w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones 1 Temas: Reliquidación pensión de vejez.

Régimen general. Inclusión de aportes ordenados por sentencia judicial. Modificación de la realidad laboral. Reintegro de sumas por concepto de mesadas pensionales Estatus, efectividad y disfrute pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 8 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 La señora Gemma García de Ramírez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 3 al 28 del «Cuaderno principal No. 1» y subsanación del 98 al 110. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA– Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones La nulidad de (i) las Resoluciones GNR 263257 del 29 de agosto de 2015 y VPB 3003 del 22 de enero de 2016, por medio de las cuales, COLPENSIONES negó, y posteriormente, accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida, y; (ii) las Resoluciones GNR 57750 del 24 de febrero de 2016, GNR 161013 de 1 de junio de 2016 y VPB 34314 del 31 de agosto de 2016, a través de las cuales Colpensiones ordenó reintegrar las mesadas pensionales pagadas a la demandante entre el 28 de enero de 2008 y el 30 de marzo de 2011, «mayo y junio de 2011 4».

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Colpensiones a (i) reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio, incluyendo todos los factores pagados por el municipio de Neiva y el Ministerio de la Protección Social, con fundamento en la Ley 33 de 1985 y pagar las diferencias que resulten entre la suma reconocida y la que resulte de esa reliquidación;

(ii) devolver los aportes para pensión efectuados por el Ministerio de Protección Social desde el 28 de febrero de 2008 hasta el 8 de junio de 2011, por ser posteriores a la consolidación de su estatus pensional (iii) pagar los dineros que le fueron descontados para pensión después del 28 de enero de 2016, (iv) indexar las sumas que sean reconocidas y reconocer los intereses moratorios, y, (v) las costas y agencias en derecho. 1.2.

Fundamentos fácticos Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones: (i) Refiere la demandante que prestó sus servicios en el Ministerio de la Protección Social del 27 de octubre de 1993 al 13 de 4 Así se refiere la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 noviembre de 2001, fecha en la que fue retirada del servicio al haberse declarado la insubsistencia del nombramiento en el cargo, razón por la cual promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra su retiro en procura de obtener el reintegro y como consecuencia de ello, el pago de salarios y prestaciones sociales durante el lapso comprendido desde la fecha del retiro hasta que se produzca el reintegro, sin solución de continuidad, así como el pago de intereses, perjuicios morales, costas y agencias en derecho.

(ii) Posteriormente, laboró en el municipio de Neiva desde el 2 de enero de 2004 hasta el 1 de enero de 2008, fecha de su retiro del servicio. (iii) Mediante la Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008, COLPENSIONES le reconoció la pensión de vejez al haber acreditado los requisitos para ello, con efectos a partir d el 28 de enero de 2008, fecha en la que alcanzó los 55 años de edad.

(iv) En relación con el proceso de nulidad y restablecimiento que promovió contra el Ministerio de la Protección Social, relata que el Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia proferida el 15 de octubre de 2010, condenó a dicha entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales desde el retiro del servicio, 13 de noviembre de 2001, hasta el reintegro, lo que ocurrió el 8 de junio de 2011.

En cumplimiento de la orden judicial, el Ministerio de la Protección Social expidió las Resoluciones 700 del 9 de marzo de 2011 y 2387 del 21 de junio de 2011, esta última fue adicionada, y como consecuencia, se liquidó la condena y fueron realizados los aportes con destino a pensión por el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 8 de junio de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 (v) El 25 de marzo de 2015, la demandante solicitó a COLPENSIONES la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año anterior al estatus de pensionada, esto es, entre el 29 de enero de 2007 y el 28 de enero de 2008.

(vi) Por medio de la Resolución GNR 263257 del 29 de agosto de 2015, Colpensiones negó la petición, decisión que fue apelada por la demandante, y una vez resuelto el recurso respectivo mediante la Resolución VPB 3003 del 22 de enero de 2016, dicha entidad revocó la decisión y accedió parcialmente a la reliquidación de la pensión de jubilación. (vii) De otra parte, la entidad demandada profirió la Resolución GNR 57750 del 24 de febrero de 2016, mediante la cual ordenó el reintegro de las mesadas pensionales pagadas a la señora Gemma García durante el lapso comprendido entre el 28 de enero de 20 08 y el 16 de marzo de 2011.

Dicha decisión fue recurrida en reposición y apelación, y a través de las Resoluciones GNR 161013 de 1 de junio de 2016 y VPB 34314 del 31 de agosto de 2016 se modificó la decisión respecto del periodo a reembolsar así: del 28 de febrero de 2008 al 30 de marzo de 2011, mayo y junio de 2011, y se confirmó en lo demás la decisión apelada. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La demandante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: los artículos 2, 5, 6, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 17 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación sostuvo que con los actos administrativos demandados se incurrió en la causal de infracción de las normas en que debieron fundarse, toda vez que COLPENSIONES desconoció la normativa que rige su situación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 jurídica, teniendo en cuenta que, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, le era aplicable el régimen anterior, es decir la Ley 33 de 1985, razón por la cual el IBL pensional debió obtenerse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Solicitó atender lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la sentencia del 11 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado 5. Adujo que la prohibición de doble asignación del erario no se configura con el pago simultáneo de los salarios que fueron ordenados producto de la declaratoria de nulidad del acto de retiro del servicio y los salarios devengados al haber desempeñado otro cargo durante el periodo cesante, toda vez que aquellos constituyen «una indemnización de perjuicios irrogados por el acto ilegal» y tienen como causa efectiva, la prestación del servicio.

Por lo anterior, estima que no hay lugar al reembolso del valor de las mesadas pensionales que le fueron pagadas por Colpensiones durante el lapso del 28 de febrero de 2008 al 15 de marzo de 2011.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 6 COLPENSIONES se opuso a las pretensiones por considerar que los actos demandados se ajustan a las normas que regulan la materia y planteó las siguientes razones de defensa: (i) Manifestó que el IBL no es un elemento del régimen de transición y por lo tanto, son las reglas contenidas en el régimen general las que deben aplicarse para establecer el monto pensional, con independencia del régimen al que se pertenezca, y así lo determinó la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, las cuales son de obligatoria 5 Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 6 Folios 227 a 239, cuaderno 2.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 observancia por provenir del máximo tribunal que vela por la guarda e integridad de la Constitución Política, y por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de 2016, razón por la cual s u desconocimiento tipifica el delito de prevaricato por acción. (ii) Sostuvo que no se causan diferencias pensionales que deban ser reconocidas y pagadas con retroactividad, y, en caso de que ello ocurriera, resulta incompatible el reconocimiento de inter eses moratorios, los que solo se reconocen para el pago de mesadas pensionales y la indexación solicitada, toda vez que se estaría incurriendo en doble condena por el mismo ítem.

(iii) Respecto a la devolución de aportes que reclama, indicó que no hay lugar a ello, toda vez que se aportaron con el fin de financiar la pensión y, en caso de existir un saldo a favor de la demandante, debe agotarse el procedimiento dispuesto para ello, previo a la reclamación administrativa. (iv) No existe precedente judicial vinculante que permita percibir simultáneamente la pensión de vejez y un salario como servidor público, mucho menos argumentando que la primera se sufraga con recursos parafiscales, en tanto que el segundo lo hace con recursos del tesoro nacional.

(v) De conformidad con lo dispuesto en la Ley 344 de 2006, en aras de la racionalización del gasto público, el servidor público que se encuentre frente a dicha situación, deberá optar por (a) retirarse del servicio público y disfrutar de la pensión o (b) continuar vinculado a la administración, señalando claramente que la pensión se empezará a pagar una vez se haya retirado definitivamente del servicio, sin que exista opción de recibir las dos erogaciones simultáneamente, situación que ha sido reservada de manera excepcional para los docentes.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 (vi) Propuso las siguientes excepciones (a) imposibilidad de percepción simultánea de pensión y salario en el régimen de prima media;

(b) incompatibilidad entre la pensión de vejez y el sueldo por el desempeño de un cargo público; (c) inexistencia del derecho reclamado por cuanto el IBL no es un aspecto de transición; (d) no se causan intereses moratorios; (e) no hay lugar a indexación; (f) prescripción y (g) la innominada o genérica.

3. AUDIENCIA INICIAL 7 El 22 de febrero de 2018 se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Huila en la que determinó (i) que no existe ninguna irregularidad que genere nulidad; (ii) que no se formularon excepciones previas y, (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «¿Son nulas las Resoluciones: GNR 263257 del 29 de agosto de 2015,VPB 3003 del 22 de enero de 2016, GNR 57750 del 24 de febrero de 2016, GNR 161013 de 1 de junio de 2016 y VPB 34314 del 31 de agosto de 2016, mediante las cuales la demandada le negó a la actora la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, así como un indebido descuento de las mesadas pensionales de la demandante, incurriendo en las causales de anulación invocadas en la demandada y que dan lugar a que se restablezca el derecho incoado? ¿Hay lugar a devolver a la demandante los aportes para pensión efectuados por el Ministerio de la Protección Social del28 de febrero de 2008 al 15 de marzo de 2011?»

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 8 El Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 8 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 7 Folios 268 a 269 Vto. CD a folio 274. 8 Folios 292 a 300 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 (i) En primer lugar, encontró demostrado que con la Resolución No. 5565 de agosto 12 de 2008, el extinto Seguro Social le reconoció la pensión de vejez a la demandante a partir del 28 de enero de 2008, en cuantía de $2.715.164, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por ser la norma que le resulta aplicable, teniendo en cuenta que es beneficiaria del régimen de transición, y se acreditaron los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio.

Se calculó con un ingreso base de liquidación pensional equivalente al 75% del promedio de las cotizaciones de los últimos 10 años y «conforme a los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en consonancia con los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes pensionales durante el tiempo allí indicado, tal y como lo prevé la sentencia de unif icación de agosto 28 de 2018 atrás estudiada, la cual acoge el Tribunal dado su carácter obligatorio y vinculante.» Así las cosas, concluyó que la reliquidación solicitada resulta a todas luces improcedente por lo que no es posible incluir la totalidad de los factores salariales que devengó la actora en el último año de servicios.

(ii) En segundo lugar, respecto de la condena impuesta al Ministerio de la Protección Social dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho preexistente, que ordenó el pago de los salarios y demás prestaciones a la actora, desde el retiro del servicio como Directora Territorial Huila hasta la fecha de su reintegro, manifestó que esta tiene una naturaleza indemnizatoria y por ello «podía devengarla simultáneamente con otra asignación proveniente del erario público sin incurrir en la prohibición del artículo 128 Constitucional, según lo estableció el precedente unificador de enero 29 de 2008».

Continuó sosteniendo que «dicho precedente estableció también las precisas situaciones bajo las cuales debe liquidarse la condena Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 impuesta, atendiendo para ello las situaciones específicas de l empleo y del servidor, así como lo referido al tiempo en el que hubiera permanecido el funcionario en el cargo, entre las cuales se incluyó la obtención del estatus pensional.» (iii) En ese orden, teniendo en cuenta que a la demandante le fue reconocida la pensión mediante la Resolución 5565 del 12 de agosto 2008, efectiva a partir del 28 de enero de 2008 –fecha en la que adquirió el estatus pensional–, consideró que el cumplimiento de la condena «debió limitarse a los salarios y demás prestaciones dejadas de devengar únicamente desde la fecha del retiro hasta el momento en el que inició el disfrute de la aludida pensión, no obstante ello no fue así, pues el pago de la indemnización se extendió hasta el 8 de junio de 2011 según se aprecia en las Resoluciones No. 2387 de junio 21 y 4470 de septiembre 30 de 2011 del Ministerio de la Protección Social que liquidaron la misma.» En virtud de lo anterior, como la demandante «a partir de allí empezó a disfrutar su pensión [ ] no podía recibir, simultáneamente, dineros correspondientes a los emolumentos que hubiera recibido en actividad.» (iv) Consideró que las Resoluciones GNR 57750 del 24 de febrero de 2016, GNR 161013 de 1 de junio de 2016 y VPB 34314 del 31 de agosto de 2016 ordenaron la devolución de las mesadas pensionales devengadas por la señora García de Ramírez entre e l periodo comprendido entre el 28 de enero de 2008 y el 8 de junio de 2011 como medida resarcitoria del tesoro público, por lo cual no hay lugar a declarar la nulidad de dichos actos administrativos.

(v) Concluyó que la demandante no podía beneficiarse de que el Ministerio de la Protección Social liquidó el pago de la condena judicial en su favor hasta el 8 de junio de 2011, desconociendo que desde el 28 de enero de 2008 gozaba de pensión, por lo que no es Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 dable acceder a la devolución de los aportes pensionales para dicho periodo (28 de enero de 2008 a 8 de junio de 2011), además porque las aludidas cotizaciones se realizaron en cumplimiento de una orden judicial.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 9 La accionante apeló la decisión y solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones, con fundamento en las siguientes razones: (i) Manifestó que en la reliquidación de la pensión, Colpensiones no tuvo en cuenta todo lo aportado, tanto por el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección. En la sentencia apelada, el a quo se limitó a manifestar que la liquidación se había realizado de manera correcta, siguiendo los lineamientos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 pero «sin observar el acervo probatorio, el cual, por mencionar solo una de las pruebas aportadas, indica que se observa claramente los aportes para pensión realizados por el Ministerio de la Protección a favor de mi poderdante, entre ellas la resolución número 00002387 del 21 de Junio de 2011.

Como ejemp lo me permito indicar algunos de los aportes como son $96,707,36 para el año 2002, $101,068,58, $113.440,47 para el año 2003, $125.175,70 para el año 2004, $132.050,18 para el año 2005, $134.330,18 para el año 2006, $140.375,04 para el año 2007 y $153.148,27 para el 2008, especificando allí sus respectivos IBL. Incluso en el caso del año 2008, sin incluir allí los meses en los cuales le fue pagada la bonificación por servicios prestados, valor que incrementa el IBL, a modo de ejemplo este sería la suma de $7.693.442 que al aplicar el 75%, tendría como resultado un valor 9 Allegado mediante correo electrónico, agregado al expediente digital a índice 2 en el aplicativo SAMAI.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 de $5.770.081,5.» Por tal razón se deben sumar los ingresos base de liquidación realizados por el Ministerio de la Protección Social al Seguro Social, como lo dispone el artículo 5 de la ya citada Resolución 002387 del 21 de junio de 2011, y los ingresos base de liquidación generados como consecuencia del trabajo con el municipio de Neiva.

(ii) En la Resolución VPB 3003 del 22 de enero de 2016 se observa que COLPENSIONES realizó la reliquidación con un IBL de $4’544.085, así: De lo expuesto, son visibles las siguientes irregularidades: (a) la entidad demandada procedió a «fijar el estatus pensional a partir del 25 de marzo de 2012, pretendiendo unilateralmente desconocer el principio de favorabilidad establecido en la Constitución Política, violando además la Ley, ya que mediante Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008 el Seguro Social ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación de mi mandante a partir del 28 de enero de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 2008».

(b) Para realizar la modificación de la fecha del estatus de la pensión «debió haber demandado el acto administrativo, pues ésta no es Juez de la República». (c) Resulta incongruente este acto administrativo que en el cuadro se obtiene un valor de $3.938.968 y en el punto anterior dice $3.408.064. (iii) En cuanto al pago de salarios de carácter indemnizatorio, señaló que «no hay discusión en lo referente al carácter que tienen estos pagos, la esencia está en el hecho de que los recibió estando pensionada», razón por la cual, considera que el tribunal no actuó de forma coherente al desconocer la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 147 de 2011, toda vez que la entidad demandada «está modificando de forma unilateral la fecha de status de la pensión de jubilación de mi mandante, sin consentimiento expreso de ésta, la Administradora Colombiana de Pensiones debió proceder a demandar los actos administrativos de reconocimien to pensional con el fin de modificar la fecha de estatus y una vez logrado ello, proceder a realizar la devolución de aportes.»

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes no intervinieron en esta instancia con fundamento en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 2. Problema jurídico De acuerdo con los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación presentado por la demandante, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: ➢ ¿Los actos administrativos por los cuales se reliquidó la pensión de jubilación de la demandante en cumplimiento de una orden judicial, incurrieron en violación de la ley al no haber incluido para el cálculo de la prestación la totalidad del ingreso base de liquidación –IBL aportado tanto por el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección Social–, y por haber modificado la fecha de efectividad del derecho pensional para el 25 de marzo de 2012? 10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación de l apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Requisitos pensionales establecido s en la Ley 33 de 1985, (ii) régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(iii) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y (iv) el análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Carta Política de 1991, que implicó un cambio de modelo en la estructura del Estado, tuvo lugar el surgimiento de un nuevo esquema de seguridad social que dio paso a la expedición de la Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral en el que se determinaron dos regímenes: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual, entre los cuales el afiliado podía elegir libremente, y en ambos contempló la posibilidad de que se tomara indistinta mente el tiempo laborado o cotizado como trabajador del sector privado o en calidad de servidor público, de esta manera, fijó las nuevas reglas y requisitos para el reconocimiento de las pensiones.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso un régimen de transición pensional según el cual, quienes contaran con 15 años de servicios o 40 años de edad para los hombres, y 35 en el caso de las mujeres, quedaban sujetos a dicho régimen de transición y, por lo tanto, tendrían derecho a que su pensión se reconoc iera con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto o cuantía del régimen anterior que les fuera aplicable.

Respecto al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1 de abril de 1994 les faltaban más de 10 año s para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: «ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el cas o de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». De acuerdo con la anterior normativa, es claro que el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella.

En esa medida, en virtud del principio de favorabilidad, la entidad de previsión social al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1 de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que el artículo 6.° del Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993 estableció el salario mensual base para calcular las co tizaciones al sistema de tales servidores, el cual fue modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: (a) asignación básica mensual, (b) gastos de representación;

(c) prima técnica, cuando sea factor de salario; (d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; (e) remuneración por trabajo dominical o festivo; (f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. De igual forma, esta Corporación precisó que de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48 y con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley. 3.2.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 201812 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Ahora bien, sobre el fondo del asunto, la sentencia de unificación referida indicó: «[…] El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66.

La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pension ales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67. Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transic ión sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.

La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.

Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 […] 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1 993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. […]» (Negrita del texto original, subraya de la Sala). Con base en lo precedente, se fijó como regla de unificación: « El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985 ».

(Negrita del texto original). En cuanto a las subreglas se tiene: La primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anterio res al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

La segunda determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: «99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos.

Así, dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que f uere superior.

De igual forma, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley. 4. Caso concreto 4.1. Hechos demostrados En el presente caso se encuentra acreditado lo siguiente: a. A través de la Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008 13, COLPENSIONES reconoció la pensión de vejez de la demandante, para lo cual tuvo las siguientes consideraciones: - Nació el 28 de enero de 1953, es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 13 Expediente administrativo en CD obrante a folio 240, cuaderno 2, en archivo.tiff.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 - Laboró en las siguientes entidades así: Es decir, registra un total de 1.129 semanas, equivalentes a 21 años, 11 meses y 16 días. - Se aplicó el 75% del ingreso base de liquidación del promedio de cotizaciones de los últimos 10 años sin indicar los factores tenidos en cuenta. - Encontró acreditado que la peticionaria presentó novedad de retiro del sistema general de pensiones administrado por el ISS del 8 de enero de 2008 como trabajadora dependiente del municipio de Neiva, razón por la cual, la prestación se causará a partir del 28 de enero de 2008, fecha en la que cumplió con el requisito de la edad. - Fijó la mesada pensional por valor de $2.715.164. b. Según se extrae de la sentencia proferida el 15 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo del Huila 14, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 1931 del 9 de noviembre de 2001 expedida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por medio de la cual fue retirada del empleo de directora territorial de Trabajo y Seguridad Social del Huila, ordenó el reintegro al cargo, y a título de indemnización, condenó a dicha entidad al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y demás emolumentos desde la fecha del retiro hasta el efectivo reintegro así: 14 CD a folio 199.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 La sentencia quedó ejecutoriada el 3 de noviembre de 2010. c. Por medio de la Resolución 700 del 9 de marzo de 2011, el Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento del fallo relacionado ut supra, ordenó el reintegro al cargo, reconocer el pago de todos los salarios y prestaciones legales dejados de percibir «desde la fecha de retiro hasta el momento en que sea efectivamente reintegrada a la Planta de Personal del Ministerio de la Protección Social.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 d. Mediante la Resolución 2149 del 8 de junio de 201115, el Ministerio de la Protección Social revocó parcialmente la anterior, toda vez que la accionante allegó certificación de 15 de marzo de 2011 expedida por el ISS, en la que consta que a la fecha se encontraba devengando pensión de jubilación, por lo que, ante dicha novedad, y teniendo en cuenta que la mencionada circunstancia no fue advertida dentro del proceso judicial, ni durante el trámite administrativo que dio lugar a la expedición de la Resolución 700 de 2011, concluyó que la orden de reintegro al cargo se constituye en una obligación de imposible cumplimiento. e. De otra parte, en la Resolución 2387 del 21 de junio de 201116 expedida por el Ministerio de la Protección Social, «Por la cual se liquida y reconoce un pago en cumplimiento de una sentencia judicial», dicha entidad ordenó entre otras cosas: (i) Pagar $626.247.574 por concepto de liquidación sobre acreencias laborales como salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 3 de noviembre de 2010.

(ii) Pagar al Instituto de Seguros Sociales –ISS–, $66.581.300 por concepto de aportes al SGP, a cargo del afiliado y del empleador, y por su intermedio pagar al Fondo de Solidaridad Pensional, la suma de $4.397.700 Da cuenta el acto de lo siguiente: o Que fue allegada certificación de pagos por concepto de prima técnica reconocida a través de la Resolución 1452 del 5 de julio de 2000 al ministerio así: 15 Folio176 a 180. 16 Folios 182 Vto., a 188.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 o Que el monto de los aportes al Sistema General de Pensiones y de Seguridad Social en salud –SGPS– a cargo del empleado corresponden a los siguientes: o Fue anexado un cuadro de indexación que detalla los valores (i) devengados, (ii) IBC, (iii) descuento pensión trabajador y otros, correspondientes al periodo comprendido entre noviembre de 2001 y noviembre de 2010. f. Por medio de la Resolución 4470 del 30 de septiembre de 201117, se adicionó la anterior decisión, en lo que tiene que ver con la fecha del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, y ordenó pagar las acreencias causadas a la accionante «durante el periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 2010 y el 8 junio de 2011.», sumas que fueron igualmente indexadas, se reconoció indemnización moratoria y se ordenó pago a pensión entre otras. g. El 25 de marzo de 2015, la accionante presentó solicitud de reliquidación de la pensión18, «con todo lo devengado entre el 29 de enero de 2007 y el 28 de enero de 2008 (fecha en la que cumplí 55 años de edad), por pertenecer al régimen de transición, la normativa más favorable es la Ley 33 de 1985», con sustento en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sentencias del Consejo de Estado del 26 de agosto de 2010 y 3 de febrero de 2013.

Para el efecto anexó (i) certificado de salarios del municipio de Neiva entre el 2 de enero de 2007 y 1 de enero de 2008 y, (ii) «fotocopias de las resoluciones por medio de las cuales el Ministerio de la Protección Social realiza el pago de una sentencia y ordena realizar los aportes para pensión». 17 Folio 190 a 195. 18 Folios 49 a 60 (sic) Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Finalizó su escrito señalando: «Es de anotar o aclarar que el Ministerio de la protección Social no debía realizar aportes para pensión […] después del 28 de enero de 2008, ya que de conformidad con lo expuesto en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, la obligación cesó. Razón por la cual, además de la reliquidación para pensión, solicito la devolución de los aportes para pensión realizados de más […].» h. Mediante la Resolución GNR 263257 del 29 de agosto de 201519, la entidad demandada negó la reliquidación con los siguientes argumentos: - Expuso que «ha prestado los siguientes servicios»: En ese orden, acredita 7.917 días laborados que corresponden a 1.131 semanas. 19 Folios 29 a 37.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 - Que, realizado el estudio, tomando el IBC correspondiente a los últimos 10 años efectivos de cotización reportados en la historia laboral, y teniendo en cuenta que los factores que deben tenerse en cuenta son los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieran efectuado aportes al SGP, encontró que no hay motivos que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional. - Respecto a la solicitud de devolución de las cotizaciones, manifestó: «[…] se verifica el aplicativo de nómina de pensionados de Colpensiones, advirtiendo que la fecha de efectividad reconocida por la Resolución 104 de 01 de enero de 2009, es a partir del 28 de enero de 2008, por lo tanto, se tuvieron en cuenta las cotizaciones realizadas hasta la mencionada fecha para calcular el Ingreso Base de Liquidación. Así mismo, revisado el aplicativo Historia Laboral, se evidencia que se encuentran cotizaciones posteriores a la fecha de efectividad de la prestación por parte del Ministerio de Protección Social.

En consecuencia, es pertinente informarle a la recurrente que respecto de las cotizaciones posteriores al reconocimiento que aquí se reclaman, puede tramitar dicha solicitud de DEVOLUCION DE APORTES, según lo establecido en el Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988, teniendo presente que este trámite debe realizarse ante un Punto de Atención PAC […]» i. La accionante recurrió la decisión y fue resuelta por medio de la Resolución VPB 3003 del 22 de enero de 2016 20, en la que revocó la decisión apelada en los siguientes términos: 20 Folios 130 a 141.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 - Señaló que la accionante «ha prestado los siguientes servicios»: Conforme lo anterior acredita un total de 8.599 días correspondientes a 1.228 semanas. - Laboró tiempos de servicios no cotizados a esa entidad equivalentes a 900 semanas: - En ese orden de ideas, confirmó que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. - Para obtener el IBL «se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 de conformidad con la Circular 01 de 2012«, y para ello «traemos a colación lo establecido en la circular INTERNA N. 16 DE 2015 […]» y en ese orden de ideas debe considerarse que la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la realizada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

En ese orden de ideas, la solicitud de reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales no es aplicable. - De acuerdo con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación del régimen para que se pueda disfrutar de la misma y se tendrá en cuenta hasta la última semana cotizada. - Que ello indica que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, y procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: - Señaló que «se debe tener en cuenta que dicha reliquidación se reconoce a partir de 25 de marzo de 2012, teniendo en cuenta el concepto interno de fecha 16 de diciembre de 2014 el cual indica la prescripción de tres años: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 Por lo anterior, se otorga efectos fiscales a la prestación a partir del 25 de marzo de 2012, dado que la solicitud de reliquidación fue presentada el 25 de marzo de 2015, superando los 3 años reglamentarios. - Respecto del reconocimiento del valor de las semanas cotizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión, consideró que no es procedente acceder a dicha solicitud «toda vez que dichas semanas se utilizaron para el financiamiento del reconocimiento de la prestación otorgada a la peticionaria de acuerdo con el literal f) del artículo 13 y 15 de la Ley 100 de 1993.» - En ese orden, «el total de las semanas cotizadas por el peticionario es fuente de financiamiento de su prestación, que por tal razón no es dable la devolución de saldos o de semanas de cotización cotizadas (sic) por el interesado posterior a las mínimas requeridas para el reconocimiento prestacional.» - Para finalizar precisó: […] Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 - En su parte resolutiva ordenó revocar en todas sus partes la resolución recurrida y reliquidar la pensión en los siguientes términos y cuantías: j. De acuerdo con la constancia emitida por el profesional especializado de Talento Humano de la Secretaría General del municipio de Neiva de 20 de marzo de 201521 la accionante laboró con ese ente territorial desde el 2 de enero de 2004 hasta el 1 de enero de 2008, en el cargo de directora Administrativa Asignada a la Dirección de Justicia Municipal, devengando durante el último año de servicios los siguientes factores salariales: • Sueldo básico • Gastos de representación • Prima de servicios • Bonificación por servicios prestados • Prima de navidad 21 Folio 88.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 4.2. Análisis sustancial 4.2.1 ¿Los actos administrativos por los cuales se reliquidó la pensión de jubilación de la demandante en cumplimiento de una orden judicial, incurrieron en violación de la ley al no haber incluido para el cálculo de la prestación la totalidad del ingreso base de liquidación –IBL aportado tanto por el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección Social–, y por haber modificado la fecha de efectividad del derecho pensional para el 25 de marzo de 2012? Del material probatorio relacionado se tiene demostrado lo siguiente: (i) La demandante laboró en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social desde el 27 de octubre de 1993; el 13 de noviembre de 2001 fue retirada del servicio por insubsistencia del cargo.

(ii) En consecuencia, la demandante promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de retiro, en procura de obtener el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, sin solución de continuidad, hasta que fuera efectivo el reintegro. (iii) El 2 de enero de 2004, se vinculó al municipio de Neiva en donde laboró hasta el 1 de enero de 2008 22.

(iv) Le fue reconocida pensión de vejez mediante la Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008, a partir del 28 de enero de 2008, fecha en la que alcanzó los 55 años de edad. (v) Luego, mediante sentencia del 15 de octubre de 2010, el 22 Según la constancia emitida el 20 de marzo de 2015 por la Secretaría General del municipio de Neiva a folio 196.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Tribunal Administrativo del Huila condenó al Ministerio de Protección a pagar salarios y prestaciones desde el retiro de esa entidad (13 de noviembre de 2001) hasta el reintegro efectivo.

En cumplimiento de dicha condena, mediante la Resolución 700 del 9 de marzo de 2011, el Ministerio de la Protección Social ordenó el reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales, y, a través de la Resolución 2387 del 21 de junio de 2011, liquidó la condena, y subsiguientemente fue adicionada, por lo que se efectuaron los aportes a pensión correspondientes al periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 8 de junio de 2011.

Efectuadas las anteriores precisiones, la Sala advierte que, en el presente caso, el motivo de censura esgrimido por la demandante, es que a través de los actos demandados, Colpensiones no tuvo en cuenta la totalidad de los aportes efectuados tanto por el municipio de Neiva en el último año de servicios laborado para esa entidad (2007 a 2008), como por el Ministerio de la Protección Social, durante el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 al 8 de junio de 2011, en cumplimiento de la orden jud icial.

La apelante asegura que en la sentencia de primera instancia, el a quo se limitó a estudiar si la Resolución VPB 3003 del 22 de enero de 2016 cumplió con los lineamientos señalados en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, más no tuvo en cuenta que no se incluyó la totalidad del ingreso base de liquidación efectuado por el municipio de Neiva como por el Ministerio de Protección, pues teniendo en cuenta lo reconocido en la Resolución 2387 del 21 de junio de 2011, emanada del ministerio, se evidencia que no se incluyeron algunos factores, entre ellos, la bonificación por servicios prestados en 2008 «valor que incrementa el IBL».

Para resolver la controversia, se tiene demostrado que mediante la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008, la entidad demandada le reconoció la pensión de vejez a la demandante con el 75% del ingreso base de liquidación del promedio de cotizaciones de los últimos 10 años, aunque no discriminó los factores que fueron tenidos en cuenta para ello, indicando sí los tiempos laborados, lo cual determinó una cuantía pensional por valor de $2.715.164, efectiva a partir del 28 de enero de 2008.

Posteriormente, como consecuencia de la orden judicial y los aportes efectuados por el Ministerio de la Protección Social, Colpensiones, reliquidó la pensión mediante la Resolución VPB 3003 del 22 de enero de 2016, y determinó el valor de la mesada pensional en la suma de $3.408.064. De dicho acto se tiene lo siguiente: ✓ En el acápite de tiempos de servicios laborados por la accionante, se observa que COLPENSIONES no incluyó la totalidad de aportes efectuados por el Ministerio de la Protección Social que corresponden al periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 8 de junio de 2011. ✓ COLPENSIONES dispuso los recursos correspondientes a descuentos para pensión y ordenó el pago de los mismos así: ❖ Resolución 2387 del 21 de junio de 2011, respecto del periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 3 de noviembre de 2010: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 ❖ Resolución 4470 del 30 de septiembre de 2011, del periodo comprendido entre el 4 de noviembre de 2010 y el 8 de junio de 2010: ✓ Adicionalmente, COLPENSIONES relacionó los valores que fueron descontados para pensión al trabajador, tal y como se colige de los cuadros de indexación así: ▪ Resolución 2387 del 21 de junio de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 ▪ Resolución 4470 del 30 de septiembre de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 ✓ En contraste con dicha información, COLPENSIONES relacionó los tiempos de servicio, donde se evidencian claras incongruencias respecto a los tiempos de servicios aportados, dentro de los que es posible resaltar entre otros, el año 2002, que relaciona un día laborado (20020101 a 20020101); 2003 reporta el periodo comprendido entre el 1 de febrero y el 16 de julio; 2008 refiere a 8 días en enero, uno en junio; 3 en julio, 4 en agosto, 5 en septiembre, 7 en octubre; 8 en noviembre y 10 en diciembre, y así sucesivamente. ✓ En segundo lugar, en relación con el tiempo laborado en el municipio de Neiva se observa que este sí fue tenido en cuenta de manera correcta (enero de 2004 a enero de 2008), sin que se hubiesen determinado de manera expresa los factores tenidos en cuenta para determinar el IBL.

Con fundamento en lo anterior, resulta claro que le asiste derecho a la apelante, en el sentido de que deben ser tenidos en cuenta la totalidad de los aportes que fueron puestos a disposición por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 parte del Ministerio de la Protección Social por el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 8 de junio de 2011 de forma íntegra, mes a mes, y que no se encuentran reflejados en la reliquidación efectuada por la entidad demandada.

No encuentra razón esta Sala para que la entidad demandada no incluyera la totalidad de lo aportado en dichos tiempos, en cumplimiento de lo ordenado en sentencia judicial respecto del mentado periodo y que corresponden a 9 años, 6 meses y 25 días (3.445 días). Se destaca por la Sala que, al momento en que le fue reconocida la pensión inicial (Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008), Colpensiones manifestó que la accionante acreditaba 7.906 días y en la Resolución VPB 3003 del 22 de enero de 2016, señaló que acumulaba 8.599 días, diferencia que corrobora y hace evidente el yerro en el que incurrió la entidad demandada, pues, se insiste, no tuvo en cuenta la totalidad de tiempos de servicios aportados y, en consecuencia, su equivalencia en aportes al sistema.

Por lo anterior, procede esta Sala a dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201823, que tiene valor vinculante y de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo tanto, es bajo dicha posición jurisprudencial que se analizará el asunto de la referencia dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 En relación con la primera de las subreglas fijadas en la mentada sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

Teniendo en cuenta que a la señora Gemma García de Ramírez le faltaban más de 10 años para tener derecho a la pensión, debe reliquidarse con el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL, se determinó que este no es un aspecto sometido al régimen de transición y precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la Ley.

En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera respecto de los factores salariales devengados por la accionante en el municipio de Neiva así: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. […] La edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicio o Edad: nació el 28 de enero de 1953, es decir, que para Goza del régimen de transición por tener más de 40 años de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de jubilación de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala). el 1 de abril de 1994 (en tanto para ese momento era empleada del orden nacional, vinculada con el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social), tenía 41 años. edad al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para empleados del orden territorial.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al seten ta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Tiempo de servicios: Acreditó 20 años de servicios públicos el 7 de enero de 2006.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 28 de enero de 2008. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN (INCISO 3 ARTÍCULO 36 LEY 100 DE 1993 o ART. 21 DE LA LEY 100 DE 1993) Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018: «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» Consolidación del estatus pensional: El 28 de enero de 2008, por cumplimiento de 55 años de edad.

Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: (entre el 1 de abril de 1994 y el 28 de enero de 2008): 13 años, 9 meses y 27 días. La pensión de jubilación se debe liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE VEJEZ (Decreto 1158 de 1994) «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Factores devengados en el periodo comprendido entre enero de 2007 y enero de 2008 (fl. 88) • Sueldo básico • Gastos de representación • Bonificación por servicios prestados • Prima de navidad • Prima de servicios Los factores para computar que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994. o Sueldo básico o Gastos de representación o Bonificación por servicios prestados En el sub judice, no fueron allegados los factores percibidos por la accionante durante los 10 años anteriores pues solo se acreditaron los correspondientes al año 2007.

No obstante, siguiendo el criterio unificador, la entidad demandada deberá tener en cuenta aquellos factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron aportes con destino a pensión, durante los últimos diez (10) años de servicios, que en este caso, corresponde al periodo transcurrido entre el 8 de junio de 2001 y el 8 de junio de 2011, por efectos de la sentencia judicial de condena que ordenó a favor de la demandante, el reconocimiento de salarios y prestaciones hasta el reintegro efectivo del servicio.

Destaca la Sala que COLPENSIONES deberá incluir la totalidad de los aportes efectuados tanto por el Ministerio de la Protección Social de conformidad con la información relacionada en las Resoluciones 2387 de 21 de junio de 2011 y 4470 de 30 de septiembre de 2001 del Ministerio de la Protección Social, como Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 por el municipio de Neiva durante los tiempos de servicios prestados en el periodo atrás indicado.

Ahora bien, dado que a la demandante no le era permitido devengar salarios y pensión de forma simultánea, y teniendo en cuenta que el Ministerio de la Protección Social efectuó aportes hasta el 8 de junio de 2011, es de colegir que la pensión de jubilación solo puede ser efectiva a partir del 9 de junio de 2011, toda vez que, aunque el estatus pensional fue consolidado el 28 de enero de 2008, está demostrado que por orden judicial se dispuso tener como tiempos de servicios, el periodo comprendido entre el 13 de noviembre de 2001 y el 8 de junio de 2011, razón por la cual el disfrute de su pensión está condicionado a la desafiliación del régimen, esto es, hasta el último periodo de cotizaciones realizados en cumplimiento de la orden judicial ya citada.

Es decir, si bien la demandante acreditó el cumplimiento de la edad y las semanas de servicio el 28 de enero de 2008, lo cierto es que continuó activa en el sistema, toda vez que la sentencia proferida el 15 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Huila 24 varió su situación pensional al modificar el tiempo de servicios laborados y consecuencialmente, el disfrute de la prestación solo podía ser efectivo desde su retiro del sistema de pensiones, en este caso, cuando se efectuaron las últimas cotizaciones por el Ministerio de la Protección Social, en cumplimiento del fallo judicial. 4.3 De la prescripción trienal Ahora bien, el artículo 41 del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 estableció el plazo de tres años para que prescriban las acciones que emanan de los derechos que el decreto consagró. Es decir, que el término se cuenta a partir de la fecha en que la obligación respectiva se hace exigible, la misma disposición indica 24 CD a folio 199.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 que la simple reclamación que se presente por escrito por parte del trabajador o empleado a la autoridad que tenga la competencia para reconocer el derecho o la prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual, esto es, por 3 años.

El artículo en mención fue reglamentado a través del Decreto 1848 de 1969, que en su artículo 102, dispuso lo siguiente: «Artículo 102.- Prescripción de acciones. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obli gación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De las normas mencionadas, se colige que la ley señaló un término para reclamar los derechos ante las autoridades competentes, el cual no puede ser superior a tres años, y que se cuentan a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible y se interrumpe con la reclamación presentada ante la autoridad con competencia para reconocer el derecho, por una sola vez.

Es decir que una vez presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del mismo.

En el presente caso, la accionante presentó solicitud de reliquidación pensional el 25 de marzo de 2015, por lo que habrán de declararse prescritas las diferencias pensionales causadas (3) años atrás, es decir, con anterioridad al 25 de marzo de 2012. Por lo expuesto, se declarará la nulidad parcial de los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 condenará a la entidad demandada COLPENSIONES, a (i) reliquidar la pensión de vejez de la señora GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación del promedio de los últimos diez (10) años anteriores al 8 de junio de 2011, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados por la accionante al tenor del Decreto 1158 de 1994, por los servicios prestados tanto en el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección Social, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios del consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem; pero con efectos fiscales a partir del 25 de marzo de 2012, por la configuración del fenómeno prescriptivo explicado ut supra.

Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que se dejaron de efectuar aportes a pensión, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el núm ero que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.

La entidad demandada, en acto motivado, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor de la demandante devengarán Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 44 intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3 del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA..- Reintegro de las mesadas pagadas desde el 28 de enero de 2008 hasta el 8 de junio de 2011 Una vez efectuada la reliquidación pensional aquí ordenada, COLPENSIONES deberá efectuar los descuentos que por concepto de mesadas pensionales pagó a la demandante desde el 28 de enero de 2008 hasta el 8 de junio de 2011.

Para tal efecto, la entidad demandada deberá realizar los nuevos cálculos y compensaciones que surjan como consecuencia de la presente decisión..- La fecha de efectividad de la prestación En lo concerniente al reparo que alude a la fecha de efectividad de la prestación, la Sala considera necesario precisar que, de conformidad con las normas legales que regulan la materia, la pensión de vejez se reconoce a solicitud de la parte interesada, cuando se encuentren reunidos los requisitos mínimos establecidos en la ley, esto es, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas según sea el caso, pero será necesaria la desafiliación al régimen del beneficiario de la prestación para que se pueda disfru tar de la misma.

En consecuencia, es necesario diferenciar tres extremos temporales, a saber 25: i) la causación del derecho pensional; ii) el reconocimiento del derecho; y iii) el disfrute de las mesadas pensionales, los cuales no necesariamente coinciden, debiéndose examinar cada caso concreto, para establecer el derecho que efectiva y materialmente le asiste al pensionado. 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contenciosos Administrativo, 3 de marzo de 2020, C.P Rocío Araujo Oñate Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 45 El primer extremo temporal, corresponde al momento en que el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y cotizaciones exigidos normativamente o el tiempo de servicio según sea el caso; el segundo, corresponde a la fecha del reconocimiento ef ectuado por la respectiva entidad; y el último, al disfrute efectivo de la pensión y determina su cuantía definitiva, esto es, la fecha en que se haya retirado efectivamente del servicio.

Lo anterior, en consideración a que el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del empleo, lo cual no implica, que se prohíba la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes si pretende acrecentar el monto de la pensión, tal como lo autoriza expresamente el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional 26 ha señalado que pese a que la obligación de cotizar desaparece cuando se causa el derecho, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, el disfrute de la pensión está condicionado «al retiro efectivo del empleo», lo cual no imposibilita que el beneficiario pueda seguir efectuando aportes voluntarios que le permitan aumentar el monto de la pensión u obtener una reliquidación con base en los últimos aportes realizados, derecho este último que no es posible conculcar en detrimento del derecho a una mesada pensional que corresponda con lo efectivamente aportado al Sistema General de Seguridad Social.

Al respecto, dicha Corporación ha considerado que «la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en 26 Sentencia T-705 de 2006, reiterada en la Sentencia T-280 de 2010.

M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Las consideraciones de esta sentencia se reiteraron por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 24 de enero de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 11001032500020150081700. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 46 todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida».27 En consecuencia, si el beneficiario de la pensión continúa no solo laborando sino también realizando aportes al Sistema General de Pensiones, tiene derecho a que se reliquide o reajuste el valor de su mesada pensión con el promedio del salario y los factores devengados en los diez (10) últimos años anteriores al reconocimiento, como lo prevé expresamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, derecho que es convencional, constitucional, imprescriptible y que todos los jueces de la república y las autoridades administrativas están obligadas a garantizar.

De antaño, la Sección Segunda del Consejo de Estado 28, en cuanto corresponde a la obtención del estatus de pensionado, expuso: «Es evidente que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado han definido que el estatus de pensionado es una condición de la persona que surge de la circunstancia de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho a gozar de una pensión jubilatoria, o sea, el tiempo de servicio y la edad que la ley consagra para acceder a tal derecho.

De suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere el derecho a la pensión, que deja de ser una mera expectativa para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio. En consecuencia, la percepción de las mesadas es un hecho posterior a la adquisición del estatus de pensionado y para cumplimiento se requiere el reconocimiento de aquel estado y el retiro de la persona del servicio.

Pero desde luego son circunstancias jurídicamente diferentes.» (Subraya y negrilla de la Sala). 27 Ibidem. 28 Sentencia de 10 de Julio de 1979. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 47 El tema de la causación de las pensiones ha recibido expresa consagración jurisprudencial y es sabido que tal prestación «se causa» cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicio y de edad para tener el derecho a ella.

Es decir, una pensión se causa y nace como derecho, con el lleno de las condiciones establecidas para ello, aun cuando esa causación no sea necesariamente simultánea con la percepción real, es decir, con el hecho de devengar la pensión que ya fue causada. En ese mismo sentido, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, contempla lo siguiente: «La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de la parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma.

Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.» (Negrilla por fuera del texto). En ese orden, es necesario aclarar que, en el caso concreto, Colpensiones, a efectos de ordenar la reliquidación de la pensión en la forma en que lo hizo, no varió la fecha en la que la accionante obtuvo el estatus de pensionada, es decir el 28 de enero de 2008 (segunda columna), fecha en la que cumplió el requisito de la edad, teniendo en cuenta que el tiempo de servicios ya lo había alcanzado con anterioridad, dando aplicación a lo previsto por la Ley 33 de 1985.

Sin embargo, la fecha de la efectividad (tercera columna), corresponde al momento a partir del cual la accionante percibiría la suma ajustada, situación que se ve afectada por el fenómeno de la prescripción que fue explicado ut supra, por lo que al haber presentado la solicitud de reliquidación pensional el 25 de marzo de 2015, la entidad demandada contó tres (3) años atrás a esa fecha, y determinó que las mesadas así reliquidadas serían percibidas efectivamente a partir del 25 de marzo de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 48 Así las cosas, no le asiste razón a la apelante al afirmar que la entidad demandada modificó la fecha del estatus arbitraria y unilateralmente y en ese orden, no actuó en contra de la ley conforme a las razones expuestas..- Del error de transcripción Respecto al tercer planteamiento de la apelación, destaca esta Sala que si bien el «Valor Pensión Mensual» (columna 8) refiere a la suma de $3.938.968, lo cierto es que, teniendo en cuenta el IBL relacionado de $4.544.085, al aplicarle el 75%, el resultado que se obtiene es $3.408.063,75, valor que coincide con el calculado por la entidad y reconocido como mesada pensional. 5.

Conclusión Por lo expuesto, se revocará la sentencia del 8 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos demandados en cuanto no incluyeron la totalidad de los aportes efectuados tanto por el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección Social y se ordenará la reliquidación de la pensión, con la inclusión de la totalidad del ingreso base de liquidación cotizado por dichas entidades en el lapso de los últimos diez (10) años de servicios, anteriores al 8 de junio de 2011, fecha ésta, en que se considera su retiro del servicio, en virtud del cumplimiento de una orden judicial, conforme a las razones expuestas en precedencia. Una vez efectuada la reliquidación pensional aquí ordenada, COLPENSIONES deberá efectuar los descuentos que por concepto de mesadas pensionales pagó a la demandante desde el 28 de enero de 2008 hasta el 8 de junio de 2011.

Para tal efecto, la entidad demandada deberá realizar los nuevos cálculos y compensaciones que surjan como consecuencia de la presente decisión. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 49 6.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 29, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 30 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, se estableció que «Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias», por lo que se condenará en costas de ambas instancias a la entidad demandada. 7.Otras órdenes Según consta a índice 12 del aplicativo SAMAI, fue allegado al correo electrónico de la Sección Segunda de esta Corporación, poder otorgado por la demandante a JOAN FERNEY ROJAS VASQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.075.208.996 de Neiva y portador de la tarjeta profesional 220.506 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que habrá de reconocérsele personería para actuar.

Igualmente, a índice 14 consta que fue allegado al mismo correo electrónico de esta sección, poder de sustitución otorgado a SAMUEL EDUARDO MEZA MORENO, identificado con la cédula de 29 Artículo 361 del Código General del Proceso. 30 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 50 ciudadanía 1.098.719.007 de Bucaramanga y portador de la tarjeta profesional 268.676 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que habrá de reconocérsele personería para actuar como apoderado de la entidad demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 8 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

En su lugar se dispone;

SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) De las Resoluciones GNR 263257 del 29 de agosto de 2015 y VPB 3003 del 22 de enero de 2016, en la medida que omitieron la inclusión de la totalidad de los aportes efectuados tanto por el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección Social durante el lapso de los últimos diez (10) años de servicios anteriores al 8 de junio de 2011, fecha que se establece como la del retiro del servicio, en cumplimiento de una orden judicial. b) De las Resoluciones GNR 57750 del 24 de febrero de 2016, GNR 161013 de 1 de junio de 2016 y VPB 34314 del 31 de agosto de 2016, en lo concerniente al monto de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 51 sumas a reintegrar por la demandante por concepto de mesadas pensionales pagadas desde el 28 de enero de 2008 hasta el 8 de junio de 2011, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–, a lo siguiente: a) Reliquidar la pensión de vejez de la señora GEMMA GARCÍA DE RAMÍREZ, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación del promedio de los últimos diez (10) años anteriores al 8 de junio de 2011, teniendo en cuenta los factores salariales devengados y cotizados, que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tanto por el municipio de Neiva como por el Ministerio de la Protección Social en cumplimiento de una orden judicial, valores que deberán actualizarse anualmente con base en la variación del índice de precios del consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibidem, y pagar las diferencias que resulten; pero con efectos fiscales a partir del 25 de marzo de 2012 como consecuencia de la prescripción trienal según lo expuesto en la parte motiva. b) Efectuar los descuentos de las sumas que correspondan por concepto de las mesadas pensionales pagadas a la demandante desde el 28 de enero de 2008 hasta el 8 de junio de 2011 en virtud de la Resolución 5565 del 12 de agosto de 2008.

Para lo anterior, deberá tener en cuenta los nuevos cálculos que surjan de la reliquidación pensional aquí ordenada.

CUARTO. Declarar probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 25 de marzo de 201 2. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 41001233300020160054901 (4153-2021) Demandante: Gemma García de Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 52 QUINTO. Condenar en costas de ambas instancias a la entidad demandada de acuerdo con las consideraciones expresadas en este fallo.

SEXTO. RECONOCER PERSONERÍA a JOAN FERNEY ROJAS VASQUEZ, portador de la tarjeta profesional 220.506 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder allegado al correo electrónico de la secretaria de esta sección, visible en la plataforma SAMAI en el índice 12.

SÉPTIMO. ACEPTAR LA SUSTITUCIÓN Y RECONOCER PERSONERÍA a SAMUEL EDUARDO MEZA MORENO portador de la tarjeta profesional 268.676 del Consejo Superior de la Judicat ura, de acuerdo con el poder de sustitución allegado al correo electrónico de la secretaria de esta sección, visible en la plataforma SAMAI en el índice 14.

OCTAVO. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Tribunal de origen y efectúese las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE