagados de forma errada, con el fin de proteger el erario público”. 43.
Recordó que en el presente caso se ordenó pagar una prestación condicionada a la certificación de discapacidad laboral proferida por el Área de Sanidad la cual resolvió que la tutelante solo cuenta con una pérdida del 38.30%, por lo que CASUR cuenta con los soportes documentales y los argumentos legales suficientes para fundamentar la decisión de no pagar la prestación, puesto que, al no acreditarse en este caso la calidad de beneficiaria, la señora Alba González tendrá que reintegrar a la entidad los dineros recibidos, situación que le causaría “(…) un perjuicio mayor a la señora accionante al declararse deudora de CASUR”. 44.
A partir de todo lo expuesto, aseguró que la tutela no es el medio idóneo para solicitar el restablecimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro como pretende la señora Alba González, toda vez que es el juez natural el competente para dirimir el conflicto presentado respecto al restablecimiento del pago de la prestación, cuando a la fecha la señora accionante no ha logrado acreditar su calidad de beneficiaria. 45.
Agregó que este mecanismo excepcional es procedente solo cuando exista una situación de hecho que vulnere o amenace el derecho fundamental, lo que no ocurre en este caso. Es así como en el evento de no encontrarse de acuerdo con la decisión de la administración en la que se resolvió su solicitud de reconocimiento de manera desfavorable, la Ley Administrativa establece un término de cuatro meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante los jueces de lo contencioso administrativo.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1.6.4. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja 46. La titular del despacho, dando alcance a la vinculación ordenada en el auto admisorio, rindió informe en los siguientes términos. 47.
Indicó que la señora Bethsabé Alba González acudió a dicha jurisdicción en ejercicio de la acción de tutela contra el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional con el objeto de obtener el amparo de sus derechos fundamentales, los cuales consideró transgredidos al no haberse proferido el dictamen de pérdida de capacidad laboral que le permitiera acceder a la pensión de sobrevivientes en su calidad de hija discapacitada del AG (R) Roque Eliécer Alba Avendaño, “(…) a pesar de que según su dicho radicó toda la documentación necesaria para el efecto desde el 7 de mayo de 2020, encontrándose vencido el plazo de 3 meses previsto en la Ley para estos casos”. 48.
Afirmó que, en sentencia del 3 de agosto de 2020, el despacho que preside profirió sentencia de primera instancia en la que se concedió el amparo de los derechos a la vida en condiciones dignas, a la salud, a la seguridad social, de petición, a la dignidad humana, al mínimo vital de la señora Alba González y, en consecuencia, 49.
Explicó que posteriormente, mediante providencia del 15 de septiembre de 2020, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver la segunda instancia dispuso: 50. Mencionó que a través de escrito remitido por medio electrónico el 2 de octubre de 2020, la accionante solicitó la apertura de un incidente de desacato y que se expidiera orden de captura contra el director general de CASUR con fundamento en que a la fecha no se había dado cumplimiento íntegro a la orden de tutela, sobre la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 base de considerar que se negó el reconocimiento de la prestación, a pesar de encontrar reunidos los presupuestos para el efecto y sin tener en cuenta los postulados señalados en la sentencia. 51.
Al proceder a la verificación del cumplimiento, el despacho advirtió que, en efecto, el citado funcionario había proferido la Resolución N.º 5969 del 23 de septiembre de 2020, por medio de la cual negó la sustitución pensional pretendida con sustento en que: i) la fecha de estructuración de la invalidez fue posterior al fallecimiento del causante; ii) que el dictamen proferido por Salud Vida EPS no constituía un documento válido para el reconocimiento de la prestación, toda vez que debía contarse con la valoración realizada por el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y; iii) porque la estructuración de la invalidez se presentó en la edad adulta, es decir, cuando la solicitante ya había superado los 25 años de edad previstos como límite de cobertura. 52.
A partir de ello, el despacho concluyó que aun cuando CASUR profirió una resolución para dar cumplimiento a la orden de tutela, lo cierto es que no fueron tenidos en cuenta los parámetros dispuestos en la providencia, por lo que se les requirió para que procedieran de conformidad. 53. Frente a ello, el director general de la entidad insistió en que la sentencia no ordenó decidir favorablemente la petición, sin embargo, al estudiar nuevamente el fallo, se observó que “(…) si bien no se había ordenado el reconocimiento de la prestación, si se habían señalado algunos parámetros que debían tenerse en cuenta para resolver, los cuales fueron desconocidos por la administración”, por lo que se dispuso requerir al obligado y a su superior para que adoptaran las medidas necesarias en procura de garantizar el cumplimiento, so pena de dar curso al trámite incidental. 54.
Allegados los informes del caso, el Juzgado evidenció que mediante la Resolución N.º 6365 del 23 de octubre de 2020, el director general de CASUR finalmente reconoció la prestación de la demandante, por lo que se ordenó el archivo de las diligencias. No obstante, mediante escrito del 9 de noviembre de 2020, la accionante manifestó que la autoridad no incluyó la citada resolución en nómina para el pago de la prestación. 55.
Por consiguiente, el 12 de noviembre de 2020 se requirió nuevamente al director general de la entidad para que procediera a realizar el pago de las mesadas ordenadas a favor de la señora Bethsabé Alba González, so pena de dar apertura al trámite incidental de desacato. En cumplimiento de ello, el subdirector de prestaciones sociales de CASUR informó que los pagos se hicieron efectivos con la nómina del mes de noviembre y que fueron abonados a la cuenta de ahorros indicada por la demandante, razón por la que al constatar lo informado se declaró el cumplimiento de la orden y se procedió al archivo de la actuación, “(…) sin que hasta la presente fecha se Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 haya manifestado alguna inconformidad por parte de la accionante o su apoderado al interior del proceso”. 56.
En ese orden de ideas, aseguró que durante la actuación judicial que allí se surtió se respetó el debido proceso y se adoptaron las medidas necesarias para lograr el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela. Finalmente, destacó que en este asunto “(…) no se encuentra acreditada la existencia de ninguna de las causales genéricas y específicas para la procedencia de la acción de tutela, máxime si se tiene en cuenta que las inconformidades planteadas en la demanda se encuentran orientadas a debatir actuaciones administrativas posteriores a la sentencia y a la verificación de cumplimiento adelantada por este Juzgado”. 1.6.5.
Bethsabé Alba González 57. En cumplimiento del requerimiento que se efectuó en el auto admisorio del 18 de abril de 2022, informó que, i) actualmente no tiene ningún tipo de ingresos de los cuales derive su sustento; ii) la entrada que la cobijaba era la asignación de retiro que le venía pagando CASUR y que le fue suspendida unilateralmente por la entidad; iii) se encuentra prácticamente en “(…) la indigencia, pues soy soltera, mis padres ya fallecieron (dependía económicamente de mi padre y de su asignación económica) y no tuve hijos” y; iv) no tiene personas que dependan de ella económicamente. 1.6.6.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala Primera de Decisión, el Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, Salud Vida EPS en Liquidación, y la Dirección de Sanidad de la Policía Seccional de Boyacá, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio.
I. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 58. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Bethsabé Alba González contra la Policía Nacional y CASUR5, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 5 Ello, en la medida en que si bien el mecanismo de amparo se dirige contra la Policía Nacional y CASUR, por lo que en principio la competencia recaería en los Jueces del Circuito, lo cierto es que esta Corporación Judicial también sería competente para conocer de la acción de tutela, comoquiera que la Corte Constitucional, de manera reiterada, ha indicado que “(…) las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, de ninguna manera constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela.
Ello implica que el mencionado acto administrativo nunca podrá ser usado por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia”..(Destacado fuera del texto original). Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2.2.
Legitimación en la causa 59. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 60.
Igualmente, el artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 61.
Desde la expedición por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T-416 de 19976, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 62.
En la sentencia T-086 de 20107, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 63.
Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20118, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 64.
En la sentencia T-435 de 20169, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 201610, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y se erige como un presupuesto procesal de la demanda11. 6 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. 7 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 10 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 65.
Con fundamento en el marco conceptual expuesto12, la Sala advierte que la señora Bethsabé Alba González está legitimada en la causa por activa, por ser la presunta afectada con la decisión de suspensión de la sustitución de la asignación de retiro de su difunto padre, que le fue reconocida por CASUR a través de la Resolución N.º 6365 de 2020, en cumplimiento de lo ordenado en un fallo de tutela, por lo que es evidente que es la titular de los derechos fundamentales que alega como amenazados. 66.
En cuanto a CASUR, se advierte que también se encuentra legitimada en la causa por pasiva, sobre la base de considerar que es la entidad que profirió la decisión que ahora es objeto de reproche. 67. De otro lado, se observa que la Policía Nacional solicitó la desvinculación de la tutela por configurarse en su criterio la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que la vulneración citada por la accionante no corresponde a las derivaciones de una acción u omisión de la entidad, o que sean generadas como consecuencia de actividades desarrolladas en el marco de sus funciones. 68.
En efecto, al revisar el escrito de tutela, la Sala advirtió que la vulneración de derechos alegada por la señora Alba González se depreca de la Resolución N.º 6365 de 2020, que fue proferida por CASUR, como entidad descentralizada del orden nacional, adscrita al Ministerio de Defensa Nacional, que goza de personería jurídica, autonomía administrativa y que tiene un patrimonio propio e independiente, razón por la que se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional. 2.3.
Problema jurídico 69. Atendiendo a la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y la intervención de la entidad demandada, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: • ¿Se configura el fenómeno de la temeridad, con ocasión de la acción de tutela que la señora Bethsabé Alba González instauró ante el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja y que se identificó con el radicado N.º 15001-31-60-002-2022-00075-00, con fundamento en los mismos hechos y pretensiones expuestos en este trámite constitucional? 70.
De superarse dicho interrogante, se deberá establecer: mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. 12 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.
Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 • ¿Si la decisión de CASUR de suspender el pago de la sustitución de la asignación de retiro causada por su difunto padre, y que le fue reconocida a la señora Bethsabé Alba González mediante la Resolución N.º 6365 de 2020, vulneró los derechos fundamentales de la accionante? • ¿Si hay lugar a mantener la medida de suspensión provisional concedida a través del auto admisorio del 18 de abril de 2022? 2.4.
Razones jurídicas de la decisión 71. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) sujetos de especial protección constitucional; (iii) estudio de la temeridad y; (iv) análisis del caso concreto. 2.5. Generalidades de la acción de tutela 72. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 73.
La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable13. 2.6.
Sujetos de especial protección constitucional 74. En lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección14, la Corte Constitucional lo ha definido como aquellas personas que, debido a condiciones particulares, a saber, físicas, psicológicas o sociales, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva. 75.
En ese sentido, ha establecido que entre los grupos de especial protección se encuentran los niños, los adolescentes, los ancianos, los disminuidos físicos, síquicos y sensoriales, las mujeres cabeza de familia, las personas desplazadas por la violencia, aquellas que se encuentran en extrema pobreza y “todas aquellas personas que por su situación de debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertenencia a estos 13 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 14 En Sentencia del 5.12.2019.
M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 2019-04487-00) esta Sección del Consejo de Estado, resaltó la especial protección constitucional de que gozan algunos sujetos, dentro de los que se encuentran las mujeres y los niños. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados15”. 76.
Lo anterior encuentra su fundamento en la Constitución Política que, en los artículos 13 y 44, impone la obligación de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, creando garantías para los grupos marginados. 2.7. Estudio de la temeridad 77. CASUR indicó en su escrito de intervención que la señora Alba González pretende el amparo de derechos fundamentales que ya habían sido invocados ante el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja y que se identificó con el radicado N.º 15001-31-60-002-2022-00075-00, con fundamento en los mismos hechos y pretensiones expuestos en este trámite constitucional. 78.
Frente al punto, vale la pena precisar que en este caso no es que la accionante haya radicado dos tutelas con identidad de partes, hechos y pretensiones, sino que en el expediente que se trae a colación (2022-00075-00), al llegarse al trámite de segunda instancia constitucional, el Tribunal Superior de Tunja Sala Civil-Familia, a través de auto del 15 de marzo de 2022 declaró la nulidad de lo actuado, en consideración a que las pretensiones estaban directamente relacionadas con una acción de tutela previa, por lo que resultaba necesaria la vinculación de la Dirección de Sanidad del Área de Medicina Laboral – Junta Médico Laboral de la Policía Nacional, de Salud Vida EPS, del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y del Tribunal Administrativo de Boyacá, a efectos de integrar en debida forma el contradictorio. 79.
Por tal motivo, el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Tunja, mediante auto del 16 de marzo de 2022, remitió el expediente (2022-00075-00) a la Oficina de Reparto de la ciudad para que, según las reglas de competencia, fuera repartido a la autoridad correspondiente, “(…) en razón a que, se ordenó vincular al Tribunal Administrativo de Boyacá, debiendo conocer entonces, el superior funcional”. 80.
En cumplimiento de lo anterior, el 24 de marzo de 2022 se remitió el expediente que inicialmente se identificó con el radicado N.º 2022-00075-00 al Consejo de Estado, y el 28 siguiente fue repartido a esta Sección de la Corporación, ahora con el número 2022-01897-00. 81. A partir de los argumentos expuestos es evidente que en el sub examine no se configuró el fenómeno de la temeridad, razón por la cual se procederá a abordar el 15 Corte Constitucional, Sentencia T-495 del 16.06.2010 M.P., Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 estudio del caso concreto, para finalmente analizar la necesidad de mantener o levantar la medida cautelar decretada en el auto admisorio del 18 de abril de 2022. 2.8.
Caso concreto 2.8.1. De la suspensión del pago de la sustitución pensional que le fue reconocida a la señora Bethsabé Alba González mediante la Resolución N.º 6365 de 2020 82. La señora Bethsabé Alba González consideró que CASUR vulneró sus derechos fundamentales pues decidió “unilateral, arbitraria e ilegalmente” la suspensión de la asignación de retiro y su exclusión de la nómina de pensionados, “(…) sin el adelantamiento del procedimiento administrativo de revisión del estado de invalidez -artículo 44 de la Ley 100 de 1993, sin la expedición de ningún acto administrativo, sin el consentimiento previo y expreso de la titular”. 83.
En la contestación de la tutela, CASUR explicó que la razón por la cual se suspendió el pago de la asignación de retiro que le fue concedida a la señora Bethsabé Alba González como hija en situación de discapacidad del difunto agente de la policía, consistió en que dicha prestación se le reconoció en cumplimiento de lo ordenado en un fallo de tutela que tuvo como sustento, entre otros, el dictamen que SALUDVIDA EPS profirió en el 2018, y no como producto de una evaluación actual de su situación. 84.
Luego de ello, el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional debía realizar una actualización de la valoración del porcentaje de discapacidad que padece la señora Alba González, informe que arrojó una pérdida del 38.30%, cifra inferior a la mínima requerida, situación que legalmente no acompañaba el beneficio concedido, razón por la que se resolvió suspender el pago de la mesada reconocida y la consecuente exclusión de la nómina, atendiendo a que la beneficiaria ya no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a ello, a saber, tener una calificación igual o superior al 50%. 85.
Sin embargo, aseguró que dicha decisión se materializó solo a partir del 11 de octubre de 2021, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º de la Resolución N.º 6365 de 2020, que determinó que “(…) la fecha de término que se aplicará al reconocimiento de cuota de sustitución de asignación mensual de retiro es hasta el 10 de octubre del 2021”. 86.
A partir de los argumentos y los elementos de convicción recaudados en esta instancia constitucional, la Sala observa que CASUR sí contaba con el sustento fáctico y jurídico suficiente que respaldara su decisión de ordenar la suspensión de la mesada que venía percibiendo la señora Alba González, teniendo en cuenta que el dictamen de su discapacidad más reciente arrojó un porcentaje inferior al requerido, situación que no permitía que siguiera devengando la prestación que le fue reconocida vía tutela.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 87. Asimismo, se evidenció que la señora Bethsabé Alba González conoció el resultado del primer dictamen de calificación de la capacidad médico laboral que le otorgó el área encargada de realizar los exámenes de discapacidad que se identificó con el IDS 622037 del 23 de diciembre de 2020, toda vez que obra en el plenario la constancia de notificación de la accionante, con su firma y huella, lo que le permitió recurrir en su momento dicha calificación, veamos: 88.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con el dictamen que en instancia del recurso de reposición, determinó que la pérdida, aunque era superior a la inicialmente considerada pues pasó del 24.85% al 38.30%, no superaba el mínimo requerido para beneficiarse de la mesada pensional que venía devengando como hija en situación de discapacidad del difunto AG (R) Alba Avendaño, tal como se muestra en la siguiente imagen: Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 89.
Aunado a ello, tampoco obra ningún elemento que demuestre que, posterior a ello la entidad le haya informado a la señora Bethsabé Alba González que como consecuencia de esa nueva puntuación (38.30%), ya no era posible mantenerla como beneficiaria de la mesada pensional que venía devengando, con sustento en que su pérdida de capacidad ya no era igual o superior al 50% requerido por la ley. 90.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, aunque CASUR aportó el Oficio N.º 654859 del 11 de mayo de 2021 en el que, adujo haberle comunicado al Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja la decisión de suspender el pago de la sustitución pensional reconocida vía tutela a la señora Alba González, lo cierto es que no obra una constancia del envío efectivo de dicho documento a ese despacho judicial y, en todo caso, ello también debía notificarse personalmente a la interesada. 91.
En este punto vale la pena recordar que, la Corte Constitucional ha dicho que en virtud del derecho al debido proceso administrativo, existen unas garantías mínimas dentro de las que se encuentra “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso16”. 16 Corte Constitucional, sentencia T-010 del 27.1.2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 92. En ese orden de ideas, atendiendo a que la administración no le dio a conocer a la señora Bethsabé Alba González, (i) el dictamen que en instancia del recurso de reposición determinó que su pérdida de capacidad laboral era del 38.30%, (ii) ni la posterior decisión de suspender el pago de la sustitución pensional que le fue reconocida mediante la Resolución N.º 6365 de 2020, esta Sala de Decisión concluye que CASUR vulneró su debido proceso administrativo, toda vez que el agotamiento de dicha diligencia es necesario para que, a partir de su conocimiento, la interesada tenga la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, y así acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de la oportunidad prevista en la Ley 1437 de 2011 para controvertir la decisión que le fue desfavorable, si así lo desea, y que sea el juez natural de la causa el que defina su situación. 2.8.2.
De la medida cautelar decretada en el auto admisorio de esta demanda 93. En el auto admisorio, la magistrada ponente de esta providencia suspendió los efectos de la Resolución 6365 del 23 de octubre de 2020 proferida la Caja de Sueldos de Retiro – CASUR, solo en lo atinente a la negativa de continuar pagando la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro reconocida a la señora Bethsabé Alba González (numeral 3°). 94.
Lo anterior, por considerar que los argumentos esgrimidos por la accionante, en conjunto con los elementos de convicción allegados con el escrito de tutela, daban cuenta de una posible amenaza o vulneración de los derechos fundamentales de la señora Alba González, a quien además reconoció como un sujeto de especial protección constitucional como quiera que está demostrado que desde hace varios años padece de un cáncer y tiene una disminución de su capacidad laboral, situación que le dificulta trabajar y así cubrir sus necesidades básicas, dado el grado de debilidad manifiesta en que se halla. 95.
A dicha conclusión se arribó con sustento en, i) la copia del fallo de tutela que dio lugar al acto administrativo de reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro; ii) el dictamen de valoración de pérdida de capacidad laboral expedido por SALUD VIDA EPS en el 2018; y iii) la copia de la epicrisis y de las órdenes médicas expedidas en favor de la tutelante. 96.
Ahora bien, al revisar los argumentos expuestos por CASUR en conjunto con los elementos probatorios que aportó en la contestación, la Sala observó que el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional, mediante los IDS 622037 del 23 de diciembre de 2020 y 623620 del 4 de enero de 2021, actualizó la valoración del porcentaje de discapacidad que padece la señora Bethsabé Alba González, la cual arrojó un resultado inicial de 24,85%, y una vez resuelto el recurso de reposición interpuesto por la beneficiaria, se determinó en un 38.30%, “(…) no cumpliendo el requisito mínimo del 50% para devengar la cuota de sustitución de asignación mensual de Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 retiro en calidad de hija en situación de discapacidad del extinto AG (R) ALBA AVENDAÑO ROQUE ELIECER”. 97.
En ese orden de ideas, esta colegiatura observa que en este momento procesal no existen argumentos suficientes que permitan mantener la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 3º de la Resolución N.º 6365 de 2020, sobre la base de considerar que la última valoración del porcentaje de discapacidad que se adelantó respecto de la señora Alba González, arrojó una disminución del porcentaje que se consideró en el dictamen que SALUDVIDA EPS suscribió en el 2018 (53.2%), siendo ahora del 38.30%. 2.9.
Conclusión 98. Por los motivos expuestos, esta Sección concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo de la señora Bethsabé Alba González y, en consecuencia, se ordenará CASUR que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, notifique personalmente a la tutelante de todas las instancias que se surtan en el proceso de actualización de su calificación de discapacidad, previa tramitación de la nueva valoración de la pérdida de capacidad laboral que ya fue solicitada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según el Oficio N.º 727333 del 24 de febrero de 2022 al que la entidad hizo referencia en su contestación, con el objeto de que la beneficiaria tenga la posibilidad de ser oída durante toda la actuación y se le permita participar desde su inicio hasta su culminación, con el objeto de que una vez consolidada la decisión de la administración en su caso concreto, pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro de la oportunidad prevista en la Ley 1437 de 2011. 99.
Asimismo, se ordenará el levantamiento de la medida de suspensión provisional concedida en el auto admisorio de esta demanda. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA FALTA DE LETIGITMACIÓN en la causa por pasiva de la Policía Nacional.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la señora Bethsabé Alba González. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01897-00 Demandante: Bethsabé Alba González Demandados: Policía Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 TERCERO: en consecuencia, ORDENAR a CASUR que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, notifique personalmente a la tutelante de todas las instancias que se surtan en el proceso de actualización de su calificación de discapacidad, previa tramitación de la nueva valoración de la pérdida de capacidad laboral que ya fue solicitada a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, según el oficio N.º 727333 del 24 de febrero de 2022 al que hizo referencia en su contestación, con el objeto de que la beneficiaria tenga la posibilidad de ser oída durante toda la actuación y se le permita participar desde su inicio hasta su culminación, con el objeto de que una vez consolidada la decisión de la administración en su caso concreto, pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, dentro de la oportunidad prevista en la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: LEVANTAR la medida de suspensión decretada en el auto admisorio del 18 de abril de 2022, en la que se ordenó la suspensión de los efectos de la Resolución 6365 del 23 de octubre de 2020 proferida la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, solo en lo atinente a la negativa de pagar la cuota de sustitución de asignación mensual de retiro reconocida a la señora Bethsabé Alba González (numeral 3°).
QUINTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
SEXTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Los interesados pueden consultar la providencia oficial con el número de radicación en http//relatoria.consejodeestado.gov.co.8081