Demandante: José Samuel Medina Alfonso Demandado: Gerardo Rincón Camacho alcalde de Gámeza (Boyacá) – período 2024 – 2027 Rad. 15001-23-33-000-2023-00482-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADA: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra Referencia: Nulidad electoral Radicación 15001-23-33-000-2023-00482-01 Demandante: José Samuel Medina Alfonso Demandado: Gerardo Rincón Camacho - alcalde de Gámeza (Boyacá) - período 2024 – 2027 Tema: Trashumancia 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20111 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sección, presento las razones por las cuales, salvo el voto frente a la sentencia del 22 de mayo del 2025, en la que se confirmó la negativa de las pretensiones de la demanda. Sobre la presentación de reclamaciones 2.
En primer lugar, debo recordar que la sentencia sostuvo que, a partir de unos videos, concluyó que el apoderado de José Samuel Medina (demandante) presentó una reclamación verbal ante la comisión escrutadora de Gámeza, la cual fue resuelta de la misma forma por la Resolución 01 de 29 de octubre de 2023. 3. Además, se indicó que la autoridad electoral no dio la oportunidad de recurrir la decisión antes referida, lo que cercenó el derecho al debido proceso, situación que constituyó una irregularidad, pero que esta no tuvo incidencia, en la medida en que el peticionario solo alegó un supuesto error aritmético, sin concretar su pedimiento. 4.
Sobre este aspecto, se precisa que el artículo 192 del Código Electoral, dispone que «el Consejo Nacional Electoral o sus Delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos…». 1“Artículo 129.
Firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.
Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.
La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho”. Demandante: José Samuel Medina Alfonso Demandado: Gerardo Rincón Camacho alcalde de Gámeza (Boyacá) – período 2024 – 2027 Rad. 15001-23-33-000-2023-00482-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5.
De la anterior norma destacó que una de las exigencias para presentar reclamaciones es que se alleguen por escrito, en ese mismo sentido la Sala2 ha sostenido que: «las puede instrumentar a través de solicitudes que pueden ser denominadas derechos de petición, constancias, solicitudes de revisión, etc., con la única condición, para que sean procedentes, que cualquiera que sea su denominación se subsuma en las causales de reclamación, se presente por escrito y dentro de la oportunidad correspondiente3 De otra parte, esta solemnidad en el trámite de escrutinio, no deviene de la mera liberalidad de los miembros de la comisión escrutadora, sino de la voluntad del legislador estatutario, quien en el trámite de las normas puede imponer condiciones razonables frente a la presentación de peticiones, las cuales para este caso es que sean por escrito, por quien se encuentra habilitado para ello, dentro de la oportunidad legalmente establecida». 6.
En esta oportunidad, destaco que la comisión de acuerdo con lo anterior exigió al peticionario que presentara su solicitud por escrito, documento que allegó hasta las 9:57 p.m., del 29 de octubre de 2023, cuando se había producido el cierre del software de escrutinio, por lo que solo hasta al día siguiente pudo procederse a su resolución. 7.
En atención a esta exigencia, considero que la providencia objeto de esta manifestación debió limitarse a establecer que no era procedente la presentación de solicitud de reclamación de forma oral so pena de desconocer la normativa que regula la materia. De la trashumancia 8. En segundo lugar, es necesario recordar que la Sección Quinta del Consejo de Estado4, a partir del 10 de octubre de 2024, adoptó un método diferente al de afectación ponderada, para el cálculo de incidencia de irregularidades, derivadas de trashumancia electoral, cuando se trata de cargos uninominales, de acuerdo con la cual: «[…] la Sala considera pertinente y justificado, modificar su tesis jurisprudencial cuando se trata de la causal de trashumancia en las elecciones para un cargo uninominal.
Así, objetivamente, para determinar la incidencia en que se invoque este reparo de nulidad electoral, en esos precisos casos (unipersonales), se tendrá en cuenta la siguiente regla: Siempre que se compruebe que la votación de trashumancia sea mayor a la diferencia de sufragios, sumados entre los 3 primeros candidatos (o de los dos en caso de que solo sean 2 aspirantes) para cargos uninominales, se deberá convocar a nuevas elecciones.
Si la votación afectada por la trashumancia es menor o 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 13 de mayo de 2021, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 11001-03-25-000-2020-00034-00 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 3 de noviembre de 2016, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 50001-23-33-000-2015-00666-02 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 10 de octubre de 2024.
Rad. 15001-23-33-000-2023-00483-01. M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: José Samuel Medina Alfonso Demandado: Gerardo Rincón Camacho alcalde de Gámeza (Boyacá) – período 2024 – 2027 Rad. 15001-23-33-000-2023-00482-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 igual a la diferencia que existe entre los 3 primeros candidatos, el acto de elección prevalecerá». 9.
Sobre este aspecto, me permito recordar que sobre la nueva regla, manifesté mi aclaración de voto con el propósito de indicar que a efectos de realizar el análisis de incidencia en los casos en donde se estudia la legalidad de un acto electoral con sustento en la causal de nulidad contenida en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es trashumancia electoral, resultaba suficiente determinar, si la votación de los ciudadanos trashumantes es superior a la diferencia existente en los sufragios obtenidos entre el candidato elegido y aquel que le seguía en orden de votación, dado que con ello se evidencia la afectación de la voluntad popular. 10.
En ese orden la ideas, el estudio de la incidencia en casos de trashumancia para cargos o elecciones uninominales, en principio se tendría que considerar dos aristas importantes a tener en cuenta para efectuar su estudio: i) la diferencia de la votación entre quienes obtuvieron los dos primeros lugares de la contienda electoral y, ii) el número de ciudadanos trashumantes, sin limitarlo a la afectación de quien se encuentre en el tercer renglón de votación. 11.
No obstante, para decantar una teoría al respecto y evitar que eventualmente un solo voto termine haciendo la diferencia, considero que podrían tenerse en cuenta otras circunstancias importantes para determinar la incidencia, por ejemplo, establecer que se requiere un porcentaje determinado (10 o 15%) de los votos trashumantes, frente a la totalidad de los votos efectivamente depositados para respectiva contienda electoral.
Esto con el propósito de establecer parámetros objetivos para identificar el impacto de la irregularidad, en el certamen democrático que se esté analizando. 12. Es de aclarar que el artículo 288 del CPACA en causales como la de violencia, ha supeditado la declaratoria de nulidad a los casos en los cuales se afecte el derecho de voto a más del 25% de los ciudadanos inscritos en el censo de una circunscripción electoral. 13.
Lo antes referenciado, cobra relevancia por la falta de estipulación de la consecuencia de la anulación de los actos de elección por voto popular cuando se estudia el fenómeno de la trashumancia (art. 288), por lo que compete al juez garantizar la verdad electoral y establecer los criterios para analizar la incidencia. 14. En este punto, de conformidad con el formulario E-26 por medio del cual se declaró la elección del demandado, como alcalde de Gámeza, se tiene que los candidatos a este cargo obtuvieron la siguiente votación: Candidato Votos Gerardo Rincón Camacho 827 José Samuel Medina Alfonso 786 Pastor de Jesús Cristancho 652 Demandante: José Samuel Medina Alfonso Demandado: Gerardo Rincón Camacho alcalde de Gámeza (Boyacá) – período 2024 – 2027 Rad. 15001-23-33-000-2023-00482-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 15.
En ese orden de ideas, siguiendo la postura expresada, en este caso debió revocarse la decisión de primer grado y en su lugar declarar la nulidad de la elección cuestionada, toda vez que la diferencia entre el señor Gerardo Rincón Medina Alfonso, (con 827 votos) y el segundo con mayor votación (786 votos), es de 41 sufragios, mientras los ciudadanos trashumantes fueron efectivamente 63. 16.
En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento de voto, señalando que no comparto la decisión, en tanto a mi juicio, era procedente declarar la nulidad del acto demandado. GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.