11001032500020180094600 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: CAMILO SIERRA ABRIL Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ley 1437 de 2011 Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003 I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 28 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, dentro del proceso que cursó con el radicado 2010-00033.

II.

ANTECEDENTES 2.1. El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El señor Camilo Sierra Abril, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad de la Resolución RDP 57815 de 26 de noviembre de 2008 1, a través del cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, negó una solicitud de revisión de la reliquidación de pensión del referido señor. 1 Folios 101 y 102 del cuaderno principal.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión con el 75% del promedio de los siguientes factores, percibidos durante el último año de servicios: sueldo, sueldo retroactivo, incremento antigüedad, bonificación semestral, bonificación por servicios, horas extras, prima de productividad, prima de navidad, reconocimiento nocturno ordinario, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominicales y festivos, subsidio alimentación, horas extras nocturnas y horas extras diurnas, debidamente actualizadas.

Por otra parte, que se paguen las diferencias entre lo efectivamente pagado y lo que corresponde, y que se reconozcan intereses moratorios después de cumplido el plazo previsto en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. Sentencia de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 19 de septiembre de 20112 proferida dentro de la audiencia inicial acogió parcialmente las pretensiones de la demanda conforme con los siguientes argumentos: Para comenzar señaló que el demandante es beneficiario del régimen de transición, y que durante el último año de servicios devengó los siguientes emolumentos: sueldo básico, incremento por antigüedad, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, bonificación semestral, prima de navidad, bonificación especial por recreación, subsidio de alimentación, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical, horas extras diurnas ordinarias, jornada ordinaria dominical, compensatorio dominical y/o festivos, horas extras diurnas dominicales, horas extras nocturnas dominicales, indemnización por vacaciones y prima de productividad.

Teniendo en cuenta que en la pensión se habían incluido los factores de: asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, incrementos por antigüedad y recargo nocturno, ordenó computar los de subsidio de alimentación, bonificación semestral, prima de productividad, jornada ordinaria dominical y las doceavas partes de las primas de 2 Folios 134 a 141 vto. del cuaderno principal del expediente.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 navidad y de vacaciones, excluyendo la bonificación por recreación y la indemnización por vacaciones. Adicionalmente, precisó que las primas de navidad y de vacaciones se debían incluir a razón de la doceava parte, dada su causación anual.

Por otra parte, consideró que hay lugar a realizar los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hayan hecho. En este punto entró a analizar la prescripción de las mesadas y concluyó que no se configuró este fenómeno pues to que al demandante le fue reconocida la pensión a través de la Resolución 28548 del 15 de junio de 2006, prestación social que fue reliquidada a través de la Resolución 49980 de 16 de octubre de 2007, y respecto de la cual solicitó la revisión el 30 de enero de 2008.

Dado que presentó la demanda el 9 de febrero de 2010, y que entre esta fecha y la de presentación de solicitud de reliquidación no transcurrieron más de 3 años, no había lugar a declarar la configuración de la excepción referida. En ese orden de ideas, resolvió: «PRIMERO. DECLARAR NO PROBADA LA EXCEPCIÓN denominada "prescripción de mesadas" propuesta por la entidad accionada por las razones expuestas.

SEGUNDO. DESESTIMAR las demás excepciones propuestas por la entidad accionada conforme a lo señalado en la parte motiva del fallo.

TERCERO. DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No.(sic) 57815 del 26 de noviembre de 2008, por las razones esbozadas en la parte considerativa de la sentencia.

CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Caja Nacional de Previsión Social E.l.C.E en liquidación, a a) Efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor CAMILO SIERRA ABRIL, (…), con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio, esto es durante el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2005 al 31 de diciembre de 2006; inclu yéndole como factores salariales: El subsidio de alimentación, bonificación semestral, prima de productividad, jornada ordinaria dominical y las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones, con efectos fiscales a partir del 01 de enero de 2007, día siguiente a la fecha de retiro del servicio.

Realizando los descuentos correspondientes a los aportes no efectuados o no realizados por el demandante, según lo indique la Ley. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 b) La Caja Nacional de Previsión Social en liquidación, pagará al demandante la diferencia entre la nueva liquidación y las sumas pagadas por Pensión de Vejez, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: R = R.H x INDICE FINAL INDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la demandante de la correcta liquidación de su pensión de jubilación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período. c) Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO. Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, como lo orden e l Articulo 178 del C.C.A, dando aplicación a la formula señalada en la parte motiva de la providencia.

SEXTO. La Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E en liquidación, debe pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas cancelad as por concepto del pago de la pensión de jubilación de la (sic) Demandante (sic), a partir del 01 de enero de 2007. (…)

NOVENO. SE ORDENA dar cumplimiento a esta providencia con observancia de lo dispuesto en los Artículos 176 y 177 del C.C.A.

DÉCIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…) 2.3. El recurso de apelación El apoderado del señor Camilo Sierra Abril 3 apeló la anterior decisión porque no se condenó a la entidad a reconocer la totalidad de factores devengados en el último año, y señaló que por favorabilidad se le debe aplicar la norma más favorable. 2.4.

La sentencia objeto de la acción especial de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, en sentencia de 28 de mayo de 20134, confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Primero 3 Folio 264 a 268 del expediente 2010-00033. 4 Folios 142 a 158 vto. del cuaderno principal del expediente.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, con base en los siguientes argumentos: Para comenzar, puso de presente que el señor Sierra Abril prestó sus servicios de forma ininterrumpida en la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil desde el 1 de julio de 1973 hasta el 31 de diciembre de 2006; adicionalmente, que nació el 18 de julio de 1950, por lo que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años.

En este punto, señaló que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado estableció que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se reconozca su pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicios con todos los factores salariales percibidos. A continuación, expuso que el reclamo contenido en el recurso de apelación consiste en señalar que se debieron incluir una serie de factores que no son independientes, puesto que corresponden al retroactivo de otros emolumentos, motivo por el cual al ordenarse la inclusión de cada uno de ellos se debe tener en cuenta el valor real reajustado que corresponda al factor principal.

Así mismo, consideró que también hay lugar a incluir los factores denominados compensatorios y horas extras compensatorios pues tienen la naturaleza de retribución salarial. No accedió a la inclusión de la bonificación por recreación y la indemnización de vacaciones por no tener estos emolumentos la naturaleza de factor salarial. Así las cosas, resolvió: «PRIMERO: CONFÍRMASE parcialmente la sentencia del 19 de septiembre de 2011, proferida por el Jugado 1° Administrativo de Descongestión del circuito Judicial de Bogotá, por medio de la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la pasiva y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: MODIFÍQUENSE los ordinales "CUARTO" y "SEXTO" de la parte resolutiva de la sentencia antes referida, los cuales quedarán así: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 "CUARTO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN O QUIEN HAGA SUS VECES a a) Reconocer, revisar y liquidar al señor CAMILO SIERRA ABRIL, (…), a partir del 18 de julio de 2005, el valor de la pensión de jubilación equivalente al 75% de todos los salarios por el devengados durante el último año de servicio comprendido entre el 1° de enero al 31 de diciembre de 2006, que incluya además de la asignación básica, los domin icales o feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, los incrementos por antigüedad y los recargos nocturnos, factores ya reconocidos, la 1/12ª de la prima de vacaciones, el promedio de la bonificación semestral, la 1/12ª de la prima de navidad, el subsidio de alimentación, los compensatorios dominicales y/o festivos, la 1/12ª de la prima de productividad y la compensación de horas extra, con efectividad para su pago desde el 1º de enero de 2007, todo de acuerdo a lo expresado en la parte considerativa de esta providencia. Así mismo la entidad de previsión en mención, deberá reliquidar sobre el nuevo valor de la pensión, los respectivos reajustes dispuestos por la Ley y al momento de hacer la liquidación para cancelar los valores resultantes de lo aquí dispuesto, se tendrá en cuenta para descontar lo ya aceptado y recibido en virtud de lo ordenado en las Resoluciones números 28548 de 15 de junio de 2006 y 19980 del 16 de octubre de 2007, e igualmente se realizarán los descuentos por aportes a pensión no efectuados, en la proporción que le corresponde a la parte accionante en su condición de trabajador. b) La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EI.C.E. EN LIQUIDACIÓN O QUIEN HAGA SUS VECES, pagará al demandante la diferencia entre la muer liquidación y las sumas pagados por Pensión de Vejez, teniendo en cuenta la siguiente formula: R= R.H. x ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por la (sic) demandante de la correcta liquidación de su pensión de jubilación, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho periodo. c) Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

SEXTO. La CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL EICE EN LIQUIDACIÓN O QUIEN HAGA SUS VECES, debe pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 canceladas por concepto del pago de la pensión de jubilación de la demandante, a partir del 1º de enero de 2007.

TERCERO. CONFÍRMASE en lo demás la decisión recurrida(…)». 2.5. Fundamentos de la acción especial de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 5, por intermedio de apoderado, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, el 28 de mayo de 2013, con fundamento en las causales establecidas en los literales a y b, del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y como consecuencia de lo anterior que se reliquide la prestación social con fundamento en la s siguientes providencias: sentencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, sentencias SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, sentencias SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018.

El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que en los pronunciamientos previamente enunciados se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Adicionalmente, se expuso que en virtud de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, se realizarán pagos en exceso por concepto de la pensión de vejez de la demandante, que cuantificó en la suma de $362.998.069. 2.6. Intervención del señor Camilo Sierra Abril El señor Sierra Abril no intervino en el trámite del recurso extraordinario de revisión 6.

III. CONSIDERACIONES 5 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 7 de junio de 2018, folios 166 a 177 del cuaderno principal. 6 Folio 249 vto. del cuaderno principal. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.1.

Competencia El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011. Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado.

Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 3.2.

Oportunidad en la presentación de la acción La UGPP invocó como causal de revisión las previstas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, quedó ejecutoriada el 12 de junio de 2013 7, y la acción especial de revisión se interpuso el 7 de junio de 20188, por lo que se entiende 7 Conforme a la constancia expedida el 7 de febrero de 2014, que se encuentra en el folio 386 del cuaderno principal del expediente 2010 -00033. 8 Folio 177 vto. del cuaderno principal del expediente.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3. Problema jurídico Se contrae a determinar si la sentencia proferida el 28 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de Camilo Sierra Abril con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.4.

Análisis de la controversia Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indi có que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 9. Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional.

En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 28 de mayo de 2013 se expidió en contravía de lo decidido en las C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y en el hecho que a juicio de la entidad que inició la acción de revisión la cuantía del derecho reconocido excede lo 9 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas. Es decir, a pesar de que se hayan invocado los dos literales d el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala determinar si la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Camilo Sierra Abril debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones, y concretamente que no se aplica a los casos en los que operó la cosa juzgada como el presente. 3.4.1. La sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 Mediante la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, 10 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció las siguientes reglas respecto de la aplicación del régimen de transición: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, radicado 2012 -00143, magistrado ponente: César Palomino Cortés. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. 11 Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Conforme a estas reglas, la interpretación que debe dársele al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la que el legislador determinó en la norma, es decir, que las personas beneficiarias del régimen de transición pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; mientras que los restantes requisitos y condiciones, como el IBL, deben regirse por lo previsto en el mencionado inciso del artículo 36 y en el artículo 21 de la Le y 100 de 1993.

En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: 11 Ley 100 de 1993. «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles co n pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]».

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada».

De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada.

Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.2. Análisis de las causales invocadas La UGPP señaló que se desconocieron una serie de pronunciamientos que constituían precedente vinculante, y que están contenidos en las providencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y que, con ello, adicionalmente se excedió lo debido de acuerdo con la ley.

Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el fundamento la decisión consistió en el cumplimiento de los parámetros fijados por el Consejo de Estado. Cabe agregar que en la sentencia C – 816 de 2011 se estableció que «la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, en cuanto autoridades constitucionales de unificación jurisprudencial, vincula a los tribunales y jueces -y a sí mismas-, con base en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe, seguridad jurídica, a partir de una interpretación sistemática de principios y preceptos constitucionales» 14.

En ese orden de ideas, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la sentencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se expuso por qué se siguió el precedente fijado para ese momento por el Consejo de Estado. A lo anterior se debe agregar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben respetar. 12 Folios 215 a 218 del cuaderno 3 del expediente. 13 Publicada el 14 de junio de 2013. 14 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta sala encuentra que no se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que era beneficiaria Camilo Sierra Abril, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2006), en los términos de la Ley 33 de 1985, que consisten en: asignación básica, los dominicales o feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados, los incrementos por antigüedad y los recargos nocturnos, factores ya reconocidos, la 1/12ª de la prima de vacaciones, el promedio de la bonificación semestral, la 1/12ª de la prima de navidad, el subsidio de alimentación, los compensatorios dominicales y/o festivos, la 1/12ª de la prima de productividad y la compensación de horas extras 15.

En ese orden de ideas, es necesario indicar que si bien es cierto que actualmente existe un criterio de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 distinto al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 28 de mayo de 2013, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya hecho con abuso del derecho, pues se fundamentó en la jurisprudencia vigente para la fecha.

En ese orden de ideas, se recuerda que en la sentencia de 28 de agosto de 2018 se señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada. Así las cosas, tampoco se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5.

Costas 15 Conforme con la certificación que se encuentra en los folios 120 a 137 del cuaderno principal del expediente 2010-00033. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2018-00946-00 (3192-2018) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del patrimonio público.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en descongestión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2010-00033- 01.

SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado