Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Demandado: Nación (Fiscalía General de la Nación, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial) Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri 0-1756 del 26 de noviembre de 2001, expedida por el fiscal general de la Nación, mediante la cual declaró insubsistente su nombramiento, en el cargo de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración; (ii) reconocer y pagar la totalidad de salarios, primas, bonificaciones, auxilios, sobresueldos, prestaciones, vacaciones y demás emolumentos laborales que dejó de recibir desde el día de la desvinculación hasta cuando se produzca el reintegro;

(iii) aplicar la indexación y/o corrección monetaria sobre las sumas que resulten como consecuencia de la sentencia favorable; (iv) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; (v) pagar los perjuicios morales que se causaron como consecuencia de la desvinculación intempestiva; (vi) condenar en costas a la entidad demandada, incluyendo las agencias en derecho;

(vii) disponer que no constituye doble asignación recibida del tesoro público o de empresas e instituciones en que tenga parte mayoritaria el Estado, todo aquel dinero que haya percibido producto de la prestación personal del servicio y, en ese sentido, que no se ordene deducción alguna por lo recibido a ese título; (viii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo y el 16 de la Ley 446 de 1998. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: (i) En el año 1994, la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos para proveer las vacantes de sus Unidades Locales, en el cual participó el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, atendiendo la reglamentación fijada por la «Dirección Nacional Administrativa y Financiera – Administración de Carrera – Dirección Nacional de Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación». 3 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (ii) El proceso constaba de cuatro etapas, a saber, a. análisis de la hoja de vida, que tenía asignado el 50% del valor del concurso y se aprobaba con veinte puntos, en los cuales se mencionaba como referente de evaluación la experiencia, los estudios, las publicaciones y la docencia; b. prueba de conocimientos específicos, que tenía el 30% del valor del concurso y se aprobaba con un mínimo de dieciocho puntos, equivalente a treinta y seis respuestas acertadas; c. entrevista, con valor del 20% en el concurso, cuyo mínimo aprobatorio se fijó en doce puntos; y, finalmente, d. la lista de elegibles, conformada por quienes hubieren obtenido un puntaje final igual o mayor a cincuenta puntos.

(iii) En el caso del demandante, después de haber participado y aprobado todas las etapas del concurso, ocupó el duodécimo lugar en la lista de elegibles, entre 67 concursantes, con un total de 61.61 puntos y ello llevó a que la Fiscalía General de la Nación lo nombrara, en provisionalidad, en el cargo de fiscal local en la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, a través de la Resolución 0-0845 del 23 de mayo de 1994, en la cual se tuvo en cuenta, de manera clara y contundente, la lista de elegibles, máxime cuando el nombramiento se hizo en el orden de esta.

(iv) El 1.º de junio de 1994, el actor tomó posesión del cargo de fiscal local de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva ante el director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación (E) y, desde ese momento, hasta cuando se produjo su desvinculación, se desempeñó en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos sin solución de continuidad.

Durante ese interregno no fue objeto de llamados de atención o sanciones disciplinarias en su contra; por el contrario, debido a su eficiencia, en múltiples oportunidades fue encargado de las fiscalías locales de otros municipios, incluso llegó a estar a cargo de cuatro fiscalías y atender la jurisdicción de ocho municipios; además, fue designado fiscal coordinador en varias ocasiones.

(v) El nombramiento, en los términos que quedaron consignados en el acto administrativo, es irregular, en tanto que se señaló que era provisional cuando, en 4 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri realidad, debió hacerse en periodo de prueba, pues derivaba de la inscripción y aprobación de todas las etapas de un concurso de méritos; además, una vez superado el periodo de prueba se le debió inscribir en carrera y realizar la correspondiente calificación del servicio, atendiendo las disposiciones constitucionales y legales que rigen la materia.

(vi) En forma intempestiva y sin acudir a un procedimiento legal para retirar del servicio al señor Uribe Echeverri, en su condición de empleado de carrera, la entidad demandada declaró insubsistente su nombramiento sin motivación alguna, a través de la Resolución 0-1756 del 26 de noviembre de 2001, que le fue comunicada el 10 de diciembre siguiente, acto que se expidió con pleno desconocimiento de las normas de carrera administrativa y con una clara desviación de poder.

(vii) Al momento de su desvinculación ocupaba el empleo de fiscal local en el municipio de Alpe (Huila) en cuyo reemplazo se designó, en encargo, al doctor Jairo Hoyos, quien únicamente contaba con experiencia de secretario y en algunas oportunidades como fiscal local, en encargo; además, fue nombrado sin que precediera concurso de méritos. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 13, 25, 29, 53, 125, 209 y 251 de la Constitución Política; 30 y 132 de la Ley 270 de 1996; 20, 65, 68, 69 y 100 del Decreto 2699 de 1991; y 132 de la Resolución 1280 de 1995 de la Fiscalía General de la Nación. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: (i) Dentro del Estado Social de Derecho, las autoridades se deben sujetar al orden jurídico prestablecido y, por ende, deben responder por sus acciones u omisiones; sin embargo, en el sub lite, los límites impuestos por el ordenamiento jurídico fueron 5 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri desbordados.

(ii) En el acto administrativo que se cuestiona, la entidad demandada no solo desconoció los principios que orientan las actuaciones administrativas, sino también los fines del Estado, máxime cuando uno de sus deberes es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos en la Constitución, los cuales no fueron protegidos en el caso que se analiza, entre ellos, la igualdad, el debido proceso, el trabajo y sus consecuenciales, en la medida en que se le nombró y se le retiró del servicio sin observar el procedimiento establecido para el ingreso, calificación y desvinculación de empleados de carrera, con lo cual actuó contrariando el ordenamiento jurídico, desconociendo los principios del Estado Social de Derecho y alejándose de los postulados de la buena fe.

(iii) Por su parte, la Ley 270 de 1996 establece que a la ley le corresponde determinar la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación y que al fiscal general le está encomendado desarrollar dicha estructura con sujeción a los principios y reglas que defina la ley; pues bien, en atención a lo dispuesto en el artículo 132 de dicha normativa, una vez se superen todas las etapas del proceso de selección se deben proveer los empleos en propiedad, previo nombramiento en periodo de prueba, texto legal que fue desconocido por la autoridad demandada, al disponer que el nombramiento del señor Uribe Echeverri se hiciera en provisionalidad, y tal equivocación no puede conllevar el desconocimiento de los derechos individuales de este, ni imponerle una carga por las actuaciones irregulares de la administración. (iv) El artículo 65 del Decreto ley 2699 de 1991 precisa que la carrera del ente demandado tiene por objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso dentro de la estructura de la entidad; asimismo, en el aludido decreto, se refieren las etapas del proceso de selección, entre ellas, lo relativo al nombramiento en periodo de prueba y posterior calificación del servicio, además de las causales de retiro de quienes hayan accedido a un empleo producto de un concurso de tal naturaleza; de manera que, el acto censurado vulnera tal 6 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri normativa y los principios de permanencia y mérito, más aún cuando la desvinculación, en estos casos, es una actuación reglada en la que se exige motivación. (v) Incluso, en el evento de que se tratara de una decisión discrecional, debía inspirarse en razones de mejoramiento del servicio y ello no ocurrió, pues se despojó de su empleo a una persona eficiente y cumplida de su labor, que no registra antecedentes disciplinarios y que estuvo atenta a capacitarse continuamente. 1.2.

Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación, por conducto de apoderada, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Para tal efecto, se refirió a los siguientes argumentos: (i) Los supuestos sobre los que se estructura la demanda carecen por completo de fundamentos fácticos y jurídicos, toda vez que, en el momento en que se produjo el nombramiento del señor Uribe Echeverri, el ingreso al servicio estaba reglado en el Decreto 2699 de 1991, en cuyo título VI, capítulo segundo, se refería a la carrera de la Fiscalía, la cual sería administrada, en forma autónoma, por la Comisión Nacional de Administración de Personal; en ese orden y atendiendo la facultad discrecional, conferida por el artículo 251 constitucional, se debe concluir que la expedición de los actos administrativos de insubsistencia no son ajenos o contrarios al servicio público, sino que su finalidad no es otra que garantizar el interés general, no el particular y, en modo alguno, conllevan abuso o desviación de poder ni indebida motivación, como se pretende argumentar en la demanda.

(ii) En efecto, según lo establecido en el artículo 67 del Decreto 2699 de 1991, la Comisión Nacional de Administración de Personal debía dictar su propio reglamento; además, el artículo 20 ibidem confería al fiscal general la facultad 1 Folios 95 a 110. 7 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri discrecional para nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de la entidad.

(iii) En la demanda se hace referencia a un concurso en el que participó el señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, «que para le época de las hechos constituía un procedimiento de selección de personal informal, para valorar en un momento dado, capacidades y conocimientos de aspirantes a ocupar cargos en la Fiscalía General de la Nación, dentro de los cuales se advertía, en su instructivo correspondiente, que los mismos no eran parte integral de la Carrera de la mencionada Entidad y que al no adquirirse compromiso legal con quienes resultaran aprobados en dicho proceso, éstos debían de acuerdo con el Decreto 2699 de 1991 nombrarse en provisionalidad».

(iv) Corolario de lo anterior, en la actualidad, no es viable ni ajustado a derecho considerar que hubo un ingreso a la carrera administrativa, de quienes fueron partícipes del proceso de selección de personal llevado a cabo en el año 1994, pues, para esa época, la carrera no estaba reglamentada y la convocatoria respectiva solo tuvo como finalidad la provisión de los cargos, por ello no se le puede dar la connotación de concurso de méritos a un proceso informal de selección. Valga aclarar que pese a que hubo convocatoria publicada en diarios de circulación nacional, se realizaron pruebas escritas, entrevistas y se estudiaron las hojas de vida de los aspirantes, ese proceso se llevó a cabo cuando no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, autoridad que debía reglamentar los procedimientos dentro de una convocatoria de esa naturaleza.

(v) Como ante la primera presentación de pruebas la mayoría de los aspirantes las reprobaron, la entidad decidió ofrecer una segunda oportunidad para presentar otro examen; de esa manera, las bases iniciales de la convocatoria cambiaron y dicho procedimiento no se previó en el Decreto 2699 de 1991; además, la aludida convocatoria tuvo el carácter de cerrada, pese a que el decreto en comento señalaba que todo concurso debía ser abierto; en el proceso de selección no se estableció una etapa de periodo de prueba, contrario a lo exigido por la norma en 8 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri referencia; en forma expresa, en el numeral 4.1. de la convocatoria se dejó claro que dicho proceso tenía el propósito de proveer los cargos por mérito e igualdad pero que no era parte integral de la carrera de la entidad, por lo que en esos aspectos radica una diferencia sustancial con un proceso de selección que sí tuviera por objeto otorgar derechos de carrera a sus participantes.

Todo ello ya fue materia de estudio en el concepto 1053 del 3 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y se concluyó que las provisiones de empleo que resultaron de ese proceso de selección tienen el carácter de provisionales. (vi) Al estar demostrado que dicho proceso no se efectuó con los parámetros exigidos por el Decreto 2699 de 1991 para una convocatoria de méritos que diera lugar al ingreso a la carrera, se debe concluir que el demandante no tenía tal prerrogativa, pues lo contrario desconocería el mandato constitucional que exige acceder a ella previo un concurso con todas las formalidades de ley; por tal razón es indispensable un análisis de la controversia que atienda los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, así como los hechos y contexto social, histórico, cultural y económico en el que se desarrollaron y cuyo único propósito, se repite, era vincular al personal para proveer los diferentes cargos, producto del nacimiento de la nueva institución y de la transformación del esquema tradicional del proceso penal, de modo que se hiciera evidente la transparencia, la imparcialidad y la moralidad para el acceso al empleo pero que, en ningún caso, comportaba ingreso a la carrera.

(vii) En las anteriores condiciones se insiste que se trató de un mecanismo provisional y no formal para medir y establecer los conocimientos y aptitudes de quienes iban a ingresar en provisionalidad, de modo que su objeto, lejos de transgredir la ley, consistía en acudir a una medida para garantizar el interés general y atender las necesidades de personal en un momento histórico, debido a los cambios que se introdujeron con la Constitución de 1991, pero que no se puede convertir en un proceso que desconozca la autonomía constitucional y discrecional que le asiste al fiscal general de la Nación para nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de sus servidores. 9 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 26 de mayo de 2014,2 accedió a las pretensiones de la demanda; para tal efecto, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: (i) El Consejo de Estado se ha pronunciado en lo que tiene que ver con los derechos generados con la convocatoria de 1994;3 en un principio, se estableció que aunque su texto reflejaba que la participación en ella no le confería derechos de carrera a los participantes, la Fiscalía carecía de competencia para hacer la designación en provisionalidad, porque el acceso a los cargos públicos en esa institución es reglada y se debía realizar previo concurso de méritos; sin embargo, en sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado4 se concluyó que dicho concurso no tenía la connotación de tal, de acuerdo con los artículos 69 y 71 del Decreto 2699 de 1991.

No obstante, más adelante, la Sección Segunda, en sentencia del 25 de febrero de 2010, varió la tesis, señalando, nuevamente, que la Fiscalía General de la Nación no contaba con la facultad de proveer los empleos de carrera mediante nombramientos provisionales, pues existía una convocatoria, la del año 1994, que era el instrumento constitucional y legal idóneo para proveerlos.

(ii) Con base en lo anterior, y de cara al material probatorio obrante en el expediente, se observa que el demandante participó en la convocatoria de 1994 y superó las pruebas correspondientes, lo que llevó a su inclusión en el listado definitivo de admitidos; con posterioridad, fue objeto de un nombramiento provisional en el cargo de fiscal local de la Dirección Seccional de Neiva.

En ese orden de ideas, se concluye que superó el concurso de méritos y, por ende, le asisten derechos de carrera. De esa manera, el acto administrativo acusado vulneró sus derechos, pues no respetó la finalidad de un proceso de selección y con él se transgredieron las prerrogativas de carrera que le eran propias. 2 Folios 162 a 176. 3 Se citó la sentencia del 23 de septiembre de 1999, en el radicado 602-99, M.P Javier Díaz Bueno. 4 Sentencia del 2 de septiembre de 2003, radicación 531, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 10 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (iii) En lo que respecta al cargo de falsa motivación, no aparece configurado, pues lo que se evidencia es una carencia de ella, además, se transgredió el derecho de defensa del demandante, al desconocer las prerrogativas que le otorgaba la carrera, en cuanto no se le permitió recurrir la calificación insatisfactoria que debió mediar previo a su desvinculación. (iv) En consecuencia, procede su reintegro al cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección de Fiscalías de Neiva o a uno de igual o superior categoría con el pago de sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás emolumentos que hubiera dejado de recibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

De igual forma, es del caso declarar que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio y la actualización de las sumas debidas con sustento en el índice de precios al consumidor y la fórmula establecida por la jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.4.

El recurso de apelación La Fiscalía General de la Nación, actuando por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación,5 que sustentó así: (i) Al revisar el contenido general de la demanda, se advierte que las pretensiones carecen completamente de fundamentos fácticos y jurídicos, toda vez que, para el momento en que el actor fue nombrado en la entidad, la norma que contenía lo relativo al ingreso al servicio de dicha institución era el Decreto 2699 de 1991, en cuyo título VI, capítulo segundo, reglamentaba el régimen de carrera de la Fiscalía, cuyo objeto consistía en garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio público de funcionarios y los empleados que la conforman.

Entre los asuntos allí regulados estaban no solo la naturaleza de los 5 Folios 171 a 192. 11 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri empleos, sino, en particular, el organismo especial y autónomo para la administración de la carrera, denominado Comisión Nacional de Administración de Personal, que, para esa época, estaba conformada por el fiscal o vice fiscal, quien la presidía, el secretario general y dos representantes de los empleados elegidos por estos.

Dicho organismo era el único competente para regular el proceso de selección; sin embargo, su conformación tan solo se completó el 5 de octubre de 1996, con la elección de los dos representantes de los funcionarios y empleados ante la misma. (ii) Lo anterior denota que el concurso en el que participó el demandante constituía un procedimiento de selección de personal informal, cuyo propósito consistía en valorar capacidades y conocimientos de aspirantes a ocupar empleos en la Fiscalía General de la Nación, pero a quienes, en forma expresa, se les advirtió en el instructivo correspondiente que no hacían parte integral de la carrera de la entidad y que no se adquiría compromiso legal con quienes resultaban aprobados en dicho proceso; por lo tanto, su nombramiento, de acuerdo con el Decreto 2699 de 1999, se hacía en provisionalidad.

Siendo así, la convocatoria al mencionado proceso de selección se encaminaba exclusivamente a la provisión de cargos, toda vez que, para ese momento, aún no se había dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 253 de la Constitución Política, en el sentido de reglamentar la carrera de la entidad. (iii) No es viable darle a un proceso informal de selección la connotación de concurso de méritos para el ingreso a la carrera, pues aunque existió la convocatoria, que fue publicada en diarios nacionales y locales, que se realizaron pruebas escritas, entrevistas y se estudiaron las hojas de vida de los participantes, no se puede desconocer que para el momento de su convocatoria, por un lado, no se había conformado la Comisión Nacional de Administración de Personal, único organismo competente para reglamentar el proceso de selección; por otro lado, pese a que se expidió un instructivo que fijaba las pautas del proceso, ante el alto porcentaje de aspirantes a los cargos de fiscal de las unidades locales que reprobaron el examen, se decidió darles otra oportunidad y presentar un segundo 12 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri examen, es decir, se cambiaron las bases iniciales, dando apertura a una nueva etapa no prevista en el Decreto 2699 de 1991; adicionalmente, el artículo 68 ibidem establecía que todo concurso debía ser abierto con el fin de permitir la participación de quienes pertenecían a la carrera o de personas ajenas a ella; sin embargo, la convocatoria para proveer cargos de fiscales delegados ante Tribunal de Distrito tuvo el carácter de cerrada y ello hace evidente la diferencia entre las dos formas de selección de personal; y, finalmente, dentro de las etapas del proceso aludido no se estableció un periodo de prueba y se precisó, expresamente, que no era parte integral de la carrera.

(iv) Como las anteriores eran las bases del aludido concurso y como los participantes al firmar el formulario de inscripción convinieron en aceptar las reglas allí establecidas, no pueden reclamar derechos que, de plano, se les había advertido que no se generaría con la participación en dicho proceso selectivo. (v) Valga aclarar que, ante consulta efectuada por la Fiscalía General de la Nación orientada a definir si a los participantes en dicha convocatoria les asistía el derecho a ser inscritos en el régimen de carrera de la entidad, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1053 del 3 de diciembre de 1997, hizo un detallado análisis y concluyó que dicho proceso de selección se sustrajo del régimen de carrera de la Fiscalía, lo que implica que las personas que participaron en él fueron nombradas en provisionalidad, hasta cuando se pueda realizar la designación por el sistema legalmente previsto.

(vi) En las anteriores circunstancias, al darle la validez que se pretende, al aludido concurso, para el ingreso a la carrera, ello constituiría una inscripción automática o un ingreso automático a ella, lo que transgrede el artículo 125 de la Constitución Política que exige la convocatoria a concurso público para proveer los cargos de carrera y los artículos 13 y 209 de dicho ordenamiento, que establecen la igualdad y la eficacia en la administración pública como principios generales del sistema de selección. 13 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (vii) No se puede desconocer que con la expedición de la Constitución Política de 1991 se institucionalizó a la Fiscalía General de la Nación como un organismo integrante de la rama judicial con autonomía administrativa y presupuestal; además, se introdujo el sistema acusatorio, lo que comportaba una transformación en el esquema tradicional del proceso penal.

Para el desarrollo de tales objetivos era necesaria la vinculación de personal, lo que se hizo en forma gradual, pues no podía efectuarse de otra forma, teniendo en consideración que se debían proveer, aproximadamente, 18.000 empleos. Por ello, y ante la urgente e imprescindible necesidad de vincular el personal para las diferentes vacantes, la Fiscalía buscó, a través de un proceso de selección de personal, se repite informal, aplicar principios de transparencia e imparcialidad, y proveer las vacantes en las distintas dependencias; sin embargo, se recalca que dicha convocatoria no tuvo la connotación de concurso de méritos para ingresar a la carrera en cuanto no se realizó con sujeción a lo establecido en el Decreto 2699 de 1991, en concordancia con la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, ni fue realizado de acuerdo con el reglamento expedido, para el efecto, por la Comisión Nacional de Personal, por las razones ya indicadas.

(viii) En el anterior escenario, se debe concluir que lo que hizo la Fiscalía General de la Nación fue diseñar un mecanismo no formal de vinculación de personal para atender las urgentes y apremiantes necesidades de la prestación del servicio en dicho momento histórico; por lo que no se le puede quitar esa connotación, atribuyendo derechos de carrera a quien no los tiene, pues lo contrario, conllevaría el desconocimiento de la autonomía constitucional y la facultad discrecional de que está investido el fiscal general para nombrar, remover y definir situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de sus dependencias.

Por tal motivo se solicita atender los precedentes jurisprudenciales que acogieron la tesis expuesta y denegar las súplicas de la demanda. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 14 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.6 1.6.

El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Como sustento de su postura, señaló, en síntesis, lo siguiente: (i) En lo que respecta al régimen especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional en la Sentencia C - 1546 de 2000 estableció que es el principal sistema para acceder a un cargo en dicha entidad y si bien es cierto, es diferente a la carrera administrativa general, se debe regir por los principios de mérito e Igualdad de oportunidades.

Ahora bien, en cuanto a las normas sobre la organización de la Fiscalía, el artículo quinto transitorio de la Constitución Política revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para proferir las normas de organización de esa entidad. Y con fundamento en ello, el Gobierno nacional expidió el Decreto 2699 de 1991, en el cual se estableció el régimen de carrera de dicha entidad.

Con posterioridad, se emitió el Decreto extraordinario 261 de 2000, por el cual se modificó la estructura de la entidad y se dictaron otras disposiciones. Posteriormente, a través de la Ley 938 de 2004 se expidió su Estatuto Orgánico y se derogó expresamente lo previsto en los decretos antes citados. (ii) La Corte Constitucional, en diferentes sentencias, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación con los derechos de los participantes de un proceso de selección y, en particular, en lo que se refiere al derecho a la igualdad, en la Sentencia C- 733 de 2005 determinó que un proceso de tal naturaleza se opone a la ley cuando establece requisitos o condiciones incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes, teniendo en cuenta el cargo a proveer, pues sería una barrera ilegítima y discriminatoria.

En dicha providencia, se analizó un caso en 6 Folio 305. 7 El concepto obra en folios 296 a 304. 15 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri que se daba un trato diferente entre los aspirantes que se desempeñaban en provisionalidad y los demás, porque se establecía una evaluación adicional para los primeros, lo que conllevaba una ventaja injustificada frente a otros aspirantes, que era violatoria de los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos.

Al aplicar tales criterios al caso que se analiza, se concluye que no era válido que en el concurso de méritos al interior de la Fiscalía se sometiera a condicionamientos por parte de las autoridades, pues ello transgredía la teleología del mérito como requisito para acceder al cargo público. (iii) En el anterior escenario y por guardar identidad fáctica, es del caso aplicar, respecto del demandante, el mismo tratamiento dado a quien fungió como tal en el proceso con radicado 11001 03 25 000 2007 00103 (1966- 2007), en el que se accedió a las pretensiones de la demanda.

La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer (i) si el demandante era titular de derechos de carrera en la Fiscalía General de la Nación o si su nombramiento era en provisionalidad. Definido lo anterior, se determinará (ii) si la entidad demandada debía motivar el acto administrativo a través del cual declaró la insubsistencia del nombramiento.

En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, se definirá (iii) la manera en que procede el restablecimiento del derecho. 2.2. Marco normativo El artículo 125 de la Constitución Política consagra que «los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, pero se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

Dicho precepto también determina que el retiro del servicio 16 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri procede «por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.» Por su parte, el artículo 249 constitucional determinó que «[l]a Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal» y el artículo 253 ibidem estableció que «[l]a ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia».

Para tal efecto, el artículo 5.º transitorio ejusdem, revistió al presidente de la República de expresas facultades para «[e]xpedir las normas que organicen la Fiscalía General [ ]» En desarrollo de las anteriores disposiciones, el presidente de la República expidió el Decreto 2699 de 1991 «[p]or el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación» en cuyo capítulo II estableció lo relativo al régimen de carrera de esa entidad, en particular, en sus artículos 65 y 67 a 73, determinó: Artículo 65.

La Carrera de la Fiscalía tiene por objeto garantizar la Igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. [ ] Artículo 67. La Carrera de la Fiscalía General de la Nación será administrada en forma autónoma. Para tal efecto, se crea la Comisión Nacional de Administración de Personal conformada por el Fiscal General o el Vice-Fiscal General quien la presidirá; el Secretario General y dos representantes de los funcionarios o empleados elegidos por estos.

Actuará como: secretario el Director Nacional Administrativo y Financiero. La Comisión expedirá su propio reglamento. Artículo 68. El Proceso de Selección comprende la convocatoria, el concurso y el período de prueba, cuando este último fuere necesario. Todo concurso será abierto y, en consecuencia, podrán participar quienes pertenecen a la Carrera o personas ajenas a ella.

Artículo 69. La convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo concurso, y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional 17 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri de Administración de Personal.

Artículo 70. La convocatoria se hará en forma periódica a fin de garantizar recursos humanos disponibles para la provisión de las eventuales vacantes en cualquiera especialidad y nivel dentro de la Fiscalía General de la Nación o ante la proximidad del vencimiento de los períodos, si éstos existieren. Artículo 71. El proceso de selección evaluará integralmente las capacidades y aptitudes del aspirante mediante la calificación objetiva y ponderada de los conocimientos, títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo; de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal.

La provisión de los cargos se hará de una lista conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso. Artículo 72. La persona escogida por el sistema de concurso hará su ingreso a la carrera en período de prueba de tres (3) meses, dentro de los cuales, se le calificarán mensualmente sus servicios para evaluar su eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo.

Superado este período y obtenida calificación satisfactoria, el aspirante deberá ser nombrado en propiedad y escalafonado dentro de la carrera. Artículo 73. Al iniciar el Período de prueba, la Fiscalía General deberá adelantar programas de inducción que garanticen al nuevo funcionario el adecuado conocimiento de la Institución y de la Rama del Poder Público a la cual ingresa y los derechos, deberes y garantías que adquiere.

Por excepción, de acuerdo con el reglamento, los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso. Por su parte, la aludida disposición, en su artículo 20, numeral 4,8 dispuso: Artículo 20. Para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, corresponde al Fiscal General de la Nación, los Directores Fiscales y los Fiscales Jefes de Unidad: […] 4.

Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los funcionarios y empleados de su dependencia en el ámbito de su competencia, de acuerdo con las delegaciones específicas, y de conformidad con la ley. Tal facultad también se previó en el artículo 17, numeral 2, del Decreto 261 de 2000 «[p]or el cual se modifica la estructura de la Fiscalía General de la Nación y se dictan otras disposiciones» que se encontraba vigente al momento en que se produjo la desvinculación del servicio del demandante y cuyo tenor era el siguiente: 8 Norma que se invocó como sustento del acto de nombramiento del demandante. 18 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Artículo 17.

Funciones. El Fiscal General de la Nación tiene la representación de la entidad frente a las autoridades del poder público así como frente a los particulares y además de las funciones especiales otorgadas por la Constitución Política, tiene las siguientes funciones generales: […] 2. Nombrar, remover y definir las situaciones administrativas de los servidores de la entidad.

Función que, en todo caso, deviene de lo establecido en el artículo 251 constitucional, el cual determina que en el fiscal general de la Nación reside la función de «nombrar y remover, de conformidad con la ley, a los servidores bajo su dependencia». Además, en el Decreto 261 de 2000, se establecieron como causales de retiro del servicio de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, las que se relacionan a continuación: Artículo 100.

Se producirá retiro definitivo del servicio en los siguientes casos: 1. Insubsistencia 2. Insubsistencia por inhabilidad directa o sobreviniente. 3. Renuncia aceptada. 4. Destitución del cargo. 5. Supresión del cargo en los términos de la ley. 6. Vacancia por abandono del cargo. 7. Revocatoria del nombramiento. 8. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 9.

Retiro con derecho a pensión de jubilación. 10. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente. 11. Muerte. 12. Retiro forzoso motivado por edad. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 19 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (i) Se adjuntó un cuadernillo9 que contiene el instructivo para aspirantes a cargos de las unidades locales de Fiscalía de la Fiscalía General de la Nación,10 y en su carátula aparece la siguiente inscripción «Convocatoria, 1994»; en él se refieren no solamente los cargos a proveer y los requisitos mínimos específicos, sino las precisiones que se procede a transcribir El presente instructivo es parte complementaria del formulario de inscripción y en él se da al aspirante toda la información relacionada con el concurso.

Al firmar dicho formulario el aspirante está certificando que conoce las bases del concurso y por lo tanto no serán aceptados reclamos que tengan que ver con falta de información a ese respecto. [ ]

3. LAS INSCRIPCIONES Solo debe diligenciarse una inscripción. En caso de que un aspirante diligencie más de una inscripción en cualquier parte del país, será excluido del concurso. 3.1. Lugar y Fechas La diligencia de inscripción debe adelantarse en la respectiva Dirección Seccional de Fiscalías. 3.1.1. Entrega de formularios de Inscripción y Cartilla de Instrucciones del 20 al 31 de Enero de 1994. 3.1.2.

Recepción de documentos del 01 al 15 de Febrero de 1994. Aquellas personas que habían hecho entrega reciente de alguna solicitud de empleo, deberán retirar los antiguos documentos, con el fin de diligenciar la nueva en el formato estándar. 3.2. Documentos Para la inscripción 3.2.1. Formulario de inscripción debidamente diligenciado. 3.2.2.

Fotocopias autenticadas de la cédula y la libreta militar, en el caso de varones menores de 50 años. 3.2.3. Fotocopia autenticada del título de Abogado. 3.2.4. Fotocopias autenticadas de las certificaciones de estudios, cursos de capacitación y experiencia, expedidas en papel membretado y con sus respectivos sellos. Los documentos deben entregarse dentro de una carpeta, ordenados y numerados tal como se exige en el formulario de inscripción, en el recuadro “cumplimiento de requisitos generales”. 9 No tiene una fecha exacta de expedición. 10 Folios 15 a 23. 20 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri NOTA: En el análisis de hoja de vida se dará puntaje a aquellos estudios y experiencia que excedan el requisito mínimo.

Por lo tanto se recomienda anexar todas las certificaciones posibles.

4. CONCURSO PARA FISCAL LOCAL O PROFESIONAL UNIVERSITARIO Consta de cuatro etapas en cada una de las cuales se evaluará y calificará un factor. Los puntajes obtenidos en la calificación de los factores se sumarán para obtener el puntaje total. La etapa es eliminatoria, es decir, sólo serán llamadas para evaluación de un factor aquellas personas que hayana (sic) Obtenido Puntaje Aprobatorio en el factor anterior. 4.1.

Análisis de Hoja de Vida VALOR EN EL CONCURSO: 50% MÍNIMO APROBATORIO: 20 puntos. Posterior al cierre de las inscripciones se procede acomprobar (sic) la veracidad de los documentos y asignar puntuaciones a aquellos estudios y experiencia que excedan el requisito mínimo exigido de acuerdo con los siguientes criterios [ ] NOTA. Junto con la comprobación de veracidad de los documentos, se efectuará un Estudio de Seguridad, el cual no genera puntaje, pero tiene carácter eliminatorio a discreción del Fiscal General de la Nación o su delegado. 4.2.

Prueba de Conocimientos Específicos VALOR EN EL CONCURSO: 30% MÍNIMO APROBATORIO: 18 Puntos (36 respuestas acertadas) Los aspirantes deberán presentar una prueba escrita que se realizará el 12 de Marzo de 1994 y mediante la cual se evaluarán los conocimientos sobre las siguientes áreas: Teoría General Derecho Penal Procedimiento Penal y Civil Conocimiento acerca de la Fiscalía General de la Nación. La calificación de la prueba se hará con referencia a dos grupos discriminados así: GRUPO I Fiscal local GRUPO II Profesional Universitario 4.3.

Entrevista VALOR DEL CONCURSO: 20% MÍNIMO APROBATORIO: 12 puntos La entrevista para los aspirantes a Fiscal Local incluye una sección sobre técnicas de conciliación. 4.4. Lista de Aprobados 21 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Con los nombres de quienes hayan llegado al final del concurso con un puntaje mayor o igual a 50 puntos se elaborará un [sic] estricto orden de mérito la lista de aprobados.

Los aspirantes aprobados podrán ser nombrados en cualquier parte del país y la no aceptación generará su exclusión de la lista de candidatos a considerar para los nombramientos. Cuando se agoten los cargos a proveer quienes aprobaron el concurso para fiscal local o profesional universitario, podrán ser nombrados en otros cargos vacantes, sin que por ello pierdan la opción de un futuro nombramiento en el cargo para el cual concursaron.

NOTA. El proceso de selección que se adelantará para la provisión de estos cargos responde a un propósito de vincular a través de la evaluación de los méritos en igualdad de oportunidades, pero debe advertirse que no es parte integral de la carrera de la Fiacalía [sic] General de la Nación. Por tal razón la entidad no adquiere compromiso legal con quienes resulten aprobados en este concurso.

5. FECHAS GRADUALES DE RESULTADOS La Fiscalía General de la nación publicará gradualmente resultados de las diferentes etapas, tanto de las inscripciones como del concurso, en el mismo sitio en donde se diligenció la inscripción en las siguientes fechas: 5.1. Marzo 7 de 1994: Lista de admitidos a la prueba de conocimientos, es decir, quienes hayan obtenido en el análisis de hoja de vida un puntaje mayor o igual a 20 puntos. 5.2.

Marzo 18 de 1994: Lista de quienes aprobaron la prueba de conocimientos y citación a entrevista, el mínimo aprobatorio de la prueba de conocimientos es el 60% de respuestas acertadas. 5.3. Abril 15 de 1994: Listas de aprobados. Serán aprobados aquellos aspirantes que obtengan puntajes de 50/100 en total del concurso. [ ]

7. ANULACIÓN DE LOS CONCURSOS Un concurso se anula si se comprueba fraude o irregularidad en alguna de las etapas. [Negrilla de la Sala] (ii) En febrero de 1994,11 la Directora Nacional de Fiscalías impartió unas instrucciones con destino a los directores seccionales de Fiscalía, relacionadas con el «concurso unidades locales, examen de conocimientos» entre las cuales se destacan las enunciadas a continuación: Atentamente me permito impartir las siguientes instrucciones, para ser tenidas en cuenta en la organización y coordinación de los exámenes a efectuarse el 12 de Marzo próximo: 11 Folios 18 a 20. 22 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri 1.

El 7 de marzo, la dirección a su cargo deberá publicar los listados de admitidos a examen en una cartelera, en la cual, además, se informará a los aspirantes que deben llevar a la prueba esfero de mina roja (para la firma de la hoja de respuesta), lápiz negro # 2 (Para contestar las preguntas) [ ] Las personas que se designen para participar en el control de los exámenes estarán sometidas a las mismas restricciones.

Un día antes de la prueba, fije en la entrada de cada salón el listado de las personas que harán el examen en ese sitio. 2. Los exámenes serán transportados por Thomas De la Rue, compañía con la cual usted debe comunicarse el día anterior al del examen, para cerciorarse que el material necesario ya se encuentra organizado en la ciudad de presentación y dispuesto para ser entregado en los sitios de realización de la prueba. [ ] 3.

De acuerdo con el número de salones que se vayan a utilizar para la presentación del examen, se debe seleccionar una o dos personas para que se encarguen de la vigilancia de cada salón, el cual puede escoger de la planta de la Seccional a su cargo [ ] 5. Durante la presentación del examen se debe verificar la identificación de todos los aspirantes a cargos de Fiscal, Profesional Universitario, Secretario Judicial 1 y Técnico Judicial I, mediante toma de la impresión dactilar en la parte superior de la hoja de respuesta, en el lugar designado para ello.

Para efectuar esta labor se debe solicitar la colaboración del personal del Cuerpo Técnico de Investigación o de cualquier organismo de seguridad que disponga de dactiloscopistas. [ ] 11. Los exámenes deberán empezar a las 9:00 A.M. y a partir de ese momento se empezará a contar el tiempo que tienen los aspirantes para responder el cuestionario.

(iii) De igual manera, la directora nacional de Fiscalías impartió un instructivo12 para los jefes de salón, en el cual se relacionaron asuntos tales como la entrega de los cuadernillos, el tiempo total disponible para contestar las preguntas, la identificación de los aspirantes y la organización del material para su entrega a los concursantes.

(iv) Se allegaron algunas hojas que conforman el listado de citados para el examen para los cargos de fiscal y profesional universitario;13 y, en el caso del demandante, el sitio asignado para la presentación de examen fue en la Universidad Surcolombiana, salón A-115. 12 Folios 21 a 23. 13 Folios 25 y 27. 23 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (v) Se adjuntó el listado14 de aspirantes al cargo de fiscal en orden alfabético, dentro del cual aparece el nombre del demandante Rafael Antonio Uribe Echeverri, y frente a él se relacionan los siguientes puntajes: experiencia laboral: 20, estudios: 1; para un total de 21 puntos.

(vi) El 19 de abril de 1994,15 se generó el listado de aprobados en el concurso y citados a entrevista, en el cual aparece en nombre del demandante y frente a él se refiere que obtuvo 51 respuestas acertadas que corresponden a 18.36 del puntaje en el concurso. (vii) El 29 de abril de 1994,16 se generó el listado definitivo de aprobados en el concurso.

El demandante aparece en el número 12 de la lista, con los siguientes puntajes: hoja de vida: 26.25;17 examen: 18.36; entrevista: 17; para un total de 61.61 puntos. Se precisa que aun a pesar de que dicha lista, en su encabezado señala «FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – DIRECCIÓN NACIONAL DE FISCALÍAS – CONCURSO UNIDADES LOCALES – LISTADO DEFINITIVO DE APROBADOS EN EL CONCURSO» no contiene la firma ni información acerca de la autoridad que emitió dicho listado.

(viii) El 23 de mayo de 1994,18 el fiscal general de la Nación expidió la Resolución 0-0845 «por la cual se hacen unos nombramientos en provisionalidad», y, en particular, en su artículo primero, nombró en tal condición al demandante, en el empleo de fiscal local de la Dirección Seccional de Neiva. En el artículo 8 de dicho acto se determinó, además, que el director seccional tenía la facultad de distribuir el personal, «de acuerdo a los resultados del concurso» y variar la sede, en caso de que la necesidad del servicio lo amerite. 14 Folio 24. 15 Folio 26. 16 Folio 28. 17 Se precisa que se adjuntó un informe de entrevista, en el que aparecen las puntuaciones dadas a 12 participantes para proveer el empleo de fiscal local, con las respectivas firmas de los entrevistadores (folio 29). 18 Folios 33 a 35. 24 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (ix) El 1.º de junio de 1994,19 el señor Uribe Echeverri tomó posesión del cargo de fiscal local de la Dirección de Fiscalías de Neiva (Huila) ante el director seccional administrativo y financiero de la Fiscalía General de la Nación. (x) El 13 de marzo de 1997,20 el analista de desarrollo humano de la Fiscalía General de la Nación remitió al demandante las fotocopias de su nombramiento y acta de posesión «y 3 hojas correspondientes al parecer, con pruebas que le fueron realizadas para su ingreso a la Fiscalía»; de igual manera, informó que, en esa dependencia, no existían resultados del concurso en que el actor participó «por cuanto ésta —refiriéndose a la convocatoria— fue programada por la Dirección Nacional de Fiscalías y ejecutada directamente por la Dirección Seccional de Fiscalías de esta ciudad.» (xi) El 22 de octubre de 2001,21 la directora seccional, administrativa y financiera de la Fiscalía General de la Nación (Seccional Neiva) expidió la Resolución 572, por la cual decidió trasladar por motivos de seguridad, a partir de esa fecha, al demandante «de la Unidad de Fiscalía Delegada ante Jueces Municipales y promiscuos de Garzón a la Unidad de Fiscalía delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de Alpe, conservando la actual categoría, nomenclatura y remuneración».

(xii) El 26 de noviembre de 2001,22 el fiscal general de la Nación expidió la Resolución 0- 1756, mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento del demandante, del cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la dirección Seccional de fiscalías de Neiva. Decisión que le fue comunicada el 10 de diciembre de 2001, según consta la firma plasmada en el Oficio STGR- No. 11217 del 27 de noviembre de 2001.23 19 Folio 36. 20 Folio 32. 21 Folios 37 y 38. 22 Folio 17. 23 Folio 39. 25 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri (xiii) El 28 de diciembre de 2001,24 la analista de personal (E) de la Fiscalía General de la Nación emitió una constancia sobre la vinculación laboral del demandante, en los siguientes términos: Que el doctor RAFAEL ANTONIO URIBE ECHEVERRI […] laboró en la Fiscalía General de la Nación, como FISCAL LOCAL de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, desde el 1 de junio de 1994 hasta el 10 de diciembre de 2001, en forma continua e ininterrumpida.

Que el doctor URIBE ECHEVERRI, por cambio en la denominación del cargo se desempeñó, como FISCAL DELEGADO ANTE LOS JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS de la misma entidad, hasta el 10 de diciembre de 2001, fecha en la cual fue notificado Insubsistente (sic) del cargo, mediante Resolución NO. 0-1756 de 2001 proferida por el Fiscal General de la Nación. (xiv) El 28 de diciembre de 2001,25 la analista de personal (E) remitió al demandante la copia de las resoluciones de nombramiento, traslado e insubsistencia, así como el acta de posesión y certificado de tiempo de servicios solicitado por este y le informó que en su hoja de vida «no reposa antecedentes disciplinarios laborales, ni llamado de atención en esta entidad».

En lo que respecta a los documentos relacionados con la convocatoria al concurso, se indicó que el requerimiento sería dirigido a la Dirección Seccional de Fiscalías, por ser de su competencia. (xv) De igual manera, obran diplomas y/o certificaciones26 que dan cuenta de estudios, bajo diferentes modalidades, realizados por el demandante, en administración pública; instituciones jurídico penales; teoría y práctica del régimen probatorio; sistema acusatorio colombiano; docencia universitaria; derecho internacional humanitario; «Ley 23 y Decreto 800»; direccionamiento estratégico; mejoramiento de la administración pública; justicia penal frente a la nueva Constitución; capacitación sobre el Código de Procedimiento Penal;

Código de Menor, derecho de Familia y nuevo procedimiento Civil; y un certificado que lo acredita como formador de la Escuela de Investigación Criminal y Criminalística de la Fiscalía General de la Nación. Y también se allegó copia de su hoja de vida,27 en 24 Folio 40. 25 Folio 41. 26 Folios 42 a 54. 27 Cuaderno 1 de pruebas. 26 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri la que aparecen, además, las diferentes novedades y circunstancias que rodearon su relación laboral al interior de la entidad.

(xvi) El 1.º de julio de 2004,28 la Secretaria de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación dio respuesta a un requerimiento realizado por el Tribunal de instancia, en lo que se refiere al proceso de selección realizado en el año 1994, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: Frente a lo solicitado anteriormente, le informó que para la época en la que se llevó a cabo el proceso de selección no se había conformado la Comisión de Administración de Personal (hoy Comisión Nacional de Administración de la Carrera), único organismo competente para administrar la carrera en la entidad y por tanto, para reglamentar los procedimientos a seguir en el proceso de selección mediante concurso de méritos, la Administración expidió un instructivo para aspirantes a cargos de las unidades locales de Fiscalía, el cual fue suministrado a los interesados al momento de inscribirse. [ ] No es posible que esta Secretaría expida copia auténtica de la lista de elegibles relacionada en el proceso de selección adelantado en el año de 1994 para conformar las unidades locales, pues no se trató de un concurso de méritos, reglamentado por el organismo competente, del cual pueda derivarse el derecho para ingresar a los cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, como bien lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Manuel S. Urueta Ayola, en sentencia del 2 de septiembre de 2003, al infirmar la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección B, de esa corporación el 23 de febrero de 2000 [ ] 2.4.

Caso concreto El primer asunto a resolver consiste en establecer si el demandante era titular de derechos de carrera en la Fiscalía General de la Nación, efecto para el cual la Sala se referirá a los diversos pronunciamientos judiciales que se han emitido en torno al proceso de selección llevado a cabo en el año 1994 en dicha institución. 28 Folios 117 a 119. 27 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri En esa materia, la Sección Segunda29 en el año 1999 analizó si los participantes de dicha convocatoria eran titulares de derechos de carrera y concluyó que el fiscal general de la Nación carecía de competencia para nombrarlos, en provisionalidad.

Así discurrió: Las anteriores disposiciones permiten a la Sala concluir que el nominador, en esta oportunidad el Fiscal General de la Nación para realizar los nombramientos de los empleos de carrera, en principio, carece de la facultad para hacer la designación en provisionalidad, así obre de por medio la “nota” que se consignó en la convocatoria, en el sentido de que quien concursara no ingresaría a la carrera, pues según el artículo 5° del Decreto 2699 de 1991 “La Fiscalía General de la Nación actuará con sujeción a la Constitución, a las leyes y demás normas que integran el ordenamiento jurídico”.

En otros términos, la provisión de los empleos de carrera en la Fiscalía General de la Nación es reglada, debe adelantarse previa superación de las etapas del concurso y sólo en ausencia del mismo, es procedente la designación en provisionalidad. [Se destaca] Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,30 al decidir el recurso extraordinario de súplica formulado en contra de la anterior providencia, concluyó que el proceso de selección realizado por la Fiscalía General de la Nación en el año 1994 no tenía la connotación de un verdadero concurso de méritos, que concediera a sus participantes las prerrogativas que otorga la carrera, teniendo en consideración que no cumplió con las formalidades y etapas dispuestas para ese efecto, en el Decreto 2699 de 1991, el cual se encontraba vigente para el momento en que se surtió dicho proceso.

Así lo expuso: Confrontada la situación reseñada con las normas antes transcritas y cuya debida aplicación se cuestiona en este recurso, la Sala observa que dichas normas no se adecuan íntegramente a tal situación. Es así como las etapas previstas en el artículo 68 no corresponden a las del concurso realizado, toda vez que faltó la del período de prueba, pues en lugar del nombramiento en período de prueba se hizo en provisionalidad, pues no existía reglamentación, de manera que ello no dependía de la voluntad del nominador.

Por ese motivo, el nombramiento en provisionalidad no corresponde al que resulta de un concurso de mérito en los términos de la regulación específica de la carrera respectiva. Al respecto, el ad quem dedujo de esa circunstancia una consecuencia 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de septiembre de 1999, Radicación: 602- 99.

M.P. Javier Díaz Bueno. 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 2 de septiembre de 2003, radicado: S-531, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 28 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri distinta de la que le corresponde a la luz de esa norma, toda vez que en lugar de concluir que la ausencia de la etapa en comento apuntaba a la no aplicación de la norma, pues no aparecía estructurado un verdadero concurso, dedujo que “aun cuando la Entidad demandada realizó el nombramiento en provisionalidad, lo cierto es que lo amparaban (refiriéndose al actor) las prerrogativas que otorga el status de carrera”.

Tampoco se adecua la aplicación de los artículos 69 y 71 a la realidad procesal, por cuanto no hubo la convocatoria de conformidad con “el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal”, según lo prevé el primer artículo para la convocatoria y el segundo para el proceso de selección, pues dicho reglamento aún no existía, de allí que la convocatoria no era la prevista en el artículo 69 en cita, el cual, por su falta de reglamentación, no era aplicable a pesar de que había sido expedida la correspondiente ley, luego no era formalmente posible que se adelantara el concurso de mérito establecido por las citadas normas y las del mismo decreto que le eran concordantes.

Ello explica que la convocatoria en donde participó el accionante hubiera tenido el carácter de provisional y que, en consecuencia, los nombramientos que se hicieran con base en ella lo fueran también en esa misma situación, procedimiento que a su vez encuentra justificación en la urgente necesidad del servicio nacida de la puesta en funcionamiento casi inmediata a su creación de una institución nueva y que por lo mismo requería de dotación e instrumentación también inmediata. [Negrilla de la Sala] Ello quiere decir que la decisión de la Sala Plena se sustentó en 3 razones, a saber: i) que las etapas del proceso de selección no se correspondían con las establecidas, para ese efecto, en el Decreto 2699 de 1991, pues carecía del periodo de prueba; ii) que el concurso careció de una convocatoria que estuviera acorde con el reglamento que para ese fin hubiera expedido la Comisión Nacional de Administración de Personal, pues dicho reglamento aún no se había expedido para la fecha en que transcurrió dicho proceso selectivo; y iii) que tales omisiones justificaban los nombramientos provisionales, debido a que se trataba de atender una necesidad urgente, que surgió de la puesta en funcionamiento de una entidad «que requería de dotación e instrumentación» inmediata.

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional, en Sentencia T-170 del 7 de marzo de 2006,31 dejó sin efectos la providencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con base en el siguiente argumento: 31 M.P. Álvaro Tafur Vargas. 29 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Ahora bien, independientemente de los efectos que el Fiscal General haya resuelto darle a la convocatoria pública realizada por la entidad y atendida por el actor a principios de 1994, lo cierto es que para proceder a desvincular al actor del cargo que ocupaba era necesario proferir un acto motivado.

Lo anterior porque -como como se desprende de los apartes preliminares de esta sentencia y de la síntesis de jurisprudencia en ella efectuada- las actuaciones del Fiscal General relativas al retiro del servicio comprometen, en sí mismas, los derechos fundamentales del servidor a la igualdad en el desempeño de cargos y funciones públicas, al trabajo y al debido proceso –artículos 13, 40, 53 y 29 C.P.- por lo que deben ser motivadas. […] Por consiguiente esta Sala tutelará los derechos fundamentales del actor a la igualdad, al trabajo y al debido proceso porque la Fiscalía General de la Nación lo desvinculó mediante un acto sin motivación y sin permitirle contradecir y probar en contra de la decisión, sin que para el efecto interese que la designación lo hubiere sido en propiedad o en provisionalidad y sin que resulte necesario entrar a considerar la situación de quienes como el señor Johny Romero Cardona, estando en similares condiciones que el actor, en cuanto a condiciones de ingreso y retiro con violación del debido proceso, fue reintegrado a su cargo previa decisión de la jurisdicción contencioso administrativa, dado que para conceder la protección que el actor demanda basta considerar las disposiciones constitucionales que rigen el retiro con sujeción al debido proceso en los cargos y entidades del Estado en general y en la Fiscalía General de la Nación en particular –artículos 2°, 6°, 13, 29, 125 y 253 C.P. De lo transcrito se concluye que el análisis de la Corte Constitucional no se fundamentó en un estudio pormenorizado del concurso de méritos, a fin de establecer si, en efecto, este le otorgaba al demandante los derechos inherentes a la carrera de la Fiscalía General de la Nación, lo que sí se hizo en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo antes reseñada, pues el examen realizado por el alto tribunal constitucional se sujetó al deber de la motivación del acto administrativo de insubsistencia, en tanto que ello transgredió los derechos a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del actor de tutela, pues le impidió contradecir las razones que llevaron a su desvinculación. Valga aclarar que, durante el lapso en el que se emitieron las decisiones judiciales referidas, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sus dos subsecciones, resolvió diferentes controversias con identidad fáctica y jurídica, en las que se reflejan criterios dispares, por un lado, considerando que el proceso de selección en 30 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri comento sí confirió derechos de carrera a sus participantes y, por otro lado, concluyendo que no otorgó dicha prerrogativa.32 Y, con posterioridad a la decisión de la Corte Constitucional que dejó sin efectos la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, también se han emitido pronunciamientos que reflejan disparidad de criterios en torno a la connotación que tuvo el mentado proceso de selección;33 sin embargo, en los primeros de ellos, emitidos en fechas bastante cercanas a la providencia de la Corte Constitucional, siguió usándose como referente, la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo antes mencionada, mientras que, en los últimos —emitidos a partir del año 2009—, se retomó, en Sala de Sección, la tesis planteada en la sentencia del año 1999, y, además, se tuvo como sustento lo siguiente:34 No es aceptable la argumentación de la Fiscalía General de la Nación cuando afirma que el concurso en el cual participó el actor no tenía efectos para la carrera, tal como se advirtió en el mencionado instructivo, pues la entidad demandada no podía actuar por fuera de los parámetros establecidos en su estatuto orgánico, Decreto 2699 de 1991.

Al tenor del artículo 65 de la mencionada norma, la carrera 32 Entre tales decisiones, se destaca, en forma favorable a las pretensiones que concluían que sí eran destinatarios de carrera, la siguiente: sentencia del 23 de septiembre de 1999, Radicación: 602- 99. M.P. Javier Díaz Bueno, y entre las decidieron en forma adversa la pretensión que buscaba otorgar derechos de carrera, las siguientes: Subsección A, sentencias del 16 de agosto de 2001, radicación: 25000 23 25 000 42273 01(0642-01); del 3 de febrero de 2005, radicación: 11001 03 25 000 2003 00007 01 (0007-03); 24 de febrero de 2005, radicación 88001 23 31 000 2002 00187 01 (1464-04); 3 de marzo de 2005, radicación 11001 03 25 000 2003 00009 01 (0009-03); del 14 de abril de 2005, radicación: 54001 23 31 000 1999 00243 01(1668-04); del 26 de enero de 2006, radicación: 11001 03 25 000 2003 00011 01 (0011-03). 33 Decisiones que concluyeron que no se trataba de un concurso de méritos: Subsección A: sentencias del 30 de marzo de 2006, radicación: 11001-03-25-000-2003-00308-01 (3159-03); radicación número: 11001-03-25-000-2003-00308-01(3159-03); del 10 de agosto de 2006, radicación: 11001 03 25 000 2003 00306 01 (3157-03);

Subsección B: del 5 de julio de 2007, radicación: 11001 03 25 000 2003 00067 01 (0233-03). Providencias que decidieron que sí constituyó un concurso de méritos: Sección Segunda: sentencias del 12 de febrero de 2009, radicación: 76001 23 31 000 1997 23060 02 (2313-98); y del 25 de febrero de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2002 03194 01(1148-08);

Subsección A: sentencias del 21 de noviembre de 2011, radicación: 05001 23 31 000 2004 06648 01(1981-10); del 7 de diciembre de 2011, radicación: 05001 23 31 000 2003 03191 01(0479-10); del 22 de marzo de 2012, radicación: 50001 23 31 000 2004 20069 01 (0673- 08); del 27 de febrero de 2023, radicación 05001 23 31 000 2003 00100 01 (0039-2012).

Radicación: 050012331000200 30010001 (0 039-2012 )Subsección B: del 3 de febrero de 2011, radicación: 25000 23 25 000 2005 00913 01(0440-10); del 31 de mayo de 2012, radicación: 25000 23 25 000 2004 08632 01(2364-10); del 1º de noviembre de 2012, radicación: 11001 03 25 000 2007 00103 00 (1966-07); del 7 de febrero de 2013; radicación: 47001 23 31 000 2008 00136 01 (0441- 10); del 20 de septiembre de 2018, radicación: 05001 23 31 000 2003 02358 01(1798-12). 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de febrero de 2009, radicación: 76001 23 31 000 1997 23060 02 (2313-98). 31 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri de la fiscalía no solo tenía como objeto garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, sino también la permanencia y ascenso en el servicio.

Ninguna razón justifica que la entidad cercene no solo los objetivos propios de la carrera sino también los derechos mínimos que se otorgan a quienes se someten a las reglas del concurso y superan satisfactoriamente las etapas del mismo. El artículo 73 del Estatuto en cita es claro al determinar que solo por excepción los nombramientos en cargos de carrera son provisionales.

El Fiscal General de la Nación no podía convertir la excepción en regla general y, de paso, desconocer las normas que regulaban el ingreso a la entidad. Con fundamento en las pruebas reseñadas, es indiscutible que el actor ingresó al cargo de Fiscal Local en virtud de un concurso de méritos, solo que la Fiscalía General de la Nación lo hizo contraviniendo el orden superior. […] En cumplimiento de tales disposiciones, el Presidente de la República profirió el 30 de noviembre de 1991 el Decreto-Ley 2699, por el cual se expidió el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en donde se trató, entre otros temas, en la “SECCIÓN II”, el relacionado con la administración de la carrera de la fiscalía (arts. 67 a 75), señalando las etapas propias del concurso, normas que son de obligatoria observancia. No podía entonces, la entidad demandada, con fundamento en una cláusula inane contenida en la convocatoria como “NOTA”, advertir que aquel proceso de selección no era “parte integral de la carrera de la Fiscalía General de la Nación”, sustrayéndose del cumplimiento de las normas de derecho positivo que informan el sistema de carrera judicial. [Destaca la Sala] Lo anterior quiere decir que la Sección Segunda del Consejo de Estado, comprendida por la dos subsecciones que la integran, a partir de las sentencias emitidas en los años 2009 y 201035 arribaron a la conclusión de que el proceso de selección en mención sí había otorgado derechos de carrera a sus participantes, bajo las consideraciones resaltadas previamente.

No obstante lo anterior, y una vez examinadas las tesis planteadas por esta jurisdicción en torno a la naturaleza del proceso de selección realizado en la Fiscalía General de la Nación en el año 1994, esta Subsección se sujeta y acoge el estudio realizado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia S-531, en lo que a derechos de carrera se refiere, pues aun a pesar de que dicha decisión se dejó sin efectos por la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-170 de 2006, 35 Sentencias del 12 de febrero de 2009, radicación: 76001 23 31 000 1997 23060 02 (2313-98); y del 25 de febrero de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2002 03194 01(1148-08). 32 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri es evidente que el examen llevado a cabo por el máximo tribunal constitucional, se circunscribió, específicamente, a la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo y el debido proceso, en lo que se refiere a la necesidad de motivación del acto administrativo de insubsistencia, a fin de otorgar al empleado la posibilidad de cuestionar o controvertir los motivos de la determinación de la administración y, en momento alguno, se estudió pormenorizadamente la naturaleza y consecuencias del aludido proceso de selección, como sí se hizo en la providencia emanada de la Sala Plena de esta Corporación. En efecto, la postura que se adoptó en la sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en referencia,36 coincide con el análisis realizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil,37 en el concepto 1053 del 3 de diciembre de 1997, en el cual se absolvió la consulta formulada el Ministerio de Justicia y del Derecho, en torno a identificar si los servidores que habían participado en el proceso de selección del año 1994 debían ser inscritos en carrera y eran titulares de los derechos inherentes a ella.

Al respecto, concluyó: III. Convocatoria para proveer cargos en las unidades locales de fiscalía. Para proveer cargos en las unidades locales, la Fiscalía abrió convocatoria con el propósito de seleccionar mediante concurso a los aspirantes. En el correspondiente instructivo la administración informó a los interesados que dicho proceso no era parte integral de la carrera y por lo mismo no generaba para la entidad compromiso de orden legal con quienes resultaran aprobados.

Si la voluntad de la administración, manifestada en el acto de convocatoria, fue la de seleccionar dichos aspirantes sin consideración al régimen de carrera, dicho acto no puede tener efecto diferente al enunciado, lo cual era de conocimiento de los aspirantes. […] 8. El ingreso a la carrera de la Fiscalía General de la Nación procede en los términos que señala el decreto 2699 de 1991, o sea mediante el agotamiento del proceso de selección que comprende la convocatoria, el concurso de méritos, la lista de elegibles y el período de prueba; superado éste y obtenida la calificación satisfactoria, el aspirante adquiere el derecho a ser nombrado en propiedad e inscrito en el escalafón de la carrera. 36 Cuyos apartes se transcribieron en los folios 26 y 27 de esta providencia. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1053 del 3 de diciembre de 1997, M.P. Javier Henao Hidrón. 33 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri El proceso de selección para proveer diferentes cargos de las unidades locales de fiscalías delegadas ante los jueces promiscuos y penales municipales, por voluntad de la administración se sustrajo del régimen de carrera de la Fiscalía. Lo cual significa que las personas fueron designadas en provisionalidad y hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto. [Se resalta] En ese sentido, esta Subsección difiere de las conclusiones a las que arribó la Sección Segunda, en los pronunciamientos de 2009 y subsiguientes, pues aunque no desconoce que hubo un proceso de selección, para el cual medió una convocatoria y la participación de sus concursantes en unos exámenes y entrevistas, tampoco se puede inadvertir que el objetivo primordial de la entidad demandada, para ese momento, consistía en atender una necesidad de personal, de carácter apremiante e inaplazable, producto de la entrada en funcionamiento e implementación de un nuevo sistema penal acorde con las funciones atribuidas a dicho organismo, que no permitían esperar al desarrollo de un proceso de selección que desplegara, debidamente, todas las etapas establecidas para el efecto.

Por ello, lo que se buscó con dicho proceso fue integrar personal calificado, mediante un proceso informal que procurara, medianamente, el ingreso de servidores que contaran con conocimientos básicos sobre la materia respecto de la cual versarían sus funciones. Para esta Subsección, contrario a lo que concluyó la Sala de Sección, en aquella oportunidad, pero en línea con la postura de la Sala Plena referida, el proceso de selección en mención no tuvo la connotación de concurso de méritos, para conferir derechos de carrera a sus participantes por las siguientes razones: En primer lugar, no se siguieron todas las etapas del proceso de selección establecidas en el Decreto 2699 de 1991, que comprendían las siguientes: i) convocatoria; ii) concurso; y iii) periodo de prueba.

Ello si se tiene en cuenta que aun a pesar de que hubo convocatoria38 y a los participantes se les suministró un instructivo que refería las reglas del concurso,39 dentro del cual se agotó un examen 38 Que, de acuerdo con lo afirmado por la entidad demandada tanto en la contestación de la demanda como en el recurso de apelación, fue publicada en diarios de amplia circulación nacional, aun a pesar de que en el expediente no obra prueba de tales publicaciones. 39 Cuyo texto se transcribió en el numeral i) del acápite 2.3. de esta providencia. 34 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri de conocimientos y una entrevista, no se surtió la tercera etapa, esto es, la del periodo de prueba, de 3 meses, cuyo objeto consistía en evaluar mensualmente la «eficiencia, adaptación y condiciones para el desempeño del cargo» de los aspirantes, vencidos los cuales se debería obtener una «calificación satisfactoria» para lograr su nombramiento en propiedad y el escalafón en la carrera, tal como lo determinaba el artículo 72 ibidem.

En ese sentido, el proceso al que se sometió el señor Uribe Echeverri, no solo careció de la etapa de periodo de prueba, sino que no se efectuó la calificación correspondiente, posterior a dicho lapso, que le permitiera, indudablemente, lograr su nombramiento en propiedad y escalafonarse en la carrera de la entidad. En segundo lugar, tal concurso no siguió los parámetros establecidos por la Comisión Nacional de Administración de Personal, requerimiento exigido por el artículo 69 del Decreto 2699 de 1991, pues «para la época en la que se llevó a cabo el proceso de selección no se había conformado la Comisión de Administración de Personal»40 y, por ende, la aludida convocatoria no se divulgó en los términos fijados por dicha Comisión, pues si tal dependencia no existía, tampoco habían sido definidos los parámetros de divulgación de la convocatoria.

Lo anterior se hace evidente, además, con el hecho de que el instructivo para los aspirantes a cargos de las Unidades Locales de Fiscalía, fue emitido por la «Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Dirección Nacional de Fiscalías», y las diferentes circulares emitidas para la coordinación de la práctica de los exámenes emanaron de la directora nacional de fiscalías, es decir, una autoridad que carecía de competencia para ello, pues la administración de la carrera de la Fiscalía General de la Nación estaba asignada a la Comisión Nacional de Administración de Personal al tenor de lo establecido en el artículo 67 del Decreto 40 Según lo afirmó la secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación en el documento relacionado en el acápite 2.3. de esta providencia, numeral xvi). 35 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri 2699 de 1991, de modo que, la convocatoria, en sí, no surgió a la vida jurídica, de la autoridad competente.

Adicionalmente, la propia lista generada para proveer las vacantes, ni siquiera está suscrita por una autoridad, en particular,41 a fin de determinar la competencia que le asistía para expedir un acto de tal naturaleza, pues se trata de una lista que aunque tiene, como título, el nombre de la entidad demandada, carece de las formalidades intrínsecas a un acto que conforme una lista de elegibles, producto de un concurso de méritos legalmente desarrollado.

En tercer lugar, dentro del proceso de selección se debían evaluar, en forma objetiva y ponderada, las capacidades y aptitudes del aspirante,42 de acuerdo con sus «títulos y estudios académicos, experiencia profesional y habilidades para el cargo» todo ello, «de conformidad con el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de Personal» de manera que ante la inexistencia de dicha comisión, para la época de la convocatoria, tampoco se había emitido, por parte de la autoridad competente, un reglamento que definiera las pautas para valorar tales requisitos.

En cuarto lugar, la provisión de los empleos, como consecuencia de la participación del concurso de méritos, debía realizarse según la lista «conformada por los cinco primeros candidatos calificados que hayan aprobado el concurso» y, para el caso concreto, la lista definitiva de quienes aprobaron el concurso para el cargo de fiscal, en la Dirección Seccional de Neiva, según el aludido proceso de selección, se conformó por 21 participantes, es decir, un número muy superior al fijado por el artículo 71 Decreto 2699 de 1991, para la elegibilidad del personal que debía ser objeto de nombramiento, producto de la aprobación de un proceso de tal naturaleza.

Lista en la que, por demás, el señor Uribe Echeverri ocupó el lugar número 12. 41 Tal como se precisó en el acápite 2.3, numeral vii) de esta providencia. 42 Tal como lo exigía el artículo 71 del Decreto 2991 de 1991. 36 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri En quinto lugar, y consecuente con la deficiencia de formalidades antes advertidas en dicho proceso de selección, se concluye que la administración era tan consciente de que este carecía de los presupuestos legales para conferir derechos de carrera a sus participantes, que, en un acto de transparencia, les advirtió, en forma expresa, que su participación en dicha convocatoria no confería tal prerrogativa, y, aun a pesar de tal advertencia, los interesados, al suscribir el formulario de inscripción, aceptaron conocer y acogerse a las reglas fijadas en ese proceso informal; además, al no objetar, en su momento, el carácter provisional del nombramiento, demostraron aún más su sometimiento y asentimiento respecto de las bases establecidas en ese proceso selectivo.

De otro lado, es oportuno indicar que la entidad demandada, en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, aseguró que en dicho proceso, incluso, se cambiaron las reglas inicialmente fijadas, pues se permitió a los participantes, realizar un segundo examen, debido a que en el primero de ellos, hubo un alto porcentaje de reprobación de la prueba.

Textualmente indicó «ante el alto porcentaje de aspirantes que las reprobaron (302 de 4000 para 1.528 cargos a proveer), se decidió dar otra oportunidad a los que acertaron entre 25 y 35 preguntas, inclusive, para presentar un segundo examen» y que la convocatoria no fue estrictamente abierta, como lo reglaba el artículo 68 del Decreto 2699 de 1991 pues «la convocatoria que se hizo para proveer los cargos de Fiscales Delegados ante Tribunal de Distrito se le dio el carácter de cerrada»,43 circunstancias que aun a pesar de no haberse demostrado, en el sub lite, habrían dado mayores visos de la informalidad del proceso selectivo.

Las anteriores consideraciones, son suficientes para que esta Subsección, en aplicación del principio de autonomía judicial, se aparte de la postura adoptada por la Sección Segunda,44 e incluso, a la que se arribó por la Subsección en 43 Las citas a que alude este párrafo están comprendidas en la contestación de la demanda, particularmente en los folios 102 y 103 del expediente. 44 Valga aclarar que aun a pesar de que las providencias 12 de febrero de 2009, radicación: 76001 23 31 000 1997 23060 02 (2313-98); y del 25 de febrero de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2002 03194 01(1148-08), fueron expedidas por las dos subsecciones que integran la Sección Segunda 37 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri pronunciamiento reciente,45 y concluya que, no es jurídicamente viable reconocer derechos de carrera a quienes se sometieron a un proceso de selección desprovisto de las formalidades legales y adelantado por autoridad carente de competencia,46 más aún cuando los propios participantes convinieron en participar en la convocatoria a sabiendas de que no les otorgaba un fuero de esa naturaleza, es decir, no se les sorprendió con una decisión que no había sido previamente anunciada.

Siguiendo esa línea interpretativa, para resolver el caso concreto, no se considera que el demandante haya estado amparado por el fuero de estabilidad que otorga la carrera, al momento en que se produjo la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, pues su nombramiento se produjo en provisionalidad,47 comoquiera que no fue el resultado de un concurso de méritos seguido con todas las formalidades legales y tampoco fue convocado por la autoridad competente.48 del Consejo de Estado, en ellas no se advierte que tuvieran como propósito unificar jurisprudencia en la materia objeto de debate. 45 Sentencia del 27 de febrero de 2023, radicación: 05001 23 31 000 2003 00100 01 (0039-2012);

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. En torno a la anterior providencia, es oportuno precisar que aunque quien, en este momento, funge como ponente, acompañó tal decisión, ello obedeció a que, en ella, se siguió, de manera pacífica, la tesis planteada por la Sección desde el año 2009, es decir, no se realizó un nuevo análisis de las especificidades de la convocatoria llevada a cabo por la entidad demandada en el año 1994, con miras a identificar si el proceso de selección en comento se había sujetado a las formalidades y exigencias regladas de un proceso de tal naturaleza, que tuviera la virtualidad de conferir a sus participantes, los derechos de carrera, tema que sí se aborda, en forma pormenorizada, en esta providencia. 46 Valga aclarar que la falta de competencia y demás defectos que se pusieron de relieve respecto de dicho proceso de selección, constituyen defectos que, a la luz de lo establecido en el artículo 84 del entonces vigente Código Contencioso Administrativo, lo harían anulable. 47 En aplicación de lo establecido en el artículo 73 del Decreto 2699 de 1991. 48 Frente a lo anterior, es oportuno señalar que esta Corporación, en reiteradas ocasiones ha considerado que la competencia es uno de los elementos principales, que cimientan la legalidad de los actos administrativos que convocan a un concurso de méritos y ha examinado la legalidad de diversos concursos en los que se han controvertido aspectos relacionados con el vicio de falta de competencia, para su desarrollo.

Ver entre otras, sentencias de la Sección Segunda, Subsección A, del 24 de octubre de 2019, radicación: 11001 03 25 000 2014 01344 00(4349-14), M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 18 de marzo de 2021, radicación: 11001 03 25 000 2018 00890 00 (3125- 18), M.P. William Hernández Gómez; del 11 de marzo de 2021, radicación: 11001 03 25 000 2018 00819 00 (3054-18), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 38 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Es oportuno precisar que el apartamiento de la tesis desarrollada por la Sección Segunda de esta Corporación, en las aludidas sentencias, posteriores al año 2009, está debidamente motivada con los fundamentos jurídicos antes expuestos,49 dentro de los cuales no solo se avala una postura que otrora expuso la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta a las consecuencias del proceso de selección analizado, frente a sus participantes, sino que hace evidente la falta de competencia con la que actuaron las autoridades que dieron apertura y gestionaron dicho proceso, lo que constituye una causal de ilegalidad implícita en él, que no podría hacer derivar, en sus participantes, derechos que solo surgen al mundo jurídico, dentro del marco de un concurso de méritos surtido legalmente.

Resuelto el primer problema jurídico, la Sala definirá si, ante la anterior circunstancia, es decir, que el señor Uribe Echeverri era un empleado vinculado en provisionalidad, en un empleo de carrera, debió ser desvinculado del servicio a través de un acto administrativo motivado o si la carencia de motivación conlleva su ilegalidad. De acuerdo con lo establecido en el artículo 100 del Decreto 261 de 2000,50 el retiro del servicio de los servidores de la Fiscalía General de la Nación se producía por: (i) insubsistencia;

(ii) insubsistencia por inhabilidad directa o sobreviniente; (iii) renuncia aceptada; (iv) destitución del cargo; (v) supresión del cargo en los términos de la ley; (vi) vacancia por abandono del cargo; (vii) revocatoria del nombramiento; (viii) declaratoria de nulidad del nombramiento; (ix) retiro con derecho a pensión de jubilación; (x) invalidez absoluta declarada por autoridad competente;

(xi) muerte y (xii) retiro forzoso motivado por edad, es decir que, al momento de emitir la decisión censurada, el nominador dio aplicación a la causal enunciada en el numeral (1) anterior, sin embargo, no motivó su decisión. 49 Se precisa que la Corte Constitucional ha avalado la posibilidad de que el juez se aparte de la doctrina probable «siempre y cuando exponga clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican la razón por la que decide apartarse de ella»;

Sentencia C-621 de 2015; M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Tesis que también se plasmó en las Sentencias SU 047 de 1999 y C- 836 de 2001, entre otras. 50 Norma vigente para la fecha en que se produjo el acto administrativo cuestionado. 39 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Pues, bien, en lo que se refiere a la necesidad de la motivación del acto administrativo que desvincula al personal nombrado en provisionalidad, la Corte Constitucional se ha pronunciado reiteradamente, no solo en la Sentencia T-170 del 7 de marzo de 2006,51 ya citada, que alude, de manera expresa, una situación fáctica similar a la que aquí se analiza, sino en la Sentencia C-279 de 2007, en la que estudió la estabilidad que le asiste a este tipo de empleados, la cual identificó como intermedia, y concluyó que para su desvinculación, en uso de la causal denominada «insubsistencia» es indispensable que se identifiquen las razones que invoca el empleador, como garantía del derecho al debido proceso.

Así discurrió: - La motivación de los actos administrativos responde a la garantía de los principios de legalidad y de publicidad y al respeto al derecho al debido proceso, toda vez que dicha motivación permite el ejercicio del derecho a la defensa, lo cual evita la arbitrariedad por parte de las autoridades administrativas. Por lo tanto, la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso52. - En consonancia con lo anterior, a partir de la sentencia SU-250 de 1998 la Corte estableció que cuando un servidor público ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad el acto de desvinculación debía ser motivado, “pues solo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”53. […] - Dada la restricción establecida para la discrecionalidad del nominador en lo relacionado con los nombramientos en provisionalidad, la Corte ha entendido que los servidores en condiciones de provisionalidad gozan de una cierta estabilidad que la jurisprudencia ha denominado como intermedia.

Así, el funcionario que ocupa cargos en provisionalidad no goza de la estabilidad laboral que ostenta un funcionario de carrera, pero tampoco puede ser desvinculado como si su nombramiento se tratara de uno de libre nombramiento y remoción54. Por lo tanto, la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. 51 M.P. Álvaro Tafur Vargas. 52 Cita propia del texto transcrito «sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. [se transcribe lo pertinente].» 53 Cita propia del texto transcrito «Sentencia SU-250 de 1998 MP: Alejandro Martínez Caballero. [se transcribe lo pertinente].» 54 Cita propia del texto transcrito «Ver, entre otras, las sentencias T-800 de 1998 MP: Vladimiro Naranjo Mesa;

C-734 de 2000 MP: Vladimiro Naranjo Mesa; T-884 de 2002 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-519 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-610 de 2003 MP: Alfredo Beltrán Sierra. T-222 de 2005 MP: Clara Inés Vargas Hernández; T-660 de 2005 MP: Jaime Córdoba Triviño: [se transcribe lo pertinente] T-116 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto: [se transcribe lo pertinente];

Sentencia T-1310 de 2005 MP: Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-1316 de 2005 MP: Rodrigo Escobar Gil: [se transcribe lo pertinente].» 40 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri - Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.

Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. Por eso, los motivos de interés público que fundamentan la desvinculación deben ser explicitados para garantizar el derecho al debido proceso de la persona desvinculada55. […]. [Negrilla de la Sala]. En aplicación del anterior criterio, la Sala concluye que la desvinculación del señor Rafael Antonio Uribe Echeverri debió producirse a través del acto administrativo motivado, a fin de garantizar su derecho al debido proceso, y dicha motivación debió expresar, en forma clara, precisa y detallada, las razones que dieron lugar a la decisión administrativa, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional:56 El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”57.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”58. 55 Cita propia del texto transcrito «En la sentencia T-081 de 2006 MP: Alfredo Beltrán Sierra […]» 56 Corte Constitucional, Sentencia SU-917 de 2010.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 57 Cita propia del texto transcrito «Corte Constitucional, Sentencia T-1316 de 2005. En la misma providencia la Corte señaló: “Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa”.» 58 Cita propia del texto transcrito: «Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras.» 41 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”59. [Resalta la Sala] En aplicación del anterior criterio, la Sala estima oportuno señalar que, aun a pesar de que en la época en la que se expidió el acto administrativo censurado, la tesis que imperaba en la Sección Segunda de esta Corporación consistía en que no se requería la motivación de los actos administrativos a través de los cuales se declaraba la insubsistencia del nombramiento de un empleado provisional que ocupaba un cargo de carrera, en esta oportunidad y dados los cambios jurisprudenciales que han surgido a través del tiempo y, en particular, que la decisión que motivó a la Corte Constitucional, en la Sentencia T-170 de 2006, antes referida, a dejar sin efectos la providencia emitida por la Sala Plena de esta Corporación,60 consistió en la falta de motivación, se acogerá el criterio según el cual era necesario que la entidad demandada expresara las razones que daban lugar a la desvinculación del demandante.

Así las cosas y como del contenido del acto acusado —Resolución 0-1756 del 26 de noviembre de 2001— se advierte que careció por completo de motivación, pues no se indicaron las razones que llevaron al fiscal general de la Nación a declarar la insubsistencia del nombramiento del señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, se debe concluir que el demandante logró desvirtuar su legalidad pues en él no se anuncian, en forma expresa, clara y detallada, las razones que originaron la decisión adoptada, con lo cual se transgredió el derecho al debido proceso del servidor y, con ello, se le cercenó la posibilidad de controvertir la determinación enjuiciada.

Siguiendo el anterior hilo argumentativo, se procederá a analizar el tercer problema jurídico que consiste en determinar el restablecimiento del derecho que corresponde al actor, consecuente a la declaratoria de nulidad del acto censurado. Al respecto, 59 Cita propia del texto transcrito: «Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007.» 60 Sentencia del 23 de septiembre de 1999, Radicación: 602-99.

M.P. Javier Díaz Bueno. 42 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri la Sala acogerá la tesis que la Corte Constitucional ha fijado en esa materia respecto de empleados provisionales, plasmada en Sentencia SU 556 de 2014, en la que consideró: 3.6.3.9.

En los términos anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos.

Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto. 3.6.3.10.

En cuanto al segundo criterio que limita la cuantificación del daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera, la solución que fija como indemnización los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta el reintegro efectivo, resulta claramente incompatible con el conjunto de principios y derechos que orientan el Estado Social y Constitucional de Derecho. […] De este modo, la solución que fija como indemnización el pago de salarios desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, no solo desnaturaliza el derecho al trabajo, sino que además contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Entender y establecer una presunción general sobre la incapacidad de las personas para atender sus propias necesidades, y sobre esta base edificar el alcance de las obligaciones del Estado, termina por anular al individuo mismo y por imponer obstáculos y barreras para el ejercicio de la autonomía individual. La solución propuesta invierte la lógica de las cosas, puesto que, justamente, nuestro modelo constitucional parte de la presunción general sobre la capacidad de las personas para definir el rumbo de su vida y para atender por sí mismas sus necesidades vitales.

En ese contexto, no es de recibo una cuantificación de la indemnización por la injusta terminación del vínculo laboral, que tenga como punto de partida la consideración implícita conforme a la cual, a partir del acto de desvinculación, y hasta tanto se produzca el reintegro, cesó la obligación de la persona de asumir la responsabilidad de generar sus propios ingresos. […] 3.6.13.4.

Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la 43 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

(…) 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. [Se resalta] Valga aclarar que, con posterioridad, la Corte Constitucional, en Sentencia SU 054 de 2015,61 en torno a la estabilidad y derechos de las personas nombradas en provisionalidad en un empleo de carrera, expuso lo siguiente: 5.9.

Entre estos dos extremos, es decir entre los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, se encuentran los nombramientos en provisionalidad en los cargos de carrera, los que ostentan una estabilidad laboral relativa o intermedia. 5.10. Lo anterior es así, en tanto que tales funcionarios, si bien no tienen las prerrogativas de los empleados de carrera, y no gozan de la estabilidad laboral reforzada que se adquiere solamente superando un concurso de méritos, tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su empleador no tiene tal discrecionalidad para disponer del cargo. […] 5.15.

En otras palabras, la estabilidad laboral de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad se garantiza mediante el deber impuesto a la administración de motivar el acto de desvinculación, con lo que se satisface la garantía de los principios de legalidad, publicidad y debido proceso.62 5.16. En este orden, lo que se busca con la motivación, no es nada distinto a que el servidor tenga la posibilidad de defenderse en juicio, si así lo considera, y poder contradecir las razones por las cuales lo declararon insubsistente en el cargo, de lo contrario, se vería transgredido su derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, pues es indispensable para el control de los actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo63.

Por esto, se ha dicho incluso que la obligación de motivar los actos administrativos, se extiende a la administración, aún en eventos de desvinculación de funcionarios de carrera en provisionalidad, en procesos de reestructuración de la administración64. 61 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 62 Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-857 de 2007». 63 Cita propia del texto transcrito: «Sentencias SU-250 de 1998, T-800 de 1998, T-951 de 2004, T- 054 del 2005, T-1159 del 2005, T-1323 de 2005, T-081 de 2006, T-410 de 2007, T-838 del 2007, T- 010 de 2008 y T-104 de 2009.» 64 Cita propia del texto transcrito: «Sentencia T-010 de 2008.» 44 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri […] 7.8.4.

Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, también, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 7.8.5.

A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.

En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 7.8.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de veinticuatro (24) meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. […] 7.8.9.

Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada sentencia SU- 556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. [Resalta la Sala] Lo anterior quiere decir que como el señor Uribe Echeverri ostentaba un nombramiento en provisionalidad, en un empleo de carrera, pero el acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento careció de motivación, es viable acceder al restablecimiento del derecho, acogiendo la postura de la Corte Constitucional desarrollada en las sentencias que anteceden, y de acuerdo con lo que se analizará 45 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri a continuación: En primer lugar, se dispondrá el reintegró al empleo del cual fue desvinculado o a uno de igual o superior categoría a aquel respecto del cual se produjo la desvinculación, y dado que su nombramiento era en provisionalidad en un empleo cuya naturaleza es de carrera, en segundo lugar, se le reconocerán los salarios y prestaciones sociales que correspondan, de acuerdo con la expectativa que tenía frente a la estabilidad relativa de permanecer en el empleo y el verdadero daño sufrido a causa de su desvinculación sin que se llegue a un pago excesivo y desproporcionado por dicho concepto.

En ese sentido, es preciso indicar que en reciente sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,65 se indicó que en asuntos como el presente, en los que se demuestra la nulidad del acto administrativo de retiro de un empleado nombrado en provisionalidad, procede descontar, de lo reconocido a título de restablecimiento del derecho, las sumas de dinero que hubiere recibido el empleado, producto de cualquier otra vinculación que haya tenido en el sector público.

Así se consideró: […] son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público […] [se destaca] Por lo tanto, en aplicación del anterior criterio,66 en concordancia con lo que, en materia de restablecimiento económico, consideró la Corte Constitucional en las 65 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 66 Respecto del cual el ponente de esta providencia salvó el voto. 46 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri referidas sentencias, y dado que dicha Corporación67 estimó que para determinar el daño indemnizable era necesario atender dos factores, «el primero tiene que ver con el carácter precario de la estabilidad que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera» y, el segundo, «tiene que ver con una consideración de carácter general, sobre la responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien, ante la pérdida del empleo, omite injustificadamente la realización de las actividades imprescindibles para la auto-provisión de recursos», se procederá al análisis que se refleja a continuación. En lo que atañe al primer criterio, en el Decreto 2699 de 1991 —Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación— no se preveía un término de duración de los nombramientos provisionales;68 por ello, al respecto, se debe seguir el criterio jurisprudencial según el cual su permanencia en él pudo extenderse, incluso, hasta cuando el empleo se hubiera provisto por concurso, o por retiro debido a una causa objetiva justificada,69 y en el sub lite, se extendió por más de 7 años,70 hasta el momento en que se expidió el acto de insubsistencia cuestionado, es decir, la permanencia en ese empleo duró por un tiempo más prolongado que el tope que la Corte ha considerado como máximo para el restablecimiento económico.

En lo que respecta al segundo criterio, comprende «la responsabilidad individual por la auto-provisión de recursos» que le era atribuible al demandante, luego de haber quedado cesante, pues la Corte71 consideró que el restablecimiento del derecho 67 En la Sentencia SU 054 de 2015, antes citada. 68 Al efecto, en su artículo 73 se preveía que a dicha figura se acudía, por excepción, «cuando se trate de proveer transitoriamente cargos vacantes temporal o definitivamente, con personal no seleccionado mediante concurso». 69 Al, respecto, en la Sentencia SU 054 de 2015, la Corte Constitucional consideró: «Así, esa persona puede esperar mantenerse en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto, en el término legal, por quien haya ganado el concurso y que si su desvinculación se produce con anterioridad, ello ocurra conforme a una razón objetiva, debidamente expresada en el acto administrativo de desvinculación.» 70 Del 1.º de junio de 1994 cuando tomo posesión del empleo de fiscal local, según acta No. 085 de la fecha, visible en el folio 36, hasta el 10 de diciembre de 2001, según lo certificado el 28 de diciembre de ese año, por la analista de personal (E) de la Fiscalía General de la Nación, en la constancia que reposa en el folio 40. 71 Sentencia SU 054 de 2015. 47 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri que comprenda «[el] pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño […] puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto» ello en cuanto se trata de indemnizar «[el] daño derivado de la desvinculación sin motivación de un servidor público que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera».

En ese orden, la indemnización del daño «debe corresponder necesariamente a lo dejado de percibir durante el tiempo en que ha permanecido cesante con motivo de su retiro injustificado».72 Al respecto, en el expediente no está demostrada la fecha en que el señor Uribe Echeverri logró ingresar nuevamente al mercado laboral, con posterioridad a la desvinculación de que fue objeto en el acto que se declarará nulo en este proceso; razón por la cual la Sala acogerá, para el restablecimiento económico, el tope de los veinticuatro meses fijado por la Corte Constitucional,73 pues es un lapso razonable en el cual, después de haber quedado cesante, debió lograr algún mecanismo que le permitiera su auto sostenimiento,74 máxime cuando 72 Ibidem. 73 Valga aclarar que, además, esta subsección en providencia anterior ha aceptado ese tope, con el argumento de que dicho máximo se aplica dependiendo de la duración del trámite judicial en el cual se declara la nulidad del acto de retiro.

Así se consideró: «un lapso de 24 meses, toda vez que el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope máximo habilitado por la Corte Constitucional para ordenar el restablecimiento económico». Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de agosto de 2023, radicación: 68001 23 31 000 2001 02612 01, número interno: 0014-2014. se declare la ilegalidad de la desvinculación. 74 En este punto, resulta adecuado acudir a uno de los razonamientos tenidos en cuenta en el salvamento de voto presentado por el magistrado William Hernández Gómez, frente a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, según el cual «133. El segundo estudio evaluado fue la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada «Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006», la cual, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país, señalándose que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un período superior a 12 meses para conseguir empleo.

De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupan un mayor tiempo para emplearse.» 48 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri el trámite judicial tuvo una duración superior a ese período, el cual constituye el tope habilitado por dicha Corporación para tal efecto.

Lo anterior, como ya se anunció, sin perjuicio de que respecto del valor que se ha de reconocer por concepto de restablecimiento del derecho en este proceso, se deban hacer los descuentos de las sumas que durante ese lapso —24 meses posteriores al retiro— hubiera recibido el demandante «a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector Público»,75 lo anterior, se repite, conforme al criterio fijado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.76 Es preciso aclarar que la anterior determinación, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, se sustentó en la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política, según la cual «[n]adie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado», lo que impone acatar ese mandato constitucional.

Y, en todo caso, se precisa que, en dicha providencia, solo se fijó, como regla de unificación, la procedencia de los descuentos respecto de los ingresos provenientes del sector público, por ello no se dispondrán deducciones de sumas percibidas como consecuencia de relaciones laborales dependientes o independientes en el sector privado, con lo cual se acoge el criterio mayoritario de esta Corporación y se salvaguarda el principio de la igualdad en la aplicación del precedente judicial. 75 En todo caso, se precisa que el ponente de esta providencia salvó voto respecto de lo decidido por la sala mayoritaria en la sentencia de unificación que se aplica en el sub lite. 76 Sentencia del 9 de agosto de 2022, radicación: 11001-03-25-000-2017-00151-00; número interno: 0892-2017;

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que se fijó la siguiente regla de unificación: «UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.» 49 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Finalmente, se deberá negar el reconocimiento de perjuicios morales, reclamados en la demanda, toda vez que no obra prueba en el expediente sobre su causación y, en ese sentido, se entiende que la decisión adoptada en el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, en la cual se negaron las demás súplicas de la demanda, se encuentra comprendida la decisión adversa respecto de dicha pretensión. Lo expuesto conlleva modificar la sentencia de primera instancia, pues, en ella, se dispuso, a título de restablecimiento del derecho, no solo el reintegro del demandante, al servicio activo de la entidad, sin solución de continuidad, decisión que se mantendrá, sino el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales que se hubieren causado entre el momento del retiro y el del reintegro producto de la sentencia, decisión que será variada, bajo el criterio interpretativo expuesto con antelación y solo por el lapso descrito, y será adicionada, en el sentido de que se dispondrá el traslado, a la entidad de seguridad social a la que el demandante se encuentre afiliado, de los aportes que por concepto de pensión dejaron de realizarse durante el aludido período. 2.5.

La condena en costas El artículo 174 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 55 de Ley 446 de 1998, en materia de costas establecía que, «en todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil».

Bajo la anterior consideración y comoquiera que, en el sub lite, no se advierte que las partes hayan incurrido en alguna conducta dilatoria del trámite y que sus argumentos estuvieron dirigidos a defender sus planteamientos, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional 50 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante logró desvirtuar la legalidad del acto acusado, motivo por el cual se tomarán las siguientes determinaciones: (i) modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento y pago de «los sueldos, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás prestaciones dejados de percibir desde cuando se produjo su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado, con la aclaración, para todos los efectos legales y prestacionales, de que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio» en el sentido de que dicho restablecimiento del derecho solo comprende el reconocimiento y pago, a favor del demandante, de los salarios y prestaciones sociales que hubiera devengado en el empleo que ostentaba al momento de su desvinculación, por el término de «veinticuatro meses», posteriores al retiro efectivo, así como el traslado de los aportes pensionales causados en ese interregno, al Fondo Administrador del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que este se encuentre afiliado;

(ii) ordenar a la entidad, realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de lo recibido, por parte del señor Uribe Echeverri, a título de salarios y prestaciones sociales producto de relaciones de trabajo en el sector Público durante el referido lapso; (iii) confirmar en lo demás la providencia recurrida; y (iv) no imponer costas procesales en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 26 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso promovido por Rafael Antonio Uribe Echeverri contra la Fiscalía General de la Nación, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en la parte motiva, el cual quedará así: 51 Radicado: 41001 23 31 000 2002 00387 01 (4685-2015) Demandante: Rafael Antonio Uribe Echeverri Segundo: Ordenar a la Fiscalía General de la Nación reintegrar al señor Rafael Antonio Uribe Echeverri, sin solución de continuidad, en el cargo que desempeñaba al momento en que se declaró la insubsistencia de su nombramiento o en otro de igual o superior jerarquía, y pagarle los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por un lapso de 24 meses subsiguientes al momento del retiro.

Además, esa autoridad deberá trasladar al fondo administrador del Sistema de Seguridad Social en Pensiones al que se encuentre afiliado el demandante, los aportes que por concepto de pensión dejaron de realizarse durante ese período. De las sumas que resulten por el anterior concepto, se deberán realizar los descuentos a que haya lugar, respecto de las sumas recibidas, por parte del actor, por concepto de salarios y prestaciones sociales derivadas de relaciones de trabajo en el sector público durante el referido lapso.

Segundo. Confirmar, en lo demás, la providencia recurrida, según lo expuesto en las consideraciones que anteceden. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG