Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) F.T: 259 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: IVO GERARDO ALARCÓN VILLALBA Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Y OTRO Temas: Acción de tutela contra providencia judicial de controversias contractuales, en la que se confirmó la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones.
Ausencia de las causales estudiadas. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de controversias contractuales El señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba promovió demanda de controversias contractuales en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en razón a la declaratoria de incumplimiento de la aceptación de la Oferta núm. S-2018- 031420 DIPRO-GRUCO, que se suscribió dentro de la Convocatoria PN-DIPRO MIC 0292018, cuyo objeto era la adquisición de juguetes de navidad para los hijos del personal de la Dirección de Protección y Servicios Especiales y la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, afiliados a la Dirección de Bienestar Social.
En consecuencia, solicitó, primero, declarar la nulidad de las resoluciones 166 del 29 de noviembre de 2018, mediante la cual se declaró el incumplimiento de la oferta por parte del contratista, y 167 de la misma fecha, en la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto antes mencionado y, segundo, ordenar a la entidad devolver los dineros cobrados por la sanción impuesta y, subsidiariamente, pagar la sanción pecuniaria prevista en el Código de Comercio.
El 16 de marzo de 2020 el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 demandante, al concluir que aquel no acreditó la transgresión del principio de selección objetiva y, por el contrario, se demostró que participó en el proceso y presentó una oferta, sin impedimento alguno. Por lo anterior, el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba presentó recurso de apelación contra dicha decisión. El 17 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, confirmó el fallo de primera instancia, con argumentos similares a los del a quo. b) Inconformidad El accionante consideró que el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, transgredieron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, junto con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
Como fundamento de lo anterior, arguyó que aquellos omitieron la valoración de las siguientes pruebas allegadas al proceso: 1. La publicación en la página web de Redicol S.A.S., en la que anuncia que es el distribuidor exclusivo de las marcas de juguetes QMAX y Little Me, exigidas en la oferta contractual; 2. Su declaración sobre que una de las asesoras de venta de la compañía antes mencionada informó que no podía venderle los juguetes, toda vez que estaban reservados para la DIPRO y 3.
Las fichas técnicas del contrato, en las que se evidencia las contradicciones y diferencias de los productos, concretamente en los ítems 15 y 16 del Anexo 1, referentes a los balones de baloncesto y de futbol, que impedían el cumplimiento del contrato y de la exigencia de una sola entrega del 100 % de los juguetes. Asimismo, adujo que las autoridades judiciales accionadas concluyeron equivocadamente que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, a pesar de que demostró que la entidad contratante exigió productos y marcas específicas, lo cual restringe la libre competencia y el principio de selección objetiva, sin que sea válido el argumento de que aquella justificó dicho requisito con la funcionalidad del producto, en tanto que las muestras que presentó en el proceso contractual también cumplían con las mismas funciones; además, señaló que acogieron todos los argumentos de la entidad demandada y dieron por sentado que era obligación del contratista presentar observaciones en la etapa precontractual, sin atención a que por mandato legal no pueden exigirse requisitos innecesarios o subjetivos en el pliego de condiciones y en los contratos estatales.
En ese mismo sentido, advirtió que demostró que el incumplimiento del contrato no obedeció a su falta de previsión o planeación, sino a que se exigieron unos juguetes que no estaban libres en el mercado y, de esta forma, debieron prosperar las pretensiones del medio de control de controversias contractuales. De otra parte, mencionó que los accionados desatendieron el ordinal 5.° del artículo 24 de la Ley 80 de 1996, que define el principio de transparencia, y las sentencias C-713 de 2009 de la Corte Constitucional y del 24 de marzo de 2011, expediente 1998-00752, respecto a la selección objetiva en materia de contratación estatal.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Por último, indicó que aquellos, al condenarlo en costas de segunda instancia, desatendieron el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, según el cual esa sanción procede cuando la demanda carezca de fundamento legal, lo cual no aconteció en su caso; además, aplicó de manera indebida el ordinal 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, en tanto que la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo procede de manera excepcional y, en el sub judice, no se demostró su mala fe, sino que, por el contrario, ejerció su derecho de defensa con pruebas frente a una entidad pública.
PRETENSIONES La parte accionante solicitó, primero, proteger sus derechos fundamentales antes mencionados y, segundo, revocar las sentencias del 16 de marzo de 2020 y del 17 de junio de 2022 proferidas por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, respectivamente.
En consecuencia, requirió conceder las pretensiones planteadas en el medio de control de controversias contractuales. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá La jueza Lucelly Rocío manifestó que no transgredió los derechos referidos por el accionante, comoquiera que el señor Alarcón Villalba pudo intervenir en todas las etapas del proceso y, por ello, instauró recurso de apelación. Agregó que notificó debidamente las actuaciones procesales y las decisiones objeto de cuestionamiento contienen un análisis válido de los elementos probatorios y atendieron las disposiciones normativas y jurisprudenciales aplicables al tema.
Por consiguiente, solicitó negar las pretensiones del mecanismo constitucional. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. El magistrado Henry Barreto Mogollón aseguró que la acción de tutela de la referencia es improcedente, ante el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, en tanto que el solicitante de la salvaguarda pretende agotar una tercera instancia al proceso ordinario y que, de esta forma, se acceda a lo deprecado.
Sin perjuicio de lo anterior, explicó que, en la decisión objeto de cuestionamiento, concluyó que el demandante no formuló observaciones o reclamaciones ante la entidad, con el propósito de cuestionar la descripción de los juguetes, las especificaciones técnicas y las diferencias que existían entre los balones de básquet y los de futbol descritos en el Anexo 1 y, en todo caso, el incumplimiento por parte del particular no obedeció a esa situación, sino, según lo afirmó, a que la empresa Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Redicol S.A. le ofrecía los juguetes exigidos por la entidad en un mayor valor al que había contratado, siendo aquello una decisión subjetiva de no pagar el precio exigido, lo que evidenciaba una falta de planeación y de un estudio serio por parte del contratista.
Además, advirtió que citó la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto a que las entidades contratantes no podían exigir marcas, modelos, objetos u otros elementos que produzca exclusivamente una empresa, en caso de que existan otros artículos bajo las mismas condiciones de calidad y que permitan la libre participación de los actores del mercado; sin embargo, en el caso bajo estudio, se determinó que no se limitó tal garantía, porque el demandante participó con otros ofertantes y se hizo adjudicatario; adicionalmente, que no se inobservaron los principios de transparencia y selección objetiva, porque la entidad definió la función que cumplirían determinados juguetes.
Finalmente, refirió que la condena en costas obedeció a que esta posee un carácter objetivo y, por disposición de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y del 365 del Código General del Proceso, aquella procede aun cuanto no exista solicitud de las partes. Policía Nacional El teniente coronel Francisco Javier Castro Gil, jefe del Área Jurídica de la institución, puntualizó que no existe una amenaza o lesión de los derechos fundamentales reclamados, pues la corporación accionada analizó el asunto y, en virtud de lo probado en el caso, determinó que el demandante se presentó a la convocatoria realizada por la Dirección de Protección y Servicios Especiales, para la adquisición de juguetes de navidad para los hijos del personal; su oferta fue aceptada y, en virtud de ello, se fijó un plazo de ejecución de una sola entrega, el cual fue incumplido por el contratista por negligencia frente a su propio interés, comoquiera que no verificó si podía cumplir o no las exigencias contractuales.
De otra parte, sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que no tiene facultades o funciones relacionadas con la adopción de sentencias judiciales ni puede intervenir en el sentido de estas. Finalmente, indicó que el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable derivado de la decisión cuestionada ni obra dentro del expediente de la acción de tutela prueba de esa circunstancia, máxime cuando aquel utilizó los medios de defensa ordinarios para obtener la protección de sus derechos.
Bajo las anteriores consideraciones, peticionó no conceder el amparo deprecado. CONSIDERACIONES Competencia Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se aclara que si bien el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba, en el escrito de tutela, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en los defectos procedimental absoluto y decisión sin motivación, lo cierto es que los argumentos propuestos realmente encajan en las causales de defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente judicial, estas dos últimas que también invocó, por lo que se abordará el estudio de estas.
Igualmente, se advierte que el análisis se centrará únicamente en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al ser el órgano de cierre en el presente asunto. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 17 de junio de 2022, valoró las pruebas enunciadas por el accionante, de conformidad con las reglas de la sana crítica? 2.
¿La Subsección accionada desatendió el artículo 24, ordinal 5.°, de la Ley 80 de 1993 y el criterio jurisprudencial sobre los principios de transparencia y de 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 selección objetiva y, de esta manera, transgredió los derechos fundamentales mencionados? 3.
¿La accionada estaba obligada a aplicar el inciso 2.° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, o inobservó el contenido del ordinal 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, para efectos de la condena en costas? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) defecto fáctico, (II) estudio de la valoración probatoria de la Subsección accionada, (III) desconocimiento del precedente judicial, (IV) defecto sustantivo, (V) decisión frente a los principios de transparencia y selección objetiva y (VI) condena en costas.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 17 de junio de 2022, valoró las pruebas enunciadas por el accionante, de conformidad con las reglas de la sana crítica? I. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en aquella.
La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.
A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y del segundo de los mencionados impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto.
II. Estudio de la valoración efectuada por la Subsección accionada El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en un defecto fáctico, porque no valoró: 1. La publicación de la página web de Redicol S.A.S., en la que anuncia que es el distribuidor exclusivo de las marcas de juguetes exigidas en la oferta; 2.
La declaración que rindió acerca de que la asesora de ventas de la empresa mencionada no vendería los productos, porque estaban reservados para la Policía Nacional; y 3. Las fichas técnicas anexas al contrato, en las que se evidencian las contradicciones y diferencias de los balones que se pretendían adquirir, pruebas que, a su juicio, daban cuenta de que no podía cumplir con el contrato, no por su falta de previsión o planeación como contratista, sino porque los juguetes exigidos solo podían suministrarse por una sociedad.
Asimismo, adujo que la decisión de la autoridad judicial accionada es equivocada, comoquiera que, en el proceso contencioso, demostró que la entidad contratante exigió productos y marcas específicas que no estaban disponibles en el mercado, lo cual restringe la libre competencia y el principio de selección objetiva. Igualmente, insistió en que el incumplimiento de la oferta no obedeció a razones que le fueran atribuibles, sino a la entidad, pues aquella fue quien impuso especificaciones técnicas y marcas específicas en los productos imposibles de cumplir y no aceptó la solicitud de modificación o cambio que realizó en el proceso contractual, por lo que debía declararse la nulidad de los actos administrativos y, en consecuencia, conceder las pretensiones del medio de control.
En primer lugar, esta Subsección aclara que en esta instancia constitucional no es posible definir si el incumplimiento del contrato fue atribuible al contratista o a la entidad demandada, en los términos en los que lo pretende el aquí accionante, comoquiera que esa discusión fue definida en el medio de control de controversias contractuales y el defecto fáctico alegado en la acción de tutela únicamente procede para examinar si existió una indebida valoración probatoria.
En ese orden de ideas, en este acápite, únicamente, se analizará la presunta inobservancia de las pruebas mencionadas por el accionante, al ser el argumento que encaja en los supuestos del defecto indicado. Sobre el particular, se advierte que la autoridad judicial accionada, en la sentencia del 17 de junio de 2022, luego de revisar el proceso contractual, en el cual el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba presentó una oferta y, en virtud de ella, obtuvo la adjudicación del proceso PN DIPRO SA MC 0292018, para la adquisición de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 juguetes de navidad para los hijos del personal de la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la Policía Fiscal y Aduanera, determinó, en primer lugar, que si bien existía una discrepancia en las especificaciones técnicas correspondientes a los balones de básquet y de futbol, lo cierto era que tal situación no justificaba el incumplimiento del negocio jurídico por parte del contratista.
Aunado a lo anterior, precisó que la diferencia entre los balones, en cuanto al valor estimado y las especificaciones de estos, no eximía al oferente de cumplir el compromiso contractual adquirido y, de esta forma, le correspondía a aquel acreditar que presentó alguno de los productos contenidos en el Anexo 1 del contrato; sin embargo, en el caso concreto, tal situación no ocurrió y el señor Alarcón Villalba no propuso esa situación para exonerarse del cumplimiento, sino que afirmó que no entregó los juguetes pactados, toda vez que la empresa Redicol S.A.S. le exigía un mayor valor o precio al que había contratado.
Así mismo, la Subsección accionada se refirió a la declaración del señor Alarcón Villalba, en la que adujo que una asesora de la empresa antes citada afirmó que los juguetes habían sido apartados con anterioridad a la oferta; sin embargo, señaló que la empleada no fue llamada al proceso, con el propósito de que aquella reafirmara la información y, de esta manera, pudiera probarse la ilegalidad de la actuación de la entidad estatal demandada.
Finalmente, se denota que el Tribunal advirtió que el incumplimiento del contrato y la sanción impuesta al contratista tuvo lugar porque el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba manifestó que no estaba dispuesto a asumir el mayor precio cobrado por el distribuidor de los juguetes y, de esta manera, era evidente que aquel presentó su oferta, en la que aceptó las exigencias de la entidad, no propuso ningún desacuerdo frente a las especificaciones y marcas exigidas en la etapa previa de observaciones, sino que, posteriormente, pretendió plantear ese desacuerdo para justificar su incumplimiento, con lo que se evidenciaba que aquel se presentó a la convocatoria estatal, sin realizar un estudio serio de la capacidad para cumplir, tener clara la empresa o proveedor con el que iba a adquirir los productos y el monto real para conseguirlos.
En ese orden de ideas, la Subsección evidencia que el accionado sí valoró las pruebas enunciadas por el accionante y, a partir de aquellas, determinó que las inconsistencias frente a algunos de los ítems enlistados en la oferta estatal o las especificaciones de marca o referencia de los juguetes no fueron la razón por la que el contratista incumplió el contrato, puesto que aquel señaló que no podía entregar lo pactado, porque la empresa Redicol S.A.S. le ofrecía lo exigido por la entidad a un mayor valor al que había contratado, es decir, que la razón de no hacer entrega de los juguetes no resultaba imposible, sino que se trató de la decisión subjetiva de no pagar el precio exigido.
Conjuntamente, iteró que la supuesta actuación irregular de la entidad, en cuanto a la separación previa de los juguetes con la compañía que los tenía disponibles, no fue probada, por lo que no era dable considerar esa justificación como una causal de imposibilidad de cumplimiento del contrato. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo anterior permite extraer que la posición asumida por la autoridad judicial accionada no desconoce ni se traduce en una indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso, por lo cual no se avizora la configuración del defecto fáctico alegado. - Segundo problema jurídico ¿La Subsección accionada desatendió el artículo 24, ordinal 5.°, de la Ley 80 de 1993 y el criterio jurisprudencial sobre los principios de transparencia y de selección objetiva y, de esta manera, transgredió los derechos fundamentales mencionados por el accionante? III.
Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones del apartamiento. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que se considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. IV.
Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos6, la Corte Constitucional ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15. 6 Ver entre otras sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones7: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta a aquel, no se encuentra vigente por haber sido derogada o ha sido declarada inconstitucional. 2.
La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el asunto concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.
Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.
V. Decisión frente a los principios de transparencia y selección objetiva El señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba indicó que la autoridad judicial accionada desatendió el ordinal 5.° del artículo 24 de la Ley 80 de 1996, que define el principio de transparencia, y las sentencias C-713 de 2009 de la Corte Constitucional y del 24 de marzo de 2011, expediente 1998-00752, del Consejo de Estado, respecto a la selección objetiva en materia de contratación estatal.
Al respecto, la Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, precisó que el Consejo de Estado, en su jurisprudencia, respecto al deber de selección objetiva en materia de contratación estatal, determinó que las entidades estatales contratantes no podían exigir marcas, modelos, objetos o elementos que produzca exclusivamente una empresa, cuando existan otros artículos bajo las mismas condiciones de calidad en el mercado, lo que permite la libre participación de los actores de este.
A su vez, indicó que el criterio de esa corporación de cierre es la presencia de una conculcación al principio de transparencia, por tornarse en un objetivo ilícito, cuando se establece una definición particular en el objeto a contratar y que sea suministrado por determinadas empresas o su disponibilidad este limitada. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De igual manera, se denota que el ad quem del proceso ordinario esclareció que, en el caso bajo estudio, no se evidenciaba la transgresión a las mencionadas garantías, en tanto que, de un lado, el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba participó en la oferta pública con otros ofertantes y se hizo adjudicatario, de manera que no estaba demostrada la limitación o imposibilidad de participación en el proceso contractual.
De otra parte, señaló que no existía una lesión del principio de selección objetiva, comoquiera que, en los términos de la jurisprudencia, la exigencia de los bienes por parte de la entidad estaba justificada, en razón a que esta definió la función que iban a cumplir determinados juguetes, tal como la ayuda a la expresión de las emociones, motricidad, diversión del juego o fabricación bajo determinadas normas.
En ese sentido, se resalta que la Subsección accionada, a partir del contenido normativo y del desarrollo jurisprudencial respecto a los principios de transparencia y selección objetiva, incluso en el pronunciamiento citado por el aquí accionante, consideró que no estaba demostrado que las exigencias de especificaciones o marcas de los productos contratados fueron determinantes para el incumplimiento del contrato, sino que, por el contrario, en el sub judice, se demostró que el contratista presentó su oferta, sin impedimento alguno, pero no realizó un estudio serio de su capacidad para cumplir, que incluyera el proveedor con el que iba a adquirir los productos y el monto real, sin que tales circunstancias justificaran su incumplimiento.
Con fundamento en lo anterior, aquella iteró que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, comoquiera que no acreditó que la entidad transgredió los principios de transparencia, libre competencia o selección objetiva en el proceso contractual. Colofón de lo anterior es que no se constituyó un defecto sustantivo, por el argumento aquí analizado. - Tercer problema jurídico ¿La accionada estaba obligada a aplicar el inciso 2.° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, o inobservó el contenido del ordinal 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, para efectos de la condena en costas? VI.
Condena en costas El accionante consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto sustantivo, primero, ya que no tuvo en cuenta el inciso 2.° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante el cual se definió que la condena en costas solo procedía cuando se acreditaba que la demanda no tenía ningún sustento legal, lo cual en su caso no sucedió, puesto que ejerció su derecho de acción para demostrar las irregularidades en las que incurrió la Policía Nacional en Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 el proceso contractual.
En segundo término, señaló que aplicó de manera indebida el ordinal 1.° del artículo 365 del Código General del proceso, en tanto que la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo procede de manera excepcional y, en el sub judice, no se demostró una mala fe. Pues bien, en primer lugar, la Subsección considera que debe dilucidarse si el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 podía aplicarse al caso bajo estudio.
Así, se repara en que la esa Ley fue publicada el 25 de enero de 2021 y en su artículo 86 se dispuso lo siguiente: «[…]
ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley […] De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».
De la anterior transcripción se desprende que, si bien es cierto que en el artículo citado se señala que las reformas procesales introducidas en esa ley prevalecerán sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación, siempre y cuando los procesos y trámites se hayan iniciado en vigencia de la Ley 1437 de 2011, no lo es menos que también se prevé que los recursos se regirán por las leyes que se encontraban vigentes para el momento en que se interpusieron.
En esa medida, al revisar el expediente digital del proceso de controversias contractuales con número de radicado 2019-00078, se advierte que la demanda fue instaurada por el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba el 6 de marzo de 2019 y el recurso de apelación promovido en contra de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2020 por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá fue presentado el 2 de julio de la misma anualidad.
En consecuencia, se avizora que en el presente asunto la autoridad accionada no se encontraba obligada a aplicar, al momento de resolver sobre la condena en costas en la sentencia de segunda instancia, el inciso que fue adicionado al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, comoquiera que para la fecha de la interposición del recurso de apelación en contra de la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sentencia proferida por el Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, esa última ley no se encontraba vigente, por lo que la decisión sobre el tema debía ceñirse solo a los términos de la Ley 1437 de 2011.
En segundo lugar, se evidencia que el ordinal 1.° del artículo 365 del Código General del Proceso, norma que el solicitante del amparo cita como desconocida, prevé que «se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto […]».
De esta forma, la Subsección accionada, contrario al desacuerdo del accionante, al condenar en costas a la parte demandante consideró tal disposición. En efecto, se tiene que aquella señaló que la condena procedía de manera objetiva, porque la parte demandante había resultado vencida en el proceso y, como sustento de la decisión, además, citó un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre el tema.
A partir de lo anterior, definió que las agencias en derecho de segunda instancia se liquidarían de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16- 10554 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el equivalente a 1 s.m.m.l.v. Así las cosas, la Subsección considera que el Tribunal accionado tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico y las circunstancias probadas en el proceso y, con fundamento en ello, condenó en costas al demandante, sin que tal conclusión resulte arbitraria o caprichosa ni pueda afirmarse que la accionada desatendió el ordenamiento jurídico que resultaba aplicable.
De esta manera, no se observa que aquella haya incurrido en el defecto sustantivo estudiado. En consecuencia, al no encontrarse acreditadas las causales de procedencia estudiadas, se negará el amparo solicitado por el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Ivo Gerardo Alarcón Villalba, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Sesenta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por las razones expuestas.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04945-00 Accionante: Ivo Gerardo Alarcón Villalba Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Aclaración de voto Firma electrónica LYGR