Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez Demandado: Municipio de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad, auxiliar administrativo.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Marisol Peña Sánchez, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 52155 del 5 de diciembre de 2017, expedido por la subsecretaria de seguridad y convivencia ciudadana del municipio de Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos 2 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) declarar que entre aquella y el referido municipio existió una relación laboral; ii) liquidar y pagar las diferencias salariales, las prestaciones sociales y económicas de ley; iii) devolver los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, salud y riesgos profesionales que debió trasladar a los fondos correspondientes; iv) declarar que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; v) pagar las cotizaciones respectivas a la caja de compensación familiar, así como la sanción moratoria por la no cancelación de las cesantías; y vi) indexar los valores que resulten con la sentencia. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) El 3 de abril de 2012, la señora Marisol Peña Sánchez se vinculó con la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios para desarrollar actividades relacionadas con los planes estratégicos de convivencia y seguridad ciudadana que se adelantan en las inspecciones de policía, en la unidad permanente de protección a la vida y en los centros de atención inmediata, relación que se prorrogó hasta el 6 de septiembre de 2014. ii) Posteriormente, entre el 29 de septiembre y el 28 de diciembre de 2014, celebró nuevos contratos de prestación de servicios con la Secretaría de Planeación Municipal con el propósito de capturar y sistematizar información relacionada con el área de estratificación socioeconómica, urbana y rural del municipio, atender público y resolver sus necesidades, elaborar certificados de estrato e informes del sector urbano, entre otras actividades. iii) En el año 2015 «laboró» igualmente en la Secretaría de Planeación, pero como profesional, realizando las actividades inherentes al funcionamiento de los sistemas 3 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez administrativos del municipio. iv) Desarrollaba las actividades encomendadas directamente, de manera personal y bajo continua dependencia y subordinación, cumpliendo órdenes y el horario «laboral» impuesto. v) Nunca le fueron reconocidas las prestaciones sociales a las que por ley tiene derecho, ni fue afiliada al sistema general de seguridad social, ni tampoco fue beneficiaria de una caja de compensación familiar. vi) El 30 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento de los derechos deprecados; sin embargo, la entidad demandada mediante el Oficio 52155 del 5 de diciembre de 2017, dio respuesta negativa a su petición. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; y 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Asimismo, invocó como vulnerados los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 y la Ley 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado transgrede los derechos de la demandante, toda vez que las labores para las cuales se le contrató encuadran dentro de una clara relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. ii) La señora Marisol Peña Sánchez durante la realización de sus labores siempre fue subordinada a su jefe inmediato, realizaba funciones propias de la entidad, tenía un horario impuesto, y recibía una remuneración, circunstancias que 4 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez evidencian que lo único que pretendía la entidad al vincularla por contratos de prestación de servicios era evadir el pago de prestaciones sociales y de un salario justo conforme a la legislación laboral vigente. 1.2.

Contestación de la demanda Municipio de Pereira El apoderado de la demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La demandante tenía completa conciencia de que estaba celebrando un contrato de prestación de servicios con el municipio de Pereira, por ende, no se puede afirmar que se hubiera generado una relación laboral; por el contrario, se advierte que tenía amplias libertades atendiendo las características propias del contrato estatal, no debía cumplir horario y tenía la capacidad de coordinar con la administración y con los demás contratistas cómo desarrollar sus actividades. ii) La actora coordinaba la realización de sus funciones para el debido desarrollo del programa del cual hizo parte, por cuanto la contratista no podía rodar sin ningún tipo de armonía con la entidad, luego la relación que unió a las partes estaba caracterizada por el principio de coordinación, ínsito de los contratos estatales.

Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido, prescripción, y la genérica o innominada. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 15 1 Folios 113 al 123. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez de mayo de 2020,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) De conformidad con las cláusulas contenidas en los contratos de prestación de servicios puede concluirse que las funciones desarrolladas por la demandante en calidad de contratista son inherentes al objeto de la Unidad Permanente de Protección a la Vida, en la medida que la atención y orientación a la comunidad y el apoyo a la gestión para el desarrollo de actividades referentes a los planes estratégicos de convivencia y seguridad ciudadana, en efecto, favorecen al desarrollo y cumplimiento de los objetos y funciones del ente demandado. ii) Igual situación se evidencia en los contratos suscritos para prestación de servicios en la Secretaría de Planeación, Dirección Operativa de Direccionamiento Estratégico, ya que las funciones a cargo (como consolidar periódicamente la ejecución del plan de acción de la dirección operativa y el apoyo a las respuestas de los derechos de petición) pueden catalogarse como permanentes e inherentes al objeto de la entidad y, por ende, demandan continuidad y permanencia en su ejecución. iii) En cuanto al elemento de la subordinación las declaraciones de los deponentes sustentan las afirmaciones previamente señaladas, ya que estos indicaron que la demandante se desempeñó como auxiliar administrativa y que cumplía un horario de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm, así como que debía pedir permiso cuando necesitaba ausentarse de su lugar de trabajo. iv) En ese orden, resulta evidente el cumplimiento en forma permanente de funciones propias de la entidad por parte de la actora, las cuales no podían ser desplegadas de manera autónoma e independiente, ya que había que cumplirse con sujeción a los términos previstos por el ente territorial bajo los parámetros y actividades asignadas por lo jefes inmediatos y además de ello cumplía con los horarios establecidos. 2 Folios 142 al 160.

Con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez v) Teniendo en cuenta ello dispuso el reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la actora y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes a seguridad social. vi) Ahora, como entre el 3 de abril de 2012 y el 28 de diciembre de 2015, no se presentaron interrupciones significativas que desvirtúen la continuidad de la labor, y la reclamación administrativa fue iniciada el 30 de octubre de 2017, en este caso no operó el fenómeno de la prescripción. vii) En lo relacionado con la solicitud de reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, no se acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 con el fin de determinar que la accionante era beneficiaria de los planes con los que cuentan dichas entidades, por lo que denegó dicha pretensión. En el mismo sentido despachó la pretensión tendiente a otorgar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, teniendo en cuenta que solo es con ocasión de la sentencia que surge el reconocimiento de esta prestación, luego la entidad no se ha constituido en mora., viii) En suma, declaró la nulidad del acto administrativo demandado; ordenó reconocer las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho la actora tomando como base para su liquidación los honorarios contractuales; pagar en favor de la demandante los valores correspondientes a los aportes a salud y pensión; efectuar las cotizaciones al respectivo fondo de pensiones de la suma faltante por concepto de pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La demandante La señora Marisol Peña Sánchez, por intermedio de su apoderado, interpuso 7 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se modifique y, en su lugar, se emita pronunciamiento respecto de los siguientes puntos de inconformidad. i) A pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia se reconocieron los aportes a pensión y salud con carácter devolutivo a la actora en los porcentajes correspondientes, el Tribunal dejó por fuera los aportes por concepto de ARL. ii) Adicionalmente, no comparte el argumento esgrimido por el a quo para negarse a reconocer la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 1.4.2.

La demandada El apoderado del municipio de Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:4 i) La prestación de los servicios contratados no implica permanencia en la entidad y esto se demuestra con las marcadas interrupciones que se presentaron entre cada contrato.

Si la labor desempeñada por la demandante no permitiera la coordinación de las funciones con su supervisor, sino que exigiera subordinación, los contratos no hubieran podido tener interregnos tan prolongados. ii) La atención al público que brindaba la contratista no era estricta, esto frente a las funciones desarrolladas en la Unidad Permanente de Protección a la Vida en la Secretaría de Gobierno, y ni que decir de las labores desempeñadas en la Secretaría de Planeación, cuya contratación se realizó como profesional teniendo en cuenta sus calidades y conocimientos. 3 Folio 195. 4 Folios 179 al 184. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez iii) El hecho de que una persona prefiera desplazarse a desempeñar sus funciones en la sede de su contratante no implica subordinación, pues esto lo puede realizar, inclusive, por su propia comodidad o conveniencia, de ahí que al plenario no se hubiera podido aportar ninguna clase de prueba que demuestre la imposición de un horario de actividades. iv) La prueba testimonial aportada debe ser estudiada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pues las deducciones del a quo a fin de encontrar la verdad real en el expediente están fundadas en presunciones o inferencias que incursionan, inclusive, en el terreno de la subjetividad, asumiendo hechos no probados o no advertidos en aquellas declaraciones. v) De no ser revocado el fallo por los argumentos esgrimidos es preciso que el ad quem revisé la postura aplicada por el Tribunal respecto de la prescripción, pues en este caso operó el referido fenómeno teniendo en cuenta la actual postura jurisprudencial del Consejo de Estado. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Marisol Peña Sánchez no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 1.5.2. La demandada El municipio de Pereira hizo énfasis en que las pretensiones de la demanda no debieron prosperar en cuanto no existió entre la accionante y esa entidad una relación laboral, sino una contractual regida por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, por tanto, solicitó fuera revocada la sentencia apelada.6 5 Folio 210. 6 Memorial allegado en medio magnético, índice 12 de la plataforma SAMAI. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1. Si está probado en el expediente que entre la señora Marisol Peña Sánchez y el municipio de Pereira existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, si operó el fenómeno de la prescripción, y 2.

Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, el pago en favor de la demandante de los aportes efectuados a la administradora de riesgos laborales y la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 7 Folio 210. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-8 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización9, en cuya virtud «todo 8 Aprobada el 11 de abril de 1919. 9 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el 12 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 13 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,10 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».11 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».12 10 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 11 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 12 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo 14 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.13 rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.14 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,15 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y 15 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez directamente por este;16 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.17 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».18 16 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 17 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.19 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.20 20 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante La señora Marisol Peña Sánchez tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios en el municipio de Pereira: Órdenes de prestación de servicios con la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 0680 (Fl. 17) 03/04/2012 03/08/2012 4 meses Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento de los procesos que en materia de seguridad adelanta la subsecretaría de seguridad ciudadana en el cubículo de la Plaza de Bolívar en el marco del proyecto implementación de programas de convivencia y seguridad ciudadana en el municipio de Pereira 21 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez 2 2143 (Fl. 23) adición (Fl. 28) 21/08/2012 20/12/2012 4 meses Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento de los procesos que en materia de seguridad adelanta la subsecretaría de seguridad ciudadana en el CAI móvil del parque El Lago, dentro de la ejecución del proyecto implementación de programas de convivencia y seguridad ciudadana en el municipio de Pereira. 3 0807 (Fl. 31) adición (Fl. 36) 19/02/2013 03/10/2013 7 meses y 15 días Prestación de servicios de apoyo a la gestión para el desarrollo de actividades inherentes a los planes estratégicos de convivencia y seguridad ciudadana que adelanta la unidad permanente de protección a la vida dentro de la ejecución del proyecto implementación de programas de convivencia y seguridad ciudadana en el municipio de Pereira. 4 3068 (Fl. 41) 01/11/2013 31/12/2013 2 meses 5 0636 (Fl. 50) adición (Fl. 47) 20/01/2014 05/09/2014 7 meses y 15 días Órdenes de prestación de servicios con la Secretaría de Planeación del municipio de Pereira 6 2744 (Fl. 57) 29/09/2014 28/12/2014 3 meses Prestación de servicios de apoyo en la Dirección Operativa de Sistemas de información de la Secretaría de Planeación Municipal, realizando actividades de captura y sistematización de información relacionada con el área de estratificación socioeconómica urbana y rural del municipio de Pereira. 7 1229 (Fl. 65) 20/02/2015 19/09/2015 7 meses Prestar servicios profesionales de apoyo en la realización de actividades necesarias e inherentes al funcionamiento de los sistemas administrativos del municipio de Pereira. 8 4511 (Fl. 73) 29/09/2015 28/12/2015 3 meses i) El 30 de octubre de 2017, la secretaria de planeación municipal de la Alcaldía de Pereira certificó que la señora Marisol Peña Sánchez ejecutó los contratos de prestación de servicios 2744 de 2014, 1229 y 4511 de 2015 con esa dependencia, así como el plazo de ejecución y el valor de cada encargo.21 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa 21 Folio 15. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez i) El 30 de octubre de 2017, la demandante, a través de su apoderado, en ejercicio del derecho de petición solicitó al municipio de Pereira reconocer la existencia de la relación laboral dependiente entre aquella y la entidad desde el 3 de abril de 2012 hasta el 28 de diciembre de 2015; y como consecuencia de ello pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho.22 ii) El 5 de diciembre de 2017, el subsecretario de seguridad ciudadana del municipio de Pereira despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal.23 En dicho acto administrativo no se dio la oportunidad de interponer los recursos de ley. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 23 de julio de 2019, rindieron testimonio los señores Luis Alirio Escudero y Sandra Milena Peña Sánchez.24 El señor Luis Alirio Escudero manifestó en concreto lo siguiente: Preguntado: Luis Alirio Escudero, le doy el uso de la palabra para que usted relate todo lo que le conste de la vinculación de Marisol Peña con el municipio, desde hace cuánto tiempo, qué tareas o labores ella cumplía, en dónde las cumplía, sí dependía de algún jefe, si ella tenía que cumplir un horario.

Contestó: yo hace más o menos en el 2011 la distinguí a ella trabajando en la Alcaldía en la UP como empleada o contratista directamente de la Secretaría de Gobierno Municipal. La conocí desde el 2011 hasta más o menos hace por ahí unos 5 o 6 años o más que estuvo trabajando ahí, desempeñaba las labores era en la oficina y la computadora y teléfono, atendía a toda la comunidad, en la 14, en la UP, entonces yo creo que hasta enferma muchas veces y, contrato con contrato, le toca ir al laboral cierto, le tocaba porque como yo fui 10 años Juez de Paz me tocaba ir a llevar papeles y todo también, entonces ahí fue donde nos distinguimos, y antiguamente en la política, pues hace 20 años más o menos que la distingo a ella.

Preguntado: qué horario de trabajo para la prestación de los servicios tenía ella que cumplir. Contestó: de 8 a 12 y de 1 o 2 a 5:00 de la tarde hasta las 6 se quedaba, le tocaba quedarse. Preguntado: sabe o le consta quién, o si se le imponía el cumplimiento de ese horario. Contestó: quién, era el jefe. Preguntado: se le imponía a ella el cumplimiento de ese horario.

Contestó: pues a ella como que le ordenaban era de allá de la secretaría municipal, ella directamente estaba era trabajando allá con esa gente. Preguntado: podía ella retirarse sin permiso de la oficina. Contestó: ella tenía su horario de 22 Folios 2 al 9. 23 Folios 11 al 13. 24 Folios 149 y 150 y cd 151. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez labor y muchas veces se enfermaba y le tocaba ir a trabajar allá a atender la comunidad.

Preguntado: usted presenció o le consta que un jefe le haya dicho a ella que debía cumplir ese horario. Contestó: no porque como yo trabajaba directamente aparte, cada que iba siempre la encontraba trabajando allá, pero sé que en esa fecha más o menos dentro y hasta ahora que no sé si se le terminó el contrato qué o cómo fue. (…) Preguntado: don Luis Alirio, podría indicarle al despacho sí sabe o le consta quién le suministraba los materiales para laborar o prestar el servicio que usted dice realizaba la señora Marisol Peña Sánchez.

Contestó: de la Secretaría de Gobierno le mandaban todos los materiales. Preguntado: don Luis Alirio podría indicarle al despacho o precisar si la señora Marisol Peña Sánchez tenía un jefe inmediato. Contestó: que yo me di cuenta el secretario de gobierno municipal en ese entonces, sí que me di cuenta. Preguntado: podría indicarle al despacho si la función que realizaba la señora Marisol Peña Sánchez siguió siendo prestada por otra persona una vez que ella salió de la alcaldía. Contestó: no, fuera de ese contrato que tenía no la vi laborando en otra parte.

Preguntado: le aclaro la pregunta a don Luis Alirio, que si las funciones que ella realizaba una vez que ella salió fueron prestadas por otra persona o antes venían siendo prestadas por otra persona. Contestó: no, no me doy cuenta en ese instante como le digo yo mantenía trabajando y cada que iba yo a llevar los papeles de juez de paz allá en la oficina pues la veía trabajando.

Preguntado: para de pronto aclarar antes de ella había alguien prestando esas mismas funciones, antes de que usted la conociera prestando esas funciones existía alguien que realizara esas funciones que ella ejecutaba. Contestó ella trabajaba antes de mí allá, cuando yo trabajé 10 años de Juez de Paz ella trabajaba antes con la Secretaría de Gobierno allá en la UP.

La señora Sandra Milena Peña Sánchez, quien trabajó en el municipio de Pereira en su testimonio afirmó, en suma, lo siguiente: Preguntado: señora Sandra Milena Peña Sánchez, en relación con los vínculos cómo fueron o cómo llegó ella digamos a prestar el servicio al municipio en virtud de actos o contratos, qué tareas o actividad debía desarrollar, en qué sitio, si dependía de alguna persona que le diera órdenes, si debía cumplir un horario, si debía atender turnos de trabajo.

Contestó: mi hermana Marisol Peña desempeñaba labores de manera permanente, aunque se desarrollaban a través de contratos de prestación de servicios a partir del año 2011 no recuerdo bien la fecha exacta de donde inició desarrollando este tipo de labores en la unidad permanente de protección a la vida, en la carrera 5 con calle 14, ella desempeñaba las funciones de atención al ciudadano en respuesta de peticiones, quejas y reclamos de la ciudadanía, en la oficina 210, esas funciones eran permanentes durante todo el tiempo, ella a pesar de que no tenía contratos de prestación de servicios tenía que desarrollar esa labor, pues porque a muchos contratistas se nos obligaba a desarrollarlo para poder darle continuidad a los contratos, era una función permanente porque a pesar de que ella no tuviera esos contratos ella siempre estaba cumpliendo con los horarios de 8 a 12 y de 2 a 6 además de eso a ella, pues junto con los otros auxiliares administrativos les obligaban o les hacían firmar de manera conjunta circulares donde les decían que debían de cumplir con esos horarios dentro de esas oficinas donde desarrollaban esas labores, aparte de eso a ellos les daban capacitaciones por parte del Sena para este tema de fortalecimiento del manejo y atención al ciudadano, en mejoramiento del tema del archivo la Ley 564, o sea, los preparaban para que desarrollaran la labor como auxiliares administrativos. yo tengo conocimiento porque laboré durante varios años también en la Alcaldía, es que había mucho personal de planta y en este sentido habían muchas auxiliares administrativas que desarrollaban esa misma labor, o sea que lo que mi hermana desarrollaba en esa oficina en la oficina 210 de la unidad permanente de protección a la vida era una actividad o era una función que desarrollaban otras auxiliares administrativas dentro de otros procesos en la Alcaldía de Pereira y también en el proceso de la Secretaría de Gobierno habían muchas más auxiliares cumpliendo esa misma labor.

Ya en el año 2015 ella inició, la pasaron a otro proceso que fue secretaria de planeación, ahí ella estuvo prestando sus servicios en el área de direccionamiento estratégico y en esa área sí estaba no como auxiliar, sino como profesional ahí le tocó a ella que desempeñar todas las labores de 24 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez seguimiento al plan de desarrollo, seguimiento al plan de acción del proceso, trazabilidad de los derechos de petición de todos los ciudadanos y esa información ella se la suministraba al otro proceso de sistemas de información, esa es la trazabilidad que ella realizaba en todos los procesos, aparte de eso dentro de esa área de direccionamiento estratégico a ella le tocaba que dar capacitación y formación a todos los contratistas y funcionarios de todas las dependencias y hacerle seguimiento también a los indicadores de gestión. Ella desarrollaba unas labores permanentes con subordinación de un jefe el doctor César Bolaños, que era el jefe de ella directo, ellos eran los que le decían a ella o le daban permiso cuando ella tenía que ausentarse y así por ejemplo si ella tenía que presentarse a la Universidad y salir una hora antes de la hora de salida de la oficina le tocaba que pedir permisos y pues los elementos o implementos que ella utilizaba en el desarrollo de las funciones eran directamente de la alcaldía, la papelería era de la alcaldía, y pues todo se lo daban ellos a esos auxiliares para que desempeñaran la función, yo tengo entendido que aparte de mi hermana eran muchas más auxiliares y muchos más contratistas pues desarrollaban esas funciones pues a través de contratos.

Preguntado: a usted por qué le consta digamos en detalle el cumplimiento del horario por parte de Marisol. Contestó: porque es que ella vive en la misma casa mía y pues yo siempre le decía a ella, pero usted porque tiene que madrugar tanto si usted es contratista, y mi hermana, no es que a nosotros nos obligan a cumplir el horario, y aparte de eso yo tengo conocimiento que a ellos o sea a mi hermana y a todas las otras personas que se desempeñan en esa labor de auxiliar administrativo les hacían seguimiento a través de teléfono, o sea, ellos llegaban al puesto e inmediatamente recibían la llamada del jefe donde confirmaba, podían verificar que ellos si estuvieran en el puesto de trabajo.

Preguntado: quién pagaba la Seguridad Social de Marisol Peña. Contestó: ella la pagaba de los honorarios que le daban. Preguntado: usted manifestó haber también en su condición de contratista haber laborado para el municipio de Pereira. Contestó: sí señor. Preguntado: tiene usted alguna demanda por hechos similares a los de Marisol. Contestó: sí señor, pero en otro proceso diferente.

Preguntado: señora Sandra, podría precisarle al despacho de acuerdo con las respuestas o la narración hecha anteriormente en cuanto a que la señora Marisol primeramente empezó a laborar en la unidad permanente de protección a la vida y posteriormente a la Secretaría de Planeación, si durante esos dos vínculos, esas dos prestaciones, quién fue el jefe inmediato de ella.

Usted habló solamente de una persona quisiera precisarle o quisiera que precisara al despacho sí ese jefe fue el mismo. Contestó: No, en la Secretaría de Gobierno fue el doctor César Bolaños, cuando era subsecretario de gobierno, el cuándo estaba de pronto de vacaciones lo reemplazaba la doctora Blanca Disney ella es una funcionaria de planta y cuando mi hermana pasó en el año 2015 a la Secretaría de Planeación mi hermana estaba subordinada a través de la doctora Dora Martínez de Pino que era la jefa del área de direccionamiento estratégico.

Preguntado: usted podría indicarle al despacho si usted laboraba igualmente en el mismo lugar de trabajo que la señora Marisol Peña. Contestó: no, yo estaba dentro de la Secretaría de Gobierno, pero en el proceso de dirección de prevención y atención de desastres DPAE, es que en la Secretaría de Gobierno eran 5 subprocesos yo estaba en otra área muy diferente a la de mi hermana el área ahorita se llama la Diger, prevención de desastres y posterior al área de prevención de desastres pasé al área de este tema de espacio público, control y vigilancia. Preguntado: doña Sandra entonces nos podría aclarar usted cómo se daba cuenta que la señora Marisol llegaba o tenía un horario, o quién le suministraba el material de trabajo a ella, por qué sabe usted eso, si de pronto no trabaja en el mismo lugar que la señora Marisol.

Contestó: lo que pasa es que pues ella siempre había vivido en la casa y aparte de eso la información que yo tenía que pasar del área de prevención y atención de desastres y del área de control y vigilancia siempre se la tenía que suministrar a ellos en esa área de direccionamiento estratégico y aparte en el tema de la trazabilidad de derechos de petición a nosotros siempre nos tocaba entregarle la información a ella y verificar cuando ella le tocaba que atender al público y demás temas relacionados en funcionamiento de los procesos.

Preguntado: señora Sandra podría indicarle al despacho si sabe o le consta en el momento en que la señora Marisol Peña prestó sus servicios en el municipio de Pereira se prestaban dichos servicios por personal de planta, es decir, el municipio de Pereira tiene personal de planta para prestar estos servicios. Contestó: sí, ellos tienen mucho personal de planta realizando esas labores en el área administrativa tiene mucho, creo que en ese entonces tenía 784 los cuales 436 eran personal de planta y auxiliares administrativos.

Preguntado: podría indicarle al despacho si a la señora Marisol Peña, si sabe 25 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez o le consta le eran canceladas las prestaciones económicas y sociales de ley como cesantías, vacaciones, prima de servicios, entre otras.

Contestó: a ella no le pagaban en ningún momento eso. Preguntado: podría indicarle al despacho si sabe y le consta si al personal de planta le cancelan dichas prestaciones. Contestó: si yo tengo entendido que sí, también vacaciones bueno todo ese tema. Preguntado: podría igualmente precisarle al despacho en qué época fue desvinculada la señora Marisol Peña. Contestó: ella finalizó el contrato en el área de direccionamiento estratégico el 30 de diciembre del 2015.

Preguntado: podría precisarle al despacho sí una vez la señora Marisol Peña salió del puesto de trabajo llegó otra persona a prestar él mismo servicio que la señora Marisol, si sabe y le consta. Contestó: sí claro porque esos son procesos que tienen funciones permanentes dentro de la entidad y esos procesos no se pueden quedar solos, o sea, allá lo que hacen es poner a otra persona que desempeñe esas labores, porque el tema de atención al público siempre debe ser permanente el tema de trazabilidad derechos de petición siempre debe ser permanente, entonces son temas que no pueden quedar solos dentro de los procesos.

Preguntado: igualmente en cuanto ella sale de la unidad permanente de protección a la vida también se presentó otra persona a prestar el servicio o se dejó de prestar dicho servicio. Contestó: si yo tengo conocimiento que sí continúo, en este momento, al año de hoy, no sé, pero después de que ella salió en ese proceso sí hubo personas desempeñando esa misma labor.

Preguntado: doña Sandra Milena, quiere por favor decirle al tribunal usted de qué año a qué año prestó sus servicios en el municipio de Pereira. Contestó: yo presté mis servicios desde el año 2010, desde el 20 de mayo del año 2010 al 30 de diciembre del año 2015. Preguntado: para que quede claro ante el honorable tribunal a qué distancia trabajaba usted del lugar de trabajo de su hermana, háblenos en cuadras.

Contestó: en cuadras, estamos hablando de 3 cuadras. Preguntado: quiere explicarle al tribunal cómo afirma que a usted le constaba que ella empezaba su trabajo a las 8:00 de la mañana, terminaba a las 12, y luego a las 2 regresaba hasta las 6, cómo le consta a usted. Contestó: porque nosotros de manera permanente íbamos a entregar la información a ella, o sea, ella del año 2011 al año 2014 desempeñó las funciones en la unidad permanente de protección a la vida, ahí a ella le tocaba desempeñar labores de atención al ciudadano peticiones, quejas y reclamos, nosotros necesariamente como también pertenecíamos a la Secretaría de Gobierno necesariamente teníamos que ir a hacer diligencias a esas oficinas y yo siempre que iba a realizar, a hacer esas actividades con los otros compañeros de los otros procesos siempre veía a mi hermana desempeñando esa función, aparte de eso pues mi hermana siempre salía de la casa tipo 7 de la mañana 6:30 para llegar a las 8:00, porque yo siempre veía que cuando estaba con ella por ejemplo en ocasiones hasta en horas del almuerzo a la 1:30 la llamaban a ella y yo le decía por qué la están llamando si estamos en horas de almuerzo, entonces mi hermana decía porque estamos en cambio, cambiaron los horarios y nos toca entrar una hora antes para empezar a atender el público y yo siempre veía que a ellos y yo criticaba mucho eso porque a ellos siempre les hacían mucho control, aparte de eso les hacían firmar circulares donde se sometían ellos a pesar de ser contratistas a cumplir unos horarios y eso era algo que yo criticaba mucho.

Ahora con el tema de los procesos de capacitación a ellos siempre los citaban en el noveno piso de la alcaldía para darles capacitación de atención al ciudadano y lo hacían una hora antes de entrar a trabajar, o sea, a partir de las 7 para que antes de las 8 ya estuvieran saliendo para sus puestos de trabajo, entonces era algo siempre permanente, y cuando ella laboró en el área de direccionamiento estratégico yo estaba a dos pisos de ella y siempre éramos nosotros los que le teníamos que transferir toda la información de trazabilidad de derechos de petición para poder que ella hiciera el consolidado de toda la entidad.

Preguntado: doña Sandra, pero no me contestó mi pregunta, mi pregunta es usted como le consta que entraba a las 8 salía a las 12, entraba a las 2 y salía a las 6, usted dice pues que yo iba siempre la encontraba, pero usted siempre llegaba todos los días a las 8:00 de la mañana a ver si estaba allá. Contestó: sí, casi siempre, sí señor y de hecho a nosotros nos ponían a hacer acompañamiento a los otros procesos que estaban continuos a ella, para diferentes operativos y ahí verificábamos que ellos siempre tenían que cumplir ese horario.

Preguntado: doña Sandra Milena, a usted como le consta que a ella la llamaban siempre al inicio de la jornada que usted dijo que siempre recibió una llamada de verificación de horario. Contestó: no, esas llamadas no eran todos los días pero si eran de manera general por ejemplo, hoy la podían realizar a las 9:00 de la mañana, al día siguiente a las 2:00 de la tarde, pero siempre era para comprobar que ellos estuvieran ahí y cuando ellos se tenían que ausentar para pedir permiso siempre lo tenían que 26 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez hacer directamente con el jefe del área, es más yo estaba, estamos hablando de como 5 cubículos antes de dónde estaba el jefe del área de ella, yo siempre veía que ella al igual que otras compañeras de otros procesos y de ahí de la subsecretaría de gobierno llegaban a decirle al doctor Bolaños que se tenía que ausentar media hora antes para poder ir a la Universidad o para cumplir algún tema relacionado con, por ejemplo, la gestión de un pago o alguna diligencia personal que tuvieran que hacer.

Preguntado: a usted cómo le consta que su hermana todos los días salía de su casa para la oficina. Contestó: porque cuando yo la llamaba del proceso para pedirle alguna información o para enviarle información siempre ella me contestaba, estaba ahí o cuando yo iba a entregarle la información ella estaba ahí y aparte de eso pues yo veía que todos estaban desempeñando las mismas funciones y en el caso de mi hermana siempre estaba ahí, y eso era algo que yo criticaba mucho porque yo le decía usted a veces llega tarde a la Universidad porque tiene que quedarse hasta las 6, yo le decía pero es que ustedes son contratistas, ella me decía nos toca quedarnos acá, y yo siempre veía eso, yo de hecho en ocasiones salía unos minutos antes para encontrarme con ella para poder irnos para la Universidad que entrábamos a las 6 y ella ahí, entonces yo criticaba mucho eso y como somos hermanas siempre hemos tenido mucha relación en temas de acompañamiento de estar juntas y siempre la veía ahí, por eso yo lo digo.

Preguntado: doña Sandra Milena a usted alguna vez le tocó presenciar que a su hermana le llamaran la atención, la regañaran en el cumplimiento de esas funciones allá en la alcaldía. Contestó: que le llamaran la atención no, lo que sí verificaba yo era cuando les hacían firmar circulares, que, por el tema del cumplimiento horario, porque en ocasiones otras contratistas desempeñando esas funciones no cumplían con esos horarios, entonces por consecuencia de ese hecho a todos les llamaban la atención y les hacían firmar circulares eso sí me consta a mí. Preguntado: Doña Sandra Milena usted en cuántos procesos de esta misma naturaleza ha sido testigo.

Contestó: solamente en este. Preguntado: usted puede indicarle por favor al tribunal cuál es el estado de su proceso, que usted también ha demandado al municipio por esta causa. Contestó: sí señor, mi estado en el proceso ya está finalizando o sea ya salió la sentencia y en este momento se citó a conciliación que fue fallida, mi proceso. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala Contra la sentencia del 15 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre la demandante y el municipio de Pereira pese a que en el expediente no está probado el elemento de la subordinación, y por otro lado, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de los valores aportados a la administradora de riesgos laborales, así como la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Así las cosas, para resolver la alzada se debe solucionar el siguiente interrogante. 2.4.1. ¿Está probado en el dosier que entre la señora Marisol Peña Sánchez y el municipio de Pereira existió una relación laboral encubierta o subyacente 27 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de cuatro años con la entidad demandada; no obstante, desarrolló objetos diferentes en cada contrato, por cuanto prestó servicios a dos dependencias a saber: las Secretarías de Gobierno y Planeación del municipio de Pereira, respectivamente.

Sobre la vinculación con la Secretaría de Gobierno se tiene que inicialmente celebró dos contratos con el objeto de «prestar servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento de los procesos que en materia de seguridad adelanta la Subsecretaría de Seguridad Ciudadana del municipio de Pereira, en el marco del proyecto de implementación de programas de convivencia y seguridad ciudadana», así las cosas, tuvo que desarrollar actividades de tipo asistencial.

Cada uno de los encargos tuvo una duración de cuatro meses para ejecutar una necesidad específica de la administración en el marco de los procesos de seguridad ciudadana, el primero se ejecutó entre el 3 de abril y el 3 de agosto de 2012, ante el cubículo dispuesto por la Secretaría de Gobierno en la Plaza de Bolívar de la ciudad, y el segundo, entre el 21 de agosto y el 20 de diciembre de 2012, para prestar servicios en el CAI móvil del parque El Lago.

Las obligaciones contenidas en cada contrato se podrían sintetizar así: i) brindar atención y orientación a la comunidad sobre aspectos relacionados con los trámites y actividades en materia de seguridad ciudadana; ii) elaborar los documentos solicitados; y iii) llevar registros estadísticos de la información recopilada en cada uno de los lugares en los que debía prestar el servicio (esto es, en la Plaza de Bolívar y en el CAI El Lago, respectivamente).

Transcurridos aproximadamente dos meses desde la ejecución del último encargo, el 19 de febrero de 2013, la demandante nuevamente suscribió contrato con la Secretaría de Gobierno municipal, con el propósito de prestar servicios de apoyo a 28 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez la gestión para el desarrollo de actividades inherentes a los planes estratégicos de convivencia y seguridad ciudadana que adelanta la Unidad Permanente de Protección a la Vida dentro de la ejecución del proyecto de implementación de programas de convivencia y seguridad ciudadana en el municipio de Pereira.

La vinculación se prorrogó a través de la suscripción de dos contratos de prestación de servicios más, hasta el 5 de septiembre de 2014. Durante el año y medio que duró esa relación contractual tuvo que desarrollar las siguientes actividades: i) apoyar los diferentes operativos que se realicen y el diseño de sistemas de coordinación administrativa entre los entes que intervienen en materia de convivencia y seguridad ciudadana; ii) elaborar cronogramas y estrategias administrativas para las diferentes actividades que desarrolla la unidad; iii) acompañar los planes y programas desarrollados; iv) convocar a los diferentes organismos de seguridad e instituciones de control para el acompañamiento de los planes y programas; v) programar actividades orientadas a dinamizar y reactivar los planes de la unidad; vi) socializar a la comunidad en general cada uno de los programas estratégicos en materia de seguridad y convivencia; vii) brindar apoyo en el traslado y entrega de correspondencia; viii) llevar los registros de la información a cargo, entre otras.

Posteriormente, contrató en tres oportunidades con la Secretaría de Planeación Municipal, para cubrir las necesidades del servicio que en su momento se presentaron a saber: i) entre el 29 de septiembre y el 28 de diciembre de 2014, con el objeto de prestar servicios de apoyo en la Dirección Operativa de Sistemas de Información de la referida secretaría, para realizar actividades de captura y sistematización de información relacionada con el área de estratificación socioeconómica urbana y rural del municipio de Pereira; y ii) entre el 20 de febrero y el 28 de diciembre de 2015, con el propósito de prestar servicios profesionales en la realización de actividades necesarias e inherentes al funcionamiento de los sistemas administrativos del municipio de Pereira.

Las tareas desarrolladas en la Dirección Operativa de Sistemas de Información, teniendo en cuenta las obligaciones contractuales consistían en: brindar apoyo en 29 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez el desarrollo de las actividades necesarias en la actualización de la información del subproceso de estratificación socioeconómica urbana, utilizando los formatos de relación de visitas recepcionadas y de solicitud de certificado de estrato; realizar visitas de campo en el área urbana y rural del municipio para diligenciar los formularios de estratificación; verificar las características del entorno de las viviendas a fin de actualizar el estrato, entre otras.

Ahora, las actividades asignadas como profesional fueron desarrolladas ante la Dirección Operativa de Direccionamiento Estratégico para consolidar la ejecución del plan de acción de ese proyecto, responder derechos de petición y PQRS, realizar los informes que soliciten los entes de control, brindar apoyo en la atención al público, y formular e implementar planes de mejoramiento de los procesos que desarrolla la dependencia. De suerte que se pueda afirmar que las acciones encomendadas por la Secretaría de Planeación a la señora Peña Sánchez no fueron coincidentes ni similares.

Visto todo lo anterior, las actividades desempeñadas por la demandante en los contratos suscritos entre el 3 de abril de 2012 y el 28 de diciembre de 2015 con el municipio de Pereira no fueron las mismas, ni guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia que permitan concluir que todas ellas forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, pues se atendieron diversas necesidades del servicio, aunque se celebraron con la misma entidad.

Luego, contrario a lo afirmado por el a quo, no se puede predicar continuidad en la prestación del servicio, pues de entrada se advierte que existieron cuatro períodos de vinculación para solventar diferentes necesidades al interior de dos dependencias distintas, de suerte que deba analizarse cada lapso de contratación de forma independiente en punto a determinar si existió una relación laboral encubierta o subyacente en alguno de ellos. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez 2.4.1.1.

Respecto de la vinculación con la Secretaría de Gobierno entre el 3 de abril y el 3 de agosto de 2012; y el 21 de agosto y el 20 de diciembre de 2012, se advierte que en el expediente únicamente reposan las copias de los contratos de prestación de servicios, dichos documentos evidencian la prestación personal del servicio por parte de la actora y que se pactó una contraprestación mensual por las actividades realizadas.

Sin embargo, no obran otros medios de prueba en el dosier que hagan referencia a dicho lapso y que permitan inferir con algún grado de certeza que la actora estuvo subordinada o inmersa en el círculo rector y organizativo de esa dependencia. Nótese que la prueba testimonial recaudada en primera instancia no hace referencia a dicho período ni a la vinculación para el fortalecimiento de los procesos que en materia de seguridad adelantó la Subsecretaría de Seguridad Ciudadana del municipio de Pereira en la Plaza de Bolívar y/o en el CAI El Lago, respectivamente.

El señor Luis Alirio Escudero en su declaración se refirió únicamente sobre las tareas que desempeñaba la señora Peña Sánchez en la Unidad Permanente de Protección a la Vida. La señora Sandra Milena Peña Sánchez, de igual modo, solo hace énfasis sobre la vinculación con la referida Unidad y con la Dirección Operativa de Direccionamiento Estratégico de la Secretaría de Planeación, esto es, sobre relaciones contractuales ejecutadas con posterioridad a las analizadas en este numeral.

Así las cosas, no obran medios de prueba en el plenario que acrediten que el ejercicio de la actividad, en cada contrato, no se dio de manera independiente por parte de la señora Peña Sánchez o que estuvo sometida al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas. 2.4.1.2. Sobre los contratos celebrados entre el 19 de febrero de 2013 y el 5 de septiembre de 2014 con la Unidad Permanente de Protección a la Vida se observa que la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 3 contratos de prestación de servicios aportados, los cuales se detallaron en el 31 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez acápite de hechos probados de esta providencia y, en estricto sentido, dichos documentos constituyen prueba de que se pactó una contraprestación mensual por los servicios prestados.

Ahora siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo. Por ese lapso la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la Unidad Permanente de Protección a la Vida.

Dicha información se extrae de los contratos de prestación de servicios celebrados y del testimonio de los señores Luis Alirio Escudero y Sandra Milena Peña Sánchez. Por una parte, el señor Luis Alirio Escudero, quien fue Juez de Paz en el municipio de Pereira por más de 10 años, le consta que aquella prestó servicios en esa dependencia, por cuanto «cada que iba yo a llevar los papeles de Juez de Paz allá en la oficina, pues la veía trabajando».

Por otra parte, la señora Sandra Milena Peña Sánchez, quien prestó servicios en la Secretaría de Gobierno del municipio desde el 20 de mayo de 2010 hasta el 30 de diciembre del año 2015 en el proceso de Dirección de Prevención y Atención de Desastres DPAE y posteriormente en el área de Espacio Público, Control y Vigilancia, afirmó que la actora prestó servicios al municipio en la Unidad Permanente de Protección a la Vida, en la carrera 5 con calle 14 oficina 210, ello le consta porque de manera permanente tenía que acudir a la mencionada unidad a entregarle información a ella directamente o incluso en ocasiones tuvo que hacer acompañamiento al proceso de seguridad ciudadana en diferentes operativos. ii) El horario de labores.

La señora Sandra Milena Peña Sánchez en su declaración indicó que la demandante debía cumplir un horario de trabajo, en igualdad de condiciones que los demás servidores de la entidad. La jornada que debía cumplir era de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm. Adicionalmente, le consta que a la actora, junto con los otros auxiliares 32 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez administrativos, les obligaban o les hacían firmar de manera conjunta circulares donde les decían que debían cumplir con esos horarios dentro de esas oficinas donde desarrollaban labores y presenció llamados de atención a todos los contratistas por retardos en el cumplimiento de la jornada de algunos de ellos.

Asimismo, tuvo conocimiento de que a su hermana y en general a las otras personas que desempeñaban la labor de auxiliar administrativo les hacían seguimiento a través de teléfono, es decir, «ellos llegaban al puesto e inmediatamente recibían la llamada del jefe donde confirmaba, podían verificar que ellos sí estuvieran en el puesto de trabajo»; y aunque ello no era todos los días, ocurría muy seguido, por ejemplo, «hoy la podían realizar (la llamada) a las 9:00 de la mañana, al día siguiente a las 2:00 de la tarde, pero siempre era para comprobar que ellos estuvieran ahí».

Finalmente, comentó que ella (la declarante) como también prestaba servicios en la Secretaría de Gobierno tenía que ir necesariamente a hacer diligencias a las oficinas donde estaba la señora Marisol y que cuando estaba con la actora, por ejemplo, en horas de almuerzo se percataba de que la llamaban porque debía estar dispuesta a atender el público.

Pues bien, aunque no desconoce la Sala que la testigo anunció tener un vínculo familiar con la demandante, su declaración fue asertiva, razonable y no corresponde a un testimonio de oídas, ya que aquella también prestó labores en la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira como auxiliar administrativa; luego conoció de forma directa las características generales que comportaban la vinculación contractual con el ente territorial.

Sobre el particular, recuerda la Sala que «para que pueda decirse que un testimonio sirve de prueba (completa o incompleta) de un hecho, es indispensable 33 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez que en él conste que proviene de quien tenga conocimiento del mismo por haberlo percibido, que es capaz y tiene aptitud física y moral para el acto».25 Además, en casos como este, la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes no conduce necesariamente a inferir que aquellos falten a la verdad, por lo tanto, el juez debe realizar el análisis probatorio respectivo frente a sus declaraciones.

En términos de Devís Echandía: «no es correcto, por tanto, exigir para la existencia del testimonio ni para tener la calidad de testigo, que este sea extraño al hecho declarado o que carezca de interés en el mismo o se trate de persona indiferente respecto de tal hecho».26 Por el contrario, el señor Luis Alirio Escudero aun cuando en su declaración aseveró que la demandante cumplía horario cuando fungió como auxiliar administrativa en la Unidad Permanente de Protección a la Vida, de 8:00 am a 12:00 m y de 1 o 2:00 a 5:00 pm, las afirmaciones del deponente no pueden considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar este indicio de la relación laboral, pues no fue testigo directo de los hechos que se discuten, teniendo en cuenta que nunca prestó servicios a la Secretaría de Gobierno del municipio de Pereira, además, no dio cuenta de la regularidad o frecuencia con que presuntamente acudía a la referida dependencia a llevar documentos relacionados con su labor como Juez de Paz, lo que resta credibilidad a su dicho.

Así pues, el declarante no fue testigo directo de las condiciones de tiempo y modo en que la demandante desarrolló sus funciones para el municipio de Pereira, luego su dicho no lleva a la convicción del hecho que se quiere probar. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Las únicas pruebas obrantes en el dossier con las que se pretende demostrar este indicio son las declaraciones recaudadas en la audiencia de pruebas. 25 Devís Echandía, H. (2012), Teoría General de la Prueba Judicial, (VI ed., tomo II, pp. 27).

Editorial Temis. 26 Devís Echandía, H. (2012), Teoría General de la Prueba Judicial, (VI ed., tomo II, pp. 39). Editorial Temis. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez Nótese que la señora Sandra Milena Peña Sánchez en su testimonio fue clara al señalar que la demandante cumplía funciones de atención al ciudadano en respuesta de peticiones, quejas y reclamos; adicionalmente la entidad le daba capacitaciones a través del Sena para el fortalecimiento del manejo y atención al público, y el mejoramiento del archivo, es decir que en el municipio «los preparaban para que desarrollaran la labor como auxiliares administrativos».

Respecto de los referidos procesos de capacitación sostuvo que a los auxiliares administrativos siempre los citaban en el noveno piso de la alcaldía y lo hacían una hora antes de entrar a trabajar, o sea, a partir de las 7:00 am para que antes de las 8:00 estuvieran saliendo para sus puestos de trabajo para no afectar la jornada laboral.

Del mismo modo, aseveró que las labores ejercidas por la accionante eran permanentes y pertenecían al giro ordinario de la entidad, al paso que esta siempre estuvo subordinada por un jefe, el doctor César Bolaños,27 a quien además debía solicitarle permiso cuando tenía que ausentarse, por ejemplo, cuando debía retirarse antes de la hora habitual de salida de la oficina para poder asistir a la universidad.

Lo anterior le consta porque la testigo tenía su puesto de trabajo cinco cubículos antes del jefe del área, por eso siempre veía que la actora, «al igual que otras compañeras de otros procesos de la subsecretaría de gobierno llegaban a decirle al doctor Bolaños que se tenían que ausentar media hora antes para poder ir a la universidad o para cumplir algún tema relacionado con, por ejemplo, la gestión de un pago o alguna diligencia personal que tuvieran que hacer» y él autorizaba o no el permiso.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Sala, en efecto, las actividades específicas descritas en las obligaciones contractuales, así como las que fueron 27 Quien en época de vacaciones era reemplazado por la doctora Blanca Disney. 35 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez narradas en el testimonio de la deponente, dejan ver que el manejo del trabajo de auxiliar administrativo en la Unidad Permanente de Protección a la Vida llevaba inmerso la imposición de órdenes y directrices por parte de quienes, en efecto, pueden ejercer la línea de autoridad en esa dependencia. En ese orden, por el lapso comprendido entre el 19 de febrero de 2013 y el 5 de septiembre de 2014 no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o lineamientos del jefe de grupo, el establecimiento de horarios y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota, sin lugar a duda, que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la señora Peña Sánchez.

Así las cosas, quedó demostrado que la relación que unió a las partes entre el 19 de febrero de 2013 y el 5 de septiembre de 2014 reúne los elementos propios de una relación laboral encubierta o subyacente. Ahora bien, siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021, respecto del período contractual en el que prestó servicios la demandante en la Unidad Permanente de Protección a la Vida, se advierte que se presentó una continuada relación laboral, por cuanto los lapsos de interrupción entre cada encargo no superaron los 30 días hábiles.

Por lo tanto, corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación del último contrato, esto es, desde el 5 de septiembre de 2014. Comoquiera que la señora Marisol Peña Sánchez debió haber reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación de ese contrato y la primera petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 30 de octubre de 2017, fue superado el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno respecto de las prestaciones sociales que pretende. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la sentencia de unificación de la sección segunda de esta Corporación del 25 de agosto de 2016, el municipio de Pereira deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 19 de febrero de 2013 y el 5 de septiembre de 2014, salvo las interrupciones advertidas.

Por último, teniendo en cuenta que se declarará la prescripción de las prestaciones sociales objeto de reclamación, incluidas las cesantías, carece de objeto pronunciarse respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la que se hizo alusión en el recurso de apelación de la parte demandante. 2.4.1.3. Continuando con el análisis de los contratos se observa que respecto de la vinculación con la Secretaría de Planeación entre el 29 de septiembre y el 28 de diciembre de 2014, cuyo propósito era prestar servicios de apoyo en la Dirección Operativa de Sistemas de información de dicha secretaría, realizando actividades de captura y sistematización de información, con las documentales obrantes en el plenario se logra demostrar únicamente la prestación personal del servicio y la contraprestación económica mensual que se pactó; sin embargo, no reposan medios de prueba que se refieran al elemento de la subordinación o que acrediten sin lugar a duda la vulneración a la autonomía e independencia que caracteriza los contratos estatales.

Resulta importante recalcar, que los testigos no hicieron manifestación alguna sobre hechos o circunstancias que presuntamente se hubieran suscitado mientras la actora cumplió con las obligaciones de recolectar la información específica que se detalló en el contrato, al paso que dicho encargo se ejecutó por el lapso de tres meses, es decir, por el «término estrictamente indispensable» para cubrir esa necesidad del servicio. 2.4.1.4.

Finalmente, lo propio ocurrió con la prestación de servicios profesionales ante la Dirección Operativa de Direccionamiento Estratégico de la Secretaría de Planeación Municipal entre el 20 de febrero y el 28 de diciembre de 2015, pues 37 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez más allá de la narración que hiciera la señora Sandra Milena en su declaración sobre las funciones que ejecutó la accionante en esa dirección (como desempeñar todas las labores de seguimiento al plan de desarrollo, al plan de acción del proceso, y trazabilidad de los derechos de petición de todos los ciudadanos) no hizo referencia expresa a la forma como no pudo ejecutar el contrato de forma autónoma, o que las directrices dadas fueran ajenas a su objeto o desnaturalizaran el principio de coordinación propio de las relaciones contractuales de prestación de servicios.

En suma, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto la Sala revocará la sentencia de primera instancia para declarar probada la relación laboral encubierta o subyacente solo por los períodos comprendidos entre el 19 de febrero de 2013 y el 5 de septiembre de 2014, y la prescripción respecto de los derechos laborales reclamados, salvo las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, tal como se explicó. 2.4.2.

Por último, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación de la parte demandante, es del caso precisar que al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si 38 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además, en todo caso, no resulta procedente la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal. En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».28 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la orden contenida en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, en la que se dispuso que el municipio debía «reconocer y pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que debió trasladar a los fondos respectivos» resulta desproporcionada y contraría las reglas jurisprudenciales sentadas por esta Corporación. 28 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez Las anteriores consideraciones se hacen extensivas a las cotizaciones que hubiese realizado la señora Peña Sánchez a título de riesgos laborales, pues estos también ostentan naturaleza parafiscal, es decir pública, y por tanto su destinación es específica debiendo ser invertidos en las obligaciones previstas en la ley.

Resta precisar que según lo dispuesto en el artículo 2.2.4.2.2.2 del Decreto 1072 de 2015, para todas las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con una duración superior a un (1) mes la afiliación a una ARL es obligatoria, luego el pago de los aportes constituye un deber legal para la suscripción y perfeccionamiento del contrato sin la cual no hubiera podido ejecutarse.

En ese orden no resulta procedente disponer el reintegro en favor de la demandante de los aportes realizados por ese concepto. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 40 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia a la demandante, toda vez que el recurso de apelación presentado por la entidad demandada prosperó solo parcialmente. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Marisol Peña Sánchez sostuvo una relación laboral encubierta o subyacente con el municipio de Pereira entre el 19 de febrero de 2013 y el 5 de septiembre de 2014, salvo las interrupciones presentadas; no obstante, como consecuencia de ello solo le asiste derecho a que el tiempo laborado se compute para efectos pensionales, por cuanto prescribió su derecho a reclamar las prestaciones sociales que solicitó en este proceso.

Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones. Sin condena en costas de la segunda instancia. 30 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 41 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 15 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por la señora Marisol Peña Sánchez en contra del municipio de Pereira.

En su lugar se dispone lo siguiente: 1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el Oficio 52155 del 5 de diciembre de 2017, por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente deprecada por la señora Marisol Peña Sánchez. 2. Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Marisol Peña Sánchez y el municipio de Pereira únicamente por el período comprendido entre el 19 de febrero y el 3 de octubre de 2013, el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2013 y el 20 de enero y el 5 de septiembre de 2014. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Pereira que tome el ingreso base de cotización o IBC pensional31 de la demandante, dentro de los períodos laborados por contrato de prestación de servicios (esto es, entre el 19 de febrero y el 3 de octubre de 2013, el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2013 y el 20 de enero y el 5 de septiembre de 2014), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Marisol Peña Sánchez como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. 31 Para el efecto el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00121-01 (2999-2020) Demandante: Marisol Peña Sánchez 4.

Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada respecto de los derechos laborales reclamados, de conformidad con los argumentos esgrimidos en la parte considerativa de esta providencia. 5. Negar las demás pretensiones de la demanda. Segundo.- Sin condena en costas de la segunda instancia. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.