Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante LUZLINE MARÍA MONTES OVIEDO Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió acceder a las pretensiones de la acción de tutela promovida por los señores Luzline María Montes Oviedo y otros, por encontrarse acreditada la configuración del defecto fáctico por indebida valoración probatoria en la sentencia del 23 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 1.

En primer lugar, debe decirse que la señora Luzline María Montes Oviedo y su grupo familiar, promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional con el fin de obtener la reparación de los perjuicios padecidos con ocasión de la muerte del Cabo Tercero del Batallón de Infantería número 3 “Batalla de Bárbula” Ermith José Montes Oviedo, en hechos ocurridos el 12 de junio de 2012, como consecuencia de impactos de bala que provenían de otro militar.

En primera instancia, el Jugado 25 Administrativo del Circuito de Medellín accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, luego de ampliar el título de imputación de riesgo excepcional. En dicha instancia, se ordenó el reconocimiento y pago de perjuicios morales, pero se negó́ el perjuicio a título de daño a la vida de relación. Contra esta decisión, ambas partes interpusieron recurso de apelación: (i) la parte actora para que se reconsiderara la decisión de negar el daño a la vida de relación (actualmente conocido como daño a la salud) porque al demostrarse el fallecimiento de Ermita José́ Montes Oviedo, era suficiente prueba para la configuración del perjuicio por su muerte prematura; y (ii) el Ministerio de Defensa Ejercito Nacional señaló́ que en el caso objeto de estudio se encontraba configurada la culpa personal del agente, pues a su juicio el daño estuvo basado en el comportamiento personal e injustificado del centinela, quien debe responder con su propio patrimonio.

El proceso en segunda instancia correspondió́ al Tribunal Administrativo de Antioquia, que, en sentencia del 23 de junio de 2021, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó́ las pretensiones de la demanda, consideró Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 que no era posible concluir que el soldado regular, que hacía las veces de centinela, fue quien provocó la muerte del cabo tercero. 2.

Los demandantes indicaron que el tribunal demandado incurrió́ en indebida valoración probatoria puntualmente al concluir que: “al interior del proceso no se acreditó que la muerte haya ocurrido como consecuencia del uso de armas de dotación oficial y en este sentido, no puede concluirse la responsabilidad del Ejercito Nacional”. Dado que, a su juicio, contrario a lo afirmado en la providencia en los informes administrativos, el proceso disciplinario y el proceso penal que obran como pruebas en el proceso ordinario, se afirmó́ en reiteradas oportunidades que el señor Montes Oviedo murió́ como consecuencia de disparos recibidos por uno de sus compañeros. 3.

El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión. En este sentido, se ha dicho que para que exista el defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona.

En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para resolver determinado asunto resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto1. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica2, dicho poder no puede ejercerse de manera arbitraria.

Para analizar si el juez natural pudo incurrir en este defecto, corresponde al juez de tutela establecer si aquel adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. Refiriéndose este defecto, la Corte Constitucional3 reconoce dos dimensiones: la dimensión negativa se produce por omisiones del juez, como por ejemplo, (i) por ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso4;(ii) por decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; o (iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo5.

Y la dimensión positiva, por su parte, tiene lugar por actuaciones positivas del juez en la que se incurre ya sea (iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes 1 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998. 2 Sentencia T-442 de 1994. 3 Cfr. Sentencia SU-159 de 2002. 4 Cfr. Sentencia C-590 de 2005. 5 Cfr. Sentencia T-417 de 2008.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en el sentido de la decisión6; o (v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia7.

La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en indicar que, será viable la acción de tutela por defecto fáctico cuando el error en el juicio valorativo del juez de la causa sea “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”8.

De allí que no pueden reputarse como defecto fáctico, las diferencias en la valoración y apreciación de la prueba, ya que la competencia del juez de tutela está fijada en clave de violación de derechos fundamentales, no de diferencias de juicio o de opinión. 4. El artículo 165 del Código general del proceso, al referirse a los medios de prueba, señala que la confesión constituye uno de ellos.

Dispone la norma; Art. 165. Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Sobre este medio de prueba, en la sentencia de unificación del 29 de enero de 2020 (61.033), la Sección Tercera del Consejo de Estado, precisó lo siguiente: “La confesión se encuentra enlistada como un medio probatorio en el artículo 165 del C.G.P.; en relación con la que se hace por medio de apoderado judicial, el artículo 193 ejusdem prevé que esta “valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.

Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita” (se destaca). Así las cosas, en virtud de las disposiciones que regulan la confesión judicial, las manifestaciones hechas por los apoderados de las partes en la demanda, en las excepciones y en las respectivas contestaciones ostentan valor probatorio, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 191 del C.G.P9…”. 6 Ibidem.

Óp. Cit. 10. 7 Cfr. Sentencia SU-226 de 2013. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU 949 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 9 “Artículo 191. Requisitos de la confesión. La confesión requiere: “1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. “2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.

“3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. “4. Que sea expresa, consciente y libre. “5. Que verse sobre hechos personales del confesante o de los que tenga o deba tener conocimiento. “6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada (…)”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5.

En mi criterio, el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en el defecto fáctico alegado por la parte tutelante, ya que al resolver los argumentos del recurso de apelación contra la sentencia parcialmente favorable de primera instancia, desconoció los hechos aceptados por la entidad pública demandada, quien sostuvo, desde la contestación a la demanda, que la muerte del cabo tercero Ermita José Montes Oviedo, en hechos ocurridos el 12 de junio de 2012 fue consecuencia de impactos de bala propinados por otro militar, y que su razón de defensa fue que el daño cuya indemnización se reclamaba, obedeció al comportamiento personal e injustificado del centinela Esteban Cortés Herrera, quien debía responder con su propio patrimonio.

Para soportar esta afirmación, se trae a colación la reseña que de la contestación de la demanda hizo la sentencia ordinaria de primera instancia, proferida por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Medellín: “El Ministerio de Defensa — Ejército Nacional, acepta en su generalidad la ocurrencia de los hechos aducidos en la demanda, precisando que quien accionó el arma fue el SLR Esteban Cortés Herrera, (…).

Como argumentos defensivos de fondo se alegan la culpa personal del agente y el riesgo propio del servicio; sustentando ante el caso concreto, que el material probatorio permite colegir que se configura el eximente de responsabilidad de la culpa personal del agente (hecho de un tercero), como quiera que la causa eficiente del daño estuvo en el comportamiento personal, negligente, imprudente e injustificado de un miembro de la institución, actuando de manera consciente y voluntaria, sin que mediara orden de sus comandantes.

Igualmente se sostiene que el hecho derivó de un accidente connatural a la milicia, rigiéndose la imputación bajo el régimen objetivo de responsabilidad conforme a los lineamientos de la teoría del riesgo propio del servicio, con la consiguiente indemnización a forfait, siendo carga de la parte actora demostrar el hecho anormal o falla y su incidencia causal con el resultado dañoso”.

En similar sentido, en la sentencia cuestionada, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, se referenció lo siguiente: “La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL presentó contestación de la demanda principal obrante a folios 76 y s.s. del expediente, indicando que se opone a las pretensiones de la misma, ya que se demostró́ la ausencia de responsabilidad de la representada en los hechos narrados, encontrándose configuradas las excepciones de culpa del agente, riesgo propio del servicio y descuento de lo pagado por la entidad.

(…) Relata que fue el soldado regular Esteban Cortés Herrera quien usó accidentalmente su arma de dotación oficial contra el cabo tercero bajo el convencimiento de que estaba siendo atacado por el enemigo, causándole la muerte, lo que configura el hecho de un tercero. (…) Se refirió́ a la teoría de culpa personal del agente, señalando que en aquellos casos en los que el agente estatal comete un ilícito o conducta negligente, imprudente o Radicado: 11001-03-15-000-2022-00141-01 Demandante: Luzline María Montes Oviedo y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 descuidada, sin que exista orden de operaciones, usando con otras finalidades los instrumentos de dotación, el funcionario debe responder en forma individual.

Refiere la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual cuando el agente estatal actúa aparentando el ejercicio del cargo, deviene la responsabilidad del Estado. Se refirió́ al riesgo propio del servicio señalando que los miembros de la fuerza pública asumen voluntariamente el riesgo del servicio, evento en el cual se indemnizará a forfait, en la forma titulada en la Constitución y la ley, en tanto el daño no se considera antijurídico pues es una carga que el sujeto debe soportar debido a la aceptación libre y voluntaria de pertenecer al servicio militar.

Como excepciones de mérito propone culpa personal del agente, hecho de un tercero, riesgo propio del servicio y descuento de lo pagado por la entidad, ya que, en caso de condena, debe considerarse lo cancelado por la entidad a los demandantes por concepto de prestaciones sociales e indemnización por muerte.” Y al referirse a los argumentos de apelación propuestos por la parte demandada, en lo pertinente, en la sentencia acusada se indicó: “La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL interpuso el recurso de apelación (fls. 1433 y ss.) señalando que en el caso o análisis se configura la culpa personal del agente, teniendo cuenta que la causa del daño estuvo en el comportamiento personal, injustificado, de un miembro de la institución militar, agente que debe responder con su propio patrimonio.

También se refirió́ al riesgo propio del servicio”. 6. A mi juicio, contrario a lo sostenido por la Sala mayoritaria, la conclusión a la que llegó la decisión judicial cuestionada no proviene de la valoración armónica de las pruebas allegadas al medio de control de reparación directa, ni obedeció a la aplicación de criterios objetivos, racionales y rigurosos en lo que respecta a la apreciación de las pruebas, sino que, por el contrario, desconoció los hechos aceptados por la parte demandada en la contestación a la demanda, las afirmaciones contenidas en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia, y el contenido los informes administrativos, el proceso disciplinario y el proceso penal que obraron como prueba en el proceso ordinario, en los que, de manera constante y reiterada se informó que el señor Montes Oviedo murió como consecuencia de disparos provenientes del arma de uno de sus compañeros, el SLR Esteban Cortés Herrera.

La conclusion a la que llego el Tribunal accionado desconoció la validez de la prueba de confesión, y se apartó de los argumentos de apelacion expuestos por la parte demandada. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO