Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-2021) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: Rubén Darío Montoya Temas: Reconocimiento pensional.

Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, por conducto de apoderado, formuló demanda en modalidad de lesividad en 2 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) RDP004522 del 10 de febrero de 2014, mediante la cual se reconoció una pensión de vejez al señor Rubén Darío Montoya en cuantía de $1.458.990 efectiva a partir del 1° de enero de 2014, pero con efectos fiscales una vez demostrara el retiro definitivo del servicio; y ii) RDP001271 del 19 de enero de 2016, mediante la cual se resolvió un recurso de reposición y se revocó la Resolución RDP040973 del 5 de octubre de 2015, para en su lugar reliquidar la pensión de vejez del referido señor sobre un 75% del ingreso base de liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó o aportó entre el 1° de abril de 2013 y el 30 marzo de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la entidad accionante solicitó i) declarar que al señor Montoya no le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación de su pensión de vejez, en los términos de las resoluciones demandadas, esto es, aplicando el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 con el IBL del último año de servicios; y ii) ordenar el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos demandados. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El señor Rubén Darío Montoya nació el día 1° de marzo de 1966. ii) Entre el 17 de noviembre de 1987 y el 30 de marzo de 2014 prestó servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante Inpec. El último cargo desempeñado fue el de dragoneante en el Establecimiento Penitenciario de Máxima Seguridad de Calarcá, Quindío. iii) El 12 de noviembre de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, en aplicación de la figura de la extensión de jurisprudencia. 3 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP iv) El 7 de enero de 2014, la UGPP, mediante la Resolución 00175, le negó el reconocimiento de la pensión de vejez, al resultar improcedente extender los efectos jurídicos de la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. v) El 10 de febrero de 2014, mediante la Resolución RDP004522, se le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.458.990 efectiva a partir del 1° de enero de 2014, con efectos fiscales una vez se demostrara el retiro definitivo del servicio, con el 75% sobre el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó entre el 1° de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2013, y los factores de asignación básica, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones. vi) El 9 de marzo de 2015, el señor Montoya solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución RDP040973 del 5 de octubre de 2015. vii) El 19 de enero de 2016, con la Resolución RDP001271, la UGPP resolvió el recurso de reposición y revocó la Resolución RDP040973 del 5 de octubre de 2015, para en su lugar disponer la reliquidación de la prestación, elevándola a la suma de $1.475.642 efectiva a partir del 1° de abril de 2014. viii) El 25 de febrero de 2016, el señor Rubén Darío Montoya requirió que se revisara la Resolución RDP001271 del 19 de enero de 2016, y en consecuencia se reliquidó la pensión de vejez especial. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 72 de la Ley 65 de 1993; 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; 4 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP 168 del Decreto Ley 407 de 1994; 140 del Decreto 1853 de 1994; 6 de la Ley 2090 de 2003; y 4 del Decreto 2196 de 2009.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad actora expuso lo siguiente: i) Los actos administrativos demandados son manifiestamente violatorios de las normas citadas y la jurisprudencia, en cuanto reconocieron y liquidaron la pensión aplicando la Ley 32 de 1986 en su artículo 96, sin ser la norma que regula la prestación del demandado. ii) Lo anterior por cuanto el artículo 6° de la Ley 2090 de 2003, claramente establece que parar reconocer la pensión en las condiciones previstas por las normas que regulaban las actividades de alto riesgo, esto es, la Ley 32 de 1986, el funcionario debía cumplir con tres requisitos: i) haber efectuado por lo menos 500 semanas de cotización especial al 28 de julio de 2003, ii) cumplir con el número de semanas exigidas en la Ley 797 de 2003; y iii) cumplir con los requisitos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) Respecto de ese último punto se observa que el señor Montoya adquirió su estatus pensional con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, y para el 1° de abril de 1994 no tenía 40 años de edad ni 15 años de servicio, luego, como lo establece el Decreto 691 de 1994, quedó incorporado al régimen general de seguridad social. iv) Sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre la edad o tiempo de servicios para acceder al régimen previsto en la Ley 32 de 1986, existen numerosos pronunciamientos judiciales que constituyen precedente, que son consonantes con la tesis expuesta en la demanda, y que expresan son de obligatorio cumplimiento. 5 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP v) Bajo estos supuestos, para que a un empleado del Inpec y a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le sea reconocida una pensión de jubilación en aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debe acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, edad o tiempo de servicio. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El señor Rubén Darío Montoya, a través de apoderado judicial dio contestación a la demanda y se opuso a las pretensiones, en los siguientes términos:1 i) De la documentación obrante en el expediente se desprende que el señor Montoya tiene derecho al reconocimiento de una pensión mensual vitalicia de vejez por haber desempeñado una actividad de alto riesgo. ii) El Decreto 407 de 1994, establece que los miembros del Inpec que a la fecha de su entrada en vigencia estuvieran prestando sus servicios a la entidad, tendrían derecho a la pensión de jubilación en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, esto es, a cualquier edad, siempre y cuando hubieran laborado 20 años, y en lo que respecta a su base de liquidación será el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, conforme lo establecido en la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, esa norma fue derogada por el Decreto 2090 de 2003. iii) No obstante, el Decreto 407 de 1994 ya había salvaguardado el derecho de los funcionarios del Inpec que se hallaren vinculados antes de la vigencia de la norma, esto es, el 21 de febrero de 1994, a pensionarse con base en la normatividad anterior, es decir, la Ley 32 de 1986. 1 Expediente digital obrante en la plataforma Samai archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip/ 003CuadernoPrincipal-%233/003.15ContestacionDemanda-RubenDarioMontoya.pdf 6 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP iv) El régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no rige su caso toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen a él aplicable será el vigente con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto, esto es, la Ley 32 de 1986. v) La parte demandante desconoce que frente a las exigencias contenidas en el parágrafo del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, existe una norma posterior, de mayor jerarquía, que estableció un único requisito para que los integrantes del Inpec accedan a la transición (haberse vinculado a la institución antes de la entrada en vigor de esa norma), el cual fue cumplido por el señor Montoya.

Propuso las excepciones de estricto cumplimiento a los mandatos legales y cobro de lo no debido, por ser el demandado un poseedor de buena fe. 1.2.2. El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, entidad que fue vinculada al proceso con el auto admisorio del 26 de julio de 20192 se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se absuelva a la entidad, teniendo en cuenta que lo pretendido con el medio de control es que se declare la nulidad de un acto emitido por la UGPP, siendo así que no está legitimada para pronunciarse sobre el asunto, y en tanto el petitum no está dirigido a que se realice por su parte gestión alguna.3 No obstante, resaltó que para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación del demandado, debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que definió la correcta interpretación que debe darse al artículo 36 ibidem. 2 Ibidem, archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip /003CuadernoPrincipal-%233/003.6AutoAdmiteDemanda-Estado.pdf 3 Ibidem, archivo 31_630012333000201900128013EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122038.zip /003CuadernoPrincipal-%233/003.14ContestacionDemanda-Colpensiones.pdf 7 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación demandada, y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia escrita proferida el 3 de diciembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:4 i) El señor Rubén Darío Montoya al momento de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003, esto es, al 28 de julio de 2003, se encontraba vinculado al Inpec como dragoneante, toda vez que ingresó a la entidad desde el 17 de noviembre de 1987. ii) Ante dicha situación, si bien es cierto tendría que aplicarse el criterio planteado por este Tribunal anteriormente en similares casos tendiente a considerar que el demandado tiene derecho a gozar de la pensión de vejez con aplicación del régimen de alto riesgo vigente con anterioridad al Decreto 2090 de 2003 por razón de los riesgos de su labor (Ley 32 de 1986), el cual sólo exige 20 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad; también lo es que, en aplicación de las últimas decisiones y consideraciones que en la materia ha trazado el Consejo de Estado como juez de lo contencioso- administrativo,5 así como en sede de tutela,6 también debía acreditarse el cumplimiento de una de las condiciones previstas en el inciso 2° del artículo 36° de la Ley 100 de 1993, a saber: edad o tiempo de servicios (los requisitos para ser 4 Archivo 20_6300123330002019001280115EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628121710 Con ponencia del magistrado Rigoberto Reyes Gómez. 5 Como antecedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado citó el fallo del 6 de agosto de 2020, radicado: 63001-23-33-000-2018-00155-01 (3320-2019), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, accionante: UGPP, demandado: Jorge Humberto Rincón Sierra. 6 Los pronunciamientos en sede de tutela citados fueron los siguientes: a. del 22 de octubre 2020), radicación 11001-03-15-000-2020-03420-01 (AC), actor: Yhon Jairo Marín Ramírez -, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio; b. del 29 de octubre de 2020, radicación 11001-03-15-000- 2020-03501- 01(AC), actor: Juan Carlos Gutiérrez Parra, C. P. William Hernández Gómez; c. 22 de octubre de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-03951-00(AC), actor: Onecimo Bernardo Vallejo Ortiz, C. P. Luis Alberto Álvarez Parra. 8 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP acreedor al régimen de transición) y no solo la vinculación anterior a la vigencia del Decreto 2090 de 2003. iii) En consecuencia, teniendo en cuenta que el señor Rubén Darío Montoya nació el día 1° de marzo de 1966, al 1° de abril de 1994, contaba con 28 años de edad de los 40 exigidos para el efecto, y como tiempo de servicios cumplidos desde su vinculación aproximadamente 7 años; es dable estimar fundadas las pretensiones incoadas respecto al reconocimiento pensional, sin que haya lugar a accederse a lo pretendido a título de restablecimiento del derecho consistente en el reintegro de la totalidad de las sumas canceladas en virtud de los actos demandados, pues se entiende que aquellas fueron recibidas de buena fe y no se demostraron maniobras fraudulentas. iv) En suma, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; ordenó a la UGPP realizar el estudio de la situación pensional del demandado bajo el marco normativo del artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, aplicable por tratarse de actividades de alto riesgo, a fin de que emita un nuevo pronunciamiento sobre el reconocimiento de la prestación bajo el régimen que le resulte aplicable, «mismo concurso que por las razones expuestas deberá prestar la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, según corresponda»; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del demandado interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:7 i) El fallador de primera instancia, luego de realizar el análisis normativo del régimen de pensión aplicable a los miembros del Inpec a partir de la Ley 32 de 1986, concluyó que dichos funcionarios sí deben cumplir con los requisitos de 7 Archivo 36_630012333000201900128018EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122043.zip/023 RecursoApelacion-UnidadGestionPensional-Ugpp/023.1RecursoApelacion-UnidadUgpp.pdf. 9 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP transición de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2090 de 2003.

Dicha interpretación comporta un defecto sustantivo por aplicación indebida y error grave, al paso que contraría el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, al aplicar equivocadamente las reglas plasmadas en la sentencia C-651 de 2005 de la Corte Constitucional. ii) Es claro que existen dos regímenes de pensiones para los miembros del Inpec, el primero, contenido en la Ley 32 de 1986, para quienes ingresaron a dicha entidad antes del 28 de julio de 2003; y el segundo, en el Decreto 2090 de 2003, para quienes se vincularon a partir de su vigencia, sin que les sean exigibles los requisitos de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que, de hacerlo, el Decreto 1950 de 2005 no surtiría ningún efecto, después de todo se trata de una norma no solo posterior a la Ley 100 de 1993, sino también al Decreto 2090 de 2003, luego qué sentido tendría reglamentar de nuevo el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, 12 años después de su entrada en vigor y aun así condicionar sus efectos al artículo 36 ibidem. iii) Los presupuestos fácticos y jurídicos del caso resuelto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018, no comparten identidad fáctica y jurídica con los presupuestos del caso del señor Rubén Darío Montoya; luego las reglas jurisprudenciales allí fijadas, no pueden ser aplicadas a su caso individual y concreto, pues estas se refieren a las personas beneficiarias de la Ley 33 de 1985, y se itera, el señor Montoya, ni es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mi mucho menos su pensión se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985. iv) En el caso puntual del señor Rubén Darío Montoya, tanto su vinculación al Inpec, como su decisión de desvincularse, estuvo influenciada por la certeza de alcanzar la pensión de jubilación al cumplir 20 años de servicio a cualquier edad, al tenor de lo dispuesto por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

Y es que el hecho de poder pensionarse en condiciones especiales fue determinante para soportar las condiciones laborales adversas típicas del sistema penitenciario y que 10 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP constituyen los elementos que llevaron al legislador a catalogarlas como de alto riesgo, confiado en que, por el hecho de haberse visto abocado a enfrentar las adversidades propias de su labor, disfrutaría de una merecida pensión de vejez. v) «Aparece injusto, indigno y cruel, que, a un hombre de su edad, con patologías derivadas del desempeño de su función por casi treinta años, a quien se le dificultará enormemente encontrar otro empleo, se le pretenda dejar ahora sin la pensión por la que tantos años luchó, sin acceso a seguridad social, al igual que a su familia y con la incertidumbre de qué sucederá en los años venideros, que por tratarse de la época de la vejez, se ve en situación de abandono y orfandad.

Por tal motivo, resulta pertinente indicar, que si por alguna razón jurídica el juzgador de segunda instancia encuentre que el señor Rubén Darío Montoya no tiene derecho a continuar devengando la pensión de jubilación que le fuera concedida dentro del marco de la ley, ordene en la misma providencia que al funcionario demandado se le permita retornar al desempeño de sus labores en el Inpec, en el mismo cargo que venía desempeñando o en uno de mayor jerarquía, con el propósito de no dejarlo desprotegido y desamparado, al igual que a su núcleo familiar y con la posibilidad de continuar cotizando al sistema general de seguridad social en salud para acceder en un futuro a la pretendida pensión». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La UGPP por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar y solicitó sea confirmada en su integridad la decisión de primera instancia.8 1.5.2. El demandado El señor Rubén Darío Montoya, mediante apoderado, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 9 8 Memorial electrónico visible en el índice 19 de la plataforma Samai. 11 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP 1.6.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.10 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si el señor Rubén Darío Montoya para beneficiarse del régimen consagrado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en materia pensional, debía acreditar los requisitos establecidos en el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2.

Marco normativo Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, 9 Memorial electrónico visible en el índice 18 de la plataforma Samai. 10 Constancia secretarial obrante en el índice 20 de la plataforma Samai. 12 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».11 Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».12 Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168.

Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. 11 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 13 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».

En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,13 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».

Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 1714 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».15 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa: 13 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 14 «Artículo 17.

Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 15 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 14 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Artículo 1º.

Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[16].

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.

De la disposición trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios 16 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 15 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003.

Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,17 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>18 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente: i) En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación,19 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, 17 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 18 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 19 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 16 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala]. ii) Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.

Así se ha señalado:20 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200321, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 21 Publicación en el Diario Oficial 45.262 17 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP iii) En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:22 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.

Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”23 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en 22 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 23 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 18 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala].

Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Valga precisar que las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido24 desde el año 201525 aplican las condiciones o requisitos de acceso 24 A excepción de las providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 25 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983- 19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015-00353-01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017- 03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434-01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022-01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048- 01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814-14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013-00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059-01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057-15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025- 01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356- 01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937- 19 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,26 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».

Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,27 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».

En consecuencia, se consideraba que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con los siguientes requisitos: 01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144- 17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999-01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013- 90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346-01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096- 01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Recientemente, x. 68001-23-33-000- 2018-00726-01 (6382-2019) febrero de 2023, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 26 Corte Constitucional, Sentencia C-663-07 del 29 de agosto de 2009, referencia expediente D- 6603. 27 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 20 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP i) Para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el servidor contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y;28 ii) En lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, al menos con 1000 semanas.

Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido.

Empero, «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».

Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Resalta la Sala]. 28 Ver sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 25000 23 25 000 2012 00916 01 (0213-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 21 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.

Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a saber: Artículo 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:29 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.

De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios». 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 22 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201830 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).

Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994. [Resalta la Sala] 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: i) El señor Ruber Darío Montoya nació el 1° de marzo de 1966.31 ii) El subdirector de talento humano del Inpec certificó que se vinculó en la institución el 17 de noviembre de 1987.32 iii) A partir del 30 de marzo de 2014, el Inpec aceptó su renuncia al cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, según lo dispuesto en la Resolución 597 del 25 de febrero de 2014.33 iv) El 10 de febrero de 2014, con la Resolución RDP004522, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez al señor Ruber Darío Montoya con fundamento en lo dispuesto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986, 30 «Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).

Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social.». 31 30_630012333000201900128012EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122036.zip folio 302 32 2Cd-ExpedienteAdministrativo/003.2.1Cc%207548983/0003.2.1.1Memorial-Cc-7548983.pdf, folio 25 33 Ibidem. Folio 13 23 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP 168 del Decreto 407 de 1994 y el Acto Legislativo 01 de 2005, conformada por el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales el demandado cotizó entre el 1° de enero y el 30 de diciembre de 2013, pero con efectos fiscales a partir de la fecha en que se demostrara el retiro del servicio.34 v) El 5 de octubre de 2015, por medio de la Resolución RDP040973, la UGPP negó la solicitud de reliquidación elevada por el pensionado con la que pretendía fueran incluidos 10 factores salariales en el IBL de la prestación.35 vi) El 19 de enero de 2016, a través de la Resolución RDP001271, la entidad demandante resolvió favorablemente el recurso de reposición impetrado por el pensionado en contra de la anterior decisión, de suerte que la revocó en su totalidad y ordenó reliquidar la pensión la cual se conformaría por el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales el demandado cotizó entre el 1° de abril de 2013 y el 30 de marzo de 2014.36 vii) El 30 de marzo de 2016, mediante el Auto ADP004269 suscrito por la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP, se hizo una aclaración en cuanto a valores acumulados en IBL aplicado al reconocimiento prestacional. viii) Asimismo, en el expediente reposa copia del proceso judicial adelantado en su oportunidad por el hoy demandado contra la UGPP, y que según el auto admisorio de la demanda del 3 de febrero de 2017 del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, fue incoado con miras a obtener la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.37 34 29_630012333000201900128011EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122036.zip folio 195 35 30_630012333000201900128012EXPEDIENTEDIGIACTUACIONE20210628122036.zip folio 15 36 Ibidem.

Folio 73 37 2Cd-ExpedienteAdministrativo/003.2.1Cc%207548983/0003.2.1.1Memorial-Cc-7548983.pdf 24 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala Teniendo en cuenta la exposición realizada en el marco normativo de esta providencia, a fin de resolver la litis, debe señalarse que de las pruebas aportadas se desprende que el señor Ruber Darío Montoya i) nació el 1.º de marzo de 1966, ii) prestó sus servicios desde el 17 de noviembre de 1987 en el Inpec, en donde ejerció el empleo de dragoneante, esto es, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 28 de julio de 2003); y iii) el 17 de noviembre de 2007, cumplió 20 años de servicios.

Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, tal como se indicó en la Resolución RDP004522 de 2014.

De esta manera se concluye que aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición en él establecido, cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003,38 dicha exigencia desapareció con la expedición del aludido Acto Legislativo, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2022, en la que sostuvo lo siguiente: 7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la 38 El artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inconstitucional en la sentencia C-1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), por lo que deberá considerarse que los requisitos adicionales son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigentes. 25 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200339. [Resalta la Sala].

Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la entidad demandante, pues, como se expuso, basta con que al 28 de julio de 2003, el demandado hubiera ingresado al Inpec para que tuviera derecho a que su reconocimiento pensional se realizara bajo las exigencias de la Ley 32 de 1986, esto es, «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».

Ahora bien, en atención a los argumentos esgrimidos por el a quo referentes al presunto cambio jurisprudencial del Consejo de Estado, hace énfasis la Sala en que, contrario a lo afirmado, las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido desde el año 2015, han aplicado de manera uniforme las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma en aplicación al principio de favorabilidad, por tratarse de disposiciones pensionales.

Dicho de otra manera, la Sala ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Así las cosas, la aludida interpretación, se itera, se ha aplicado de manera pacífica salvo tres pronunciamientos aislados,40 entre ellos, el fallo de la Subsección A, de la Sección Segunda citado por el Tribunal Administrativo del Quindío. 39 Cita original «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 26 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP Sin embargo, las referidas providencias no constituyen precedente jurisprudencial obligatorio, pues no fueron emitidas con fines de unificación,41 al paso que aprovecha la Sala para ratificar su posición ampliamente desarrollada a lo largo de la providencia. En ese orden, luego de analizar el expediente en su totalidad, observa la Sala que los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, ya que el demandado no tenía que acreditar los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse de las previsiones del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por consiguiente, la Sala revocará la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201642, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el 40 Providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 41 Artículo 270.

Sentencias de unificación jurisprudencial. <Artículo modificado por el artículo 78 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 27 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la Sala se abstendrá de condenar en costas, teniendo en consideración que en el proceso se ventila un asunto de interés público. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado en casos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no se acreditaron los cargos formulados contra los actos por medio de los cuales se reconoció la pensión de vejez del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 28 Radicación: 63001-23-33-000-2019-00128-01 (1958-21) Demandante: UGPP F A L L A: Primero. Revocar la sentencia del 3 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional de Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en su lugar se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda.

Tercero. Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM