Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: ÓSCAR ANDRÉS LACHE LACHE Accionados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021 Sentencia de primera instancia1 La Sala decide la acción de tutela presentada por el ciudadano Óscar Andrés Lache Lache en contra del Presidente de la República2, del Ministerio de Salud y Protección Social, del Ministerio de Interior y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Óscar Andrés Lache Lache solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 20213.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivaron el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que, a través del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021, se dispuso que las entidades territoriales debían adicionar a los protocolos de bioseguridad la presentación del carné o el certificado digital de vacunación contra la 1 La presente acción de tutela fue radicada el 12 de noviembre de 2021; sin embargo, fue remitida a esta Sección el 31 de enero de 2023. 2 La Sala entiende que la demanda de tutela se presentó en contra del Presidente de la República. 3 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVIO - 19, Y el mantenimiento del orden público”. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: Óscar Andrés Lache Lache enfermedad del coronavirus Covid-19 para eventos presenciales que impliquen asistencia masiva y para el ingreso a «[…] bares, gastrobares, restaurantes, cines, discotecas, lugares de baile, conciertos, casinos, bingos y actividades de ocio, así como escenarios deportivos, parques de diversiones y temáticos, museos, y ferias […]». 2.2.

Afirmó que, desde la expedición del Código de Nüremberg de 20 de agosto de 1947, la autonomía del paciente es un derecho esencial, por lo que nadie puede ser obligado a recibir un tratamiento en contra de su voluntad. 2.3. Señaló que, debido a las medidas adoptadas en el referido decreto, las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes que, por razones médicas, de conciencia o de culto han decido autónomamente no aplicarse la vacuna contra el coronavirus Covid-19. 2.4.

Adujo que el Decreto 1408 de 2021 desconoce las siguientes normas: i) los artículos 5° y 6° de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos; ii) el literal d) del artículo 10 de la Ley Estatutaria de la Salud número 1751 de 2015, y iii) el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política. 2.5. Indicó que la evidencia científica permitía concluir que las vacunas contra el coronavirus Covid-19 no inmunizan al vacunado, por el contrario, pueden ocasionar daños nocivos a su salud. 2.6.

Advirtió que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas previstas en el Decreto 1408 de 2021, ya que se está partiendo de la premisa consistente en que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad. 2.7. Expuso que resulta inconstitucional que el Gobierno nacional adopte esta medida pese a que, a su juicio, no se ha garantizado el acceso a la primera y segunda dosis a todos los colombianos. III.

PRETENSIONES 3. La accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 4.1. Que se tutelen mis derechos fundamentales y libertades individuales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna. 4.2.

Que, con fundamento en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, a fin de obtener la tutela efectiva de mis derechos fundamentales y libertades individuales, se suspendan los efectos del Decreto 1408 del 03 de noviembre de 2021 mientras se acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. […] 3 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: Óscar Andrés Lache Lache IV.

TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El magistrado de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que inicialmente tuvo a su cargo la sustanciación del presente proceso, mediante auto de 17 de noviembre de 20214, remitió el mecanismo de amparo de la referencia con el propósito de que se resolviera de su acumulación al expediente con radicado número 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo). 5.

Sin embargo, el aludido expediente fue remitido e ingresó por primera vez al Despacho del magistrado que actúa como ponente en esta providencia el 31 de enero de 20235. 6. Posteriormente, y mediante auto de 31 de enero de 20236, el Despacho a cargo de la sustanciación del presente proceso resolvió: (i) negar la acumulación de la presente acción de tutela al expediente 11001-03-15-000-2021-07578-00 (Actora: Ana de Jesús Gallo);

(ii) admitir el mecanismo de amparo de la referencia, y (iii) negar la medida provisional solicitada por la accionante. V. INTERVENCIONES 7. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas, se allegó el siguiente informe: 7.1. La Presidencia de la República, a través de apoderada judicial, manifestó que la presente acción de amparo resultaba improcedente, ya que controvertía «[…] actos [administrativo] de contenido general y abstracto como lo es el decreto acusado en el escrito de tutela, a lo que se suma el deber de respeto al precedente judicial, que conlleva a resolver el caso de autos siguiendo el mismo sentido en el que ya se pronunció el Consejo de Estado sobre este asunto, esto es, declarando la improcedencia de la acción de tutela para controvertir un acto administrativo de carácter general que puede ser debatido a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 […]». 7.2.

Los Ministerios de Salud y Protección Social, del Interior, y de Comercio, Industria y Turismo, a través de apoderado judicial y mediante escritos separados, rindieron informe en el que desarrollaron los siguientes temas: i) el estado actual de la pandemia; ii) los avances en las coberturas de vacunación en el país; iii) la efectividad y seguridad de las vacunas; iv) la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas coberturas de vacunación para evitar nuevos picos, y v) el aumento de casos de Covid-19 en niños (as) y adolescentes, entre otros. 4 Índice 7 del aplicativo Samai. 5 Índice 11 del aplicativo Samai. 6 Índice 9 del aplicativo Samai. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: Óscar Andrés Lache Lache 7.3.

Seguidamente indicaron que la solicitud de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora disponía de otro medio de defensa judicial para controvertir la legalidad del acto acusado. 7.4. Expuso que, sin perjuicio de lo anterior, en todo caso la vulneración alegada es inexistente, en tanto que: «[…] no obra prueba siquiera sumaria de la presunta vulneración de los derechos deprecados, por parte de esta cartera ministerial, soslayado el principio “onus probandi incumbit actori”.

En este sentido, más allá de manifestaciones subjetivas sostenidas por la parte actora no se acredita la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, por parte de esta cartera ministerial […]». VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 8. Esta Sala de Decisión es competente para pronunciarse respecto de la presente la acción de tutela, en virtud de lo previsto en el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20218 y en armonía con el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

VI.2. Problemas jurídicos 9. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se configuró o no la carencia actual de objeto por sustracción de materia, con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021, de no ser así, determinar: b) Si se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general. c) Si las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el tutelante como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.

VI.3. Caso concreto 10. El ciudadano Óscar Andrés Lache Lache solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la libertad de conciencia, reunión y manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la libertad de expresión e 7 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 8 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: Óscar Andrés Lache Lache información, a la intimidad, de asociación y a la honra, los cuales fueron presuntamente transgredidos por las entidades aquí accionadas, como consecuencia de la expedición del Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021.

VI.3.1. De la carencia actual de objeto por sustracción de materia con ocasión de la derogatoria expresa del Decreto 1408 de 2021 11. En relación con la figura de la carencia actual de objeto, esta Sala de Decisión en providencia de 9 de septiembre de 20219 precisó que dicho fenómeno jurídico se presenta en las siguientes eventualidades: «[…] i) por hecho superado, cuando por alguna conducta del obligado se supera la afectación a los derechos invocados de tal manera que resulte innecesario el pronunciamiento del juez, ii) por daño consumado, cuando se afecta de manera definitiva los derechos del tutelante, antes de que el juez constitucional profiera decisión de fondo sobre las pretensiones de la tutela y, iii) por sustracción de materia […]». 12.

Particularmente, y en lo atiente a la carencia actual de objeto por sustracción materia, la Sala concluyó que tal figura: «[…] se configura en aquellos casos en que deja de existir el objeto jurídico respecto del cual el juez constitucional debe tomar una decisión, por lo cual, la protección a través de la tutela pierde sentido y, en consecuencia, el juez constitucional queda imposibilitado para emitir orden alguna de protección del derecho fundamental invocado […]». 13.

En esa misma línea argumentativa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: […] La carencia actual de objeto tiene lugar, en la medida en que la finalidad de la acción de tutela es garantizar la protección del derecho fundamental de quien invoca el amparo. Es decir, es, en principio, una finalidad subjetiva.

Existiendo carencia de objeto “no tendría sentido cualquier orden que pudiera proferir esta Corte con el fin de amparar los derechos del demandante, pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia” […] Así las cosas, se tiene que el propósito de la tutela, como lo establece el mencionado artículo, es que el Juez Constitucional, de manera expedita, administre justicia en el caso concreto, profiriendo las órdenes que considere pertinentes a la autoridad pública o al particular que con sus acciones han amenazado o vulnerado derechos fundamentales y procurar así la defensa actual y cierta de los mismos.

No obstante, cuando la situación de hecho que causa la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo más apropiado y expedito de protección judicial, por cuanto la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso concreto resultaría a todas 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera, sentencia del 9 de septiembre de 2021, Exp. 11001-03-15-000-2021-02263-00, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: Óscar Andrés Lache Lache luces inocua, y por consiguiente contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción10” […] (negrillas fuera del texto). 14.

A partir de lo anterior, es dable concluir que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo expedito para la protección inmediata y oportuna de los derechos fundamentales de las personas y, debido a esto, al desaparecer las causa que da origen a dicha vulneración, como ocurre, entre otros eventos, con la derogatoria del acto administrativo que presuntamente vulnera las garantías fundamentales del accionante, la acción de tutela pierde toda razón de ser como mecanismo de protección judicial. 15.

En este contexto, se pone de relieve que el Decreto número 1408 de 3 de noviembre de 2021 fue derogado expresamente por el artículo 5º del Decreto número 1615 de 30 de noviembre de 202111, norma cuyo tenor literal prescribe: «[…] el presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021 […]» (negrillas fuera del texto). 16.

En atención a lo anterior, y en consideración a que el objeto del presente proceso consiste en que se suspendan los efectos del Decreto número 1408 del 3 de noviembre de 2021, para la Sección es claro que en el caso de autos se configura la carencia actual de objeto por sustracción de materia, en el entendido que el acto administrativo que presuntamente vulneró los derechos fundamentales del accionante no está surtiendo efectos jurídicos en este momento, debido a su derogatoria expresa. 17.

Como sustento de lo anterior, la Sala prohíja en su integridad las consideraciones expuestas por esta Sección en sentencia de 15 de diciembre de 202112, reiterada, entre otros, en los fallos de 17 de enero13, de 17 y 24 febrero de 202214, oportunidades en la que también se concluyó que se debía declarar la carencia actual de objeto por sustracción de materia respecto de las acciones de tutela que habían sido interpuestas en contra del referido decreto. 18.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala declarará la carencia actual de objeto por sustracción de materia, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 10 Corte Constitucional. Sala Octava de Revisión. Sentencia T-653 de 17 de septiembre de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos. 11 “Vigencia. El presente Decreto rige a partir de su publicación y deroga el Decreto 1408 del 3 de noviembre de 2021”. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 16 de diciembre de 2021. Expediente 11001-23-33-000-2021-07893-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de enero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-07578-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2022-00108-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 24 de febrero de 2022. Expediente 11001-13-15-000-2021-10112-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2021-08171-00 Accionante: Óscar Andrés Lache Lache En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la carencia actual de objeto por sustracción de materia de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada esta decisión, se REMITIRÁ el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P:(15) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.