w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P. Demandado: Pedro Antonio Bernal Ariza Tema: Resuelve apelación contra auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional. Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PEN SIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP contra el auto 196 del 25 de agosto de 2022, por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal en Liquidación y la UGPP, respectivamente.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 1 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Pedro Antonio Bernal Ariza, con el fin de obtener que 1 02 DemandaAnexos Folio 131 Expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 esta jurisdicción declare la nulidad de las Resoluciones (i) 16539 del 29 de abril de 2009, mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reconoció una pensión de vejez al demandado de conformidad con el régimen especial del INPEC y (ii) RDP 029324 del 26 de junio de 2013 emitida por la UGPP a través de la cual reliquidó dicha pensión. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) se condene al demandado a pagar a la UGPP todas las sumas canceladas de manera indebida, (ii) la condena se actualice aplicando los ajustes de valor o la indexación desde el momento en que se causó la pensión hasta la ejecutoria de la sentencia, (iii) se liquiden los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar y (iv) se condene en costas. 2.2 Hechos.

Los hechos relevantes 2 que sustentan las anteriores pretensiones son los siguientes: 2.2.1. El señor PEDRO ANTONIO BERNAL ARIZA nació el 13 de abril de 1963. 2.2.2. El demandado prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC desde el 30 de septiembre de 1983 hasta el 29 de enero de 2013 y el último cargo que desempeñó fue el de dragoneante en el establecimiento penitenciario y carcelario de Manizales, Caldas. 2.2.3.

De conformidad con el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, el señor BERNAL ARIZA adquirió el status el 29 de septiembre de 2013. 2.2.4. Mediante la Resolución 16539 del 29 de abril de 2009 la extinta CAJANAL reconoció una pensión de vejez al señor PEDRO 2 Relacionados en la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 ANTONIO BERNAL ARIZA con base en la Ley 32 de 1986, liquidando con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años (1 de mayo de 1998 al 30 de abril de 2008). 2.2.5.

Con Resolución RDP 029324 del 26 de junio de 2013, la UGPP reliquidó la pensión de vejez con el 75% promedio de los salarios devengados entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2012 incluyendo la asignación básica, el auxilio de alimentación y transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir de que se demuestre el retiro. 2.2.6 Con posterioridad la Resolución RDP 008538 del 16 de marzo de 2019 emitida por la UGPP determinó que el INPEC adeuda a favor del Sistema General de Pensiones la suma de $10.487.174 por concepto de aportes pensionales. 2.2.7 Luego, a través de la Resolución RDP 002400 del 3 de febrero de 2021 la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el demandado al advertir que no es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003. 2.3.

Solicitud de medida cautelar. En escrito separado 3, la UGPP solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos contrariando la normatividad que rige la materia, por cuanto el pensionado demandado no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que se le aplicó, pues a 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 3 02 DemandaAnexos Folio 144 Expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 sólo contaba con 10 años, 6 meses y 2 días de tiempo cotizado y 29 años de edad. Es decir, no reunía los requisitos de tiempo de cotización ni edad exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Agregó que, a pesar de lo señalado con anterioridad, Cajanal expidió la Resolución 16539 del 29 de abril de 2009 con base en la Ley 32 de 1996 liquidando la pensión de vejez del señor BERNAL ARIZA con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años y posteriormente, fue reliquidada por la UGPP a través de la Resolución RDP 029324 del 26 junio de 2013.

De conformidad con lo expuesto concluyó que al demandado no le era aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 y, por tanto, de conformidad con el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 el empleador debió efectuar aportes por 500 semanas de cotización especial, además de cumplir con alguno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con el tiempo exigido por la Ley 797 de 2003. 2.4.

Pronunciamiento de la parte demandada 4 El señor Pedro Antonio Bernal Ariza, por medio de apoderado judicial, manifestó que la aplicación de la medida cautelar no es necesaria, por cuanto el demandado no se encuentra disfrutando esa pensión, toda vez que sigue siendo funcionario activo del INPEC en el cargo de dragoneante. Adicionalmente, sostuvo que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho y observando lo dispuesto por el parágrafo 5º del Acto legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005 disposiciones que en su criterio prevén que el régimen de transición de la Ley 32 de 1986 es aplicable a los funcionarios del INPEC. 4 40 MemorialDemandado.

Expediente electrónico Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2.5. Del auto que negó la medida cautelar. 5 Mediante auto del 25 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió negar la suspensión provisional presentada por la UGPP, con base en las consideraciones que se resumen así: Inicialmente, advirtió que los actos administrativos que se solicitó suspender de manera provisional contemplan dos situaciones diversas, por un lado, el reconocimiento de la pensión de vejez del señor BERNAL ARIZA por haber acreditado 20 años de servicio al INPEC sin tener en cuenta la edad, y, por otra parte, la reliquidación de la pensión incluyendo para el cómputo los factores salariales recibidos en el último año. Expresó que, si bien la Ley 100 de 1993 estableció unas prerrogativas para conservar el régimen pensional aplicable con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema pensional, el Decreto Ley 407 de 1994 determinó que si los servidores se encontraban vinculados al INPEC al momento de emisión de dicho decreto gozarían del régimen de la Ley 32 de 1986 y la Ley 100 se aplicaría a quienes se vinculen con posterioridad.

Agregó que, incluso el Acto legislativo 01 de 2005 elevó a rango constitucional el régimen aplicable a los servidores del INPEC disponiendo que quienes se vincularan con anterioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003 tendrían el establecido por la Ley 32 de 1986. Así las cosas, concluyó que no se observa prima facie una vulneración directa de las normas invocadas como desconocidas por parte de los actos administrativos, pues se fundamentaron en el Decreto Ley 407 de 1994 que ordenó la aplicación de la Ley 32 de 1986. 5 42 ResuelveMedidaCautelar expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.6. Recurso de apelación. La parte demandante apeló 6 la anterior decisión, solicitando la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que la medida es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y además, resulta proporcional con los fines que le sirven de causa.

Adicionalmente, expuso que (i) la demanda está fundada en derecho y en ella se hizo relación a las normas que regulan la pensión de vejez, (ii) resultaría más gravoso para el interés p úblico negar la medida que concederla, (iii) la medida cautelar se encamina a evitar la consumación de un perjuicio irremediable para el patrimonio público y garantiza la devolución de las mesadas pagadas en exceso.

Después de hacer un recuento normativo manifestó que al 1 de abril de 1994 el demandado no contaba ni con los 15 años de servicio ni los 40 de edad exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y tampoco cumplió con el requisito contemplado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para ser favorecido por el régimen especial del INPEC.

Así las cosas, concluyó que al señor BERNAL ARIZA no le es aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986, por cuanto los 20 años de servicio en cargos de excepción los completó con posterioridad del 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), por tanto, debió efectuar aportes por lo menos de 500 semanas de cotización especial, además de cumplir con el número de semanas previsto en la Ley 797 de 2003.

En ese sentido expuso que la norma que lo rige es el Decreto 2090 6 45 RecursoReposiciónApelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 2003. 2.7 Trámite del recurso de apelación A través de auto del 19 7 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación. III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto proferido por un tribunal administrativo durante el trámite primera instancia al que se refieren los artículos 236 y numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 3.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿La decisión del a quo de negar la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 proferidas por Cajanal y la UGPP, respectivamente, se encuentra ajustada a derecho? Con el anterior fin, deberá analizarse (i) los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, (ii) el Régimen pensional de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC y (iii) el análisis del caso concreto. 7 En números se consigna el 22.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.3 Requisitos para decretar las medidas cautelares De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole formal Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Estos son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo;8 (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde también opera de oficio.9 Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;10 y (2) que la medida 8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.11 Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo Estos requisitos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011.

Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos d el acto administrativo demandado se deben tener en cuenta exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si el libelo tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con éstas o con las pruebas aportadas con la solicitud;12 y (b) si la demanda adicionalmente de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios.13 Con respecto a estos requisitos el artículo 231 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del anál isis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la 11 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. Lo indicado en el párrafo no corresponde al inciso 2o de la norma, sino a la parte final del inciso 1o. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva sol icitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha medida cautelar. 3.4.

Régimen pensional de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC. Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no estaban sujetos a la regla general definida en esta norma por estar cobijados por un régimen especial de pensiones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Dicho sistema se encontraba establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 14 que contempló la posibilidad para aquellos funcionarios que cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Guardia Nacional de acceder a la pensión de jubilación sin tener en cuenta la edad.

Posteriormente, se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994 en virtud de las facultades conferidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 por el cual se “establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”. En el artículo 168 se dispuso: “ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

PARAGRAFO 2 o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” Luego, entró en vigencia la Ley 100 de 1993 que contempló en el artículo 140 que se expediría un régimen para los servidores que laboren en actividades de alto riesgo, como los del Cuerpo Custodia y Vigilancia Penitenciaria. 14 “ Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Así, con el Decreto 2090 de 2003 15 se derogó el Decreto 407 de 1994 y se incluyó como actividad de alto riego la ejercida por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria en el INPEC.

Con posterioridad se expidió el Decreto 1950 de 2005 reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 en el que se dispone que a partir de la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplica el régimen contemplado en el mismo y con anterioridad a esa fecha se aplicará el régimen vigente, esto es el de la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994.

Finalmente, en el parágrafo 5 del Acto legislativo 01 de 2005 se estableció nuevamente que (i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a (ii) quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Ahora bien, respecto del régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del citado decreto, hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas las semanas establecidas en la Ley 797 de 2003,16 la pensión de vejez les sea reconocida en las mismas 15 Expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 16 Artículo 9o de la Ley 797 de 2003.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 señala: ARTÍCULO 6o.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.

De la lectura de la norma anterior se infiere que para tener derecho al régimen de transición se exige: (i) 500 semanas de cotización especial, (ii) el número de semanas establecido en la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, (iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo.

Respecto a la exigencia de las 500 semanas la Corte Constitucional mediante sentencia C-633 del 29 de agosto de 2007 la declaró exequible condicionada «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» Además, esta Corporación ha interpretado que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizada s, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo. 3.5.

Análisis del caso concreto. Conforme a las consideraciones expuestas el objeto del proceso en el presente caso es el de establecer el régimen aplicable a los servidores públicos del INPEC. En ese sentido el a quo manifestó que no se observa prima facie una vulneración directa de las normas invocadas como desconocidas por parte de los actos administrativos acusados, pues se fundamentaron en el Decreto Ley 407 de 1994 que ordenó la aplicación de la Ley 32 de 1986.

Por su parte, en el recurso de apelación la parte demandante argumentó que el demandado no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1 de abril de 1994 no cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio establecidos, tal como lo requería el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003. Al respecto, del acervo probatorio allegado, la Sala logra advertir en esta etapa del proceso, los siguientes hechos relevantes: - El señor PEDRO BERNAL ARIZA nació el 25 de marzo de 1963 como consta en la copia de la cédula de ciudadanía.17 17 Expediente administrativo,GEN -DDI-AF-2021_7185223-20210625083925, expediente electrónico Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 - El señor PEDRO BERNAL ARIZA laboró en el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 30 de septiembre de 1983 a la fecha de certificación expedida 18 por la subdirectora de Talento Humano de la entidad, 30 de marzo de 2021, en el cargo de dragoneante. - Mediante Resolución 16539 del 29 de abril de 2009 la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal 19 reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez al señor PEDRO BERNAL ARIZA condicionada al retiro del servicio, aplicándole el régimen previsto en la Ley 32 de 1986 por cuanto ingresó con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 y teniendo en cuenta para el período de liquidación y los factores salariales, la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, respectivamente. - A través de la Resolución RDP 029324 del 26 de junio de 201320 la UGPP reliquidó la pensión de vejez del señor PEDRO BERNAL ARIZA condicionada al retiro efectivo del servicio con base en la Ley 32 de 1986 teniendo en cuenta los factores salariales devengados el último año de conformidad con el Decreto 1045 de 1978.

De las pruebas citadas se aprecia que el demandado inició sus labores en el INPEC desde el 30 de septiembre de 1983, con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 y acreditaba “ 8851 días, 1264 semanas”, como se desprende del acto administrativo de reconocimiento de la pensión, cumpliendo los requisitos para acceder al el régimen de transición y regirse por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, es decir alcanzar la pensión con 20 años de servicio y sin edad.

Debe advertirse que la efectividad del derecho reconocido en los actos administrativos acusados quedó condicionado a demostrar el retiro definitivo del servicio por parte del demandado, y de acuerdo con lo manifestado por él, no ha recibido mesada pensional alguna, 18 Expediente administrativo, GAF -CER-HO-2021_7185223-20210625083925, expediente electrónico 19 02 DemandaAnexos folios 98 al 103, expediente electrónico. 20 02 Demanda Anexos folios 114 al 118, expediente electrónico.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 y en efecto no se observa en el plenario acto que ordene su inclusión en nómina, y de esta manera poder establecer que se haya incurrido en un detrimento patrimonial para el Sistema General de Pensiones, razón por la cual no existe prueba de los perjuicios causados.

Así las cosas, la suspensión provisional del acto administrativo demandado no tiene vocación de prosperidad en la medida que no se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas, por cuanto del análisis preliminar realizado permite concluir que el demandado reunía los requisitos para acceder al régimen de transición como se expuso con anterioridad, de manera que, la medida no resulta procedente, y no se encuadra en los presupuestos que establece el artículo 231 de la Ley 1437 para decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo acusado.

Por las razones que anteceden, se confirmará el auto proferido por el a quo que negó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal y la UGPP, respectivamente. La Sala pone de presente que la decisión que en esta providencia se adopta no implica prejuzgamiento, tal como lo señala el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, y que en esta oportunidad sólo se realizó una aprehensión sumaria, esto es, una valoración preliminar, que solo comprendió un estudio ab initio, respecto de la legalidad de los actos acusados, por lo que será con la totalidad del acervo probatorio, que se realizará un estudio integral sobre la legalidad de los mismos.

En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-23-33-000-2021-00095-01(5890-2022) Demandante: UGPP. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el auto del 25 de agosto de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de las Resoluciones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013, formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

SEGUNDO. Por secretaria, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado