CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: ALIRIO JIMÉNEZ CARRERO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y OTROS Tema: Privación de la libertad.

Ley 906 de 2004. La captura no se realizó en flagrancia ni existió inferencia razonable para imponer medida de aseguramiento. Daño antijurídico imputable al Estado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 24 de enero de 2007 agentes de la Policía Nacional capturaron a Alirio Jiménez Carrero, patrullero de la misma institución, cuando se encontraba dentro de un vehículo particular esperando que un sujeto le entregara “un dinero como parte de pago de un arreglo mecánico”. Señala el libelo introductorio que luego de que se detuvo al uniformado, Freddy Alexander Morales Leguizamón – quien no estaba privado de la libertad - salió de su domicilio y lo denunció frente a las autoridades, aduciendo que le había exigido el pago de $8.000.000 de pesos “para no capturarlo por unas supuestas ordenes de capturas que tenía en su contra”.

Los agentes de la institución condujeron al uniformado ante la Fiscalía General de la Nación, señalando que había sido capturado en flagrancia del delito de secuestro extorsivo de Fredy Alexander Morales Leguizamón. Al día siguiente, el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunjuelito (Bogotá) legalizó Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 2 la captura de Jiménez Carrero y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por ser presunto autor del delito referido.

No obstante, el 31 de agosto siguiente, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al procesado por in dubio pro reo, decisión que fue confirmada el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá. El demandante considera que su detención fue injusta, puesto que fue absuelto por no existir certeza, más allá de toda duda razonable, para endilgarle la comisión del delito de secuestro extorsivo.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 19 de noviembre de 20101, Alirio Jiménez Carrero, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto.

Como pretensiones de su demanda, el accionante solicita condenar a las entidades demandadas a pagarle, por perjuicios morales, 20 SMLMV; por daño emergente, 240 SMLMV; y por lucro cesante, 240 SMLMV. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que el 24 de enero de 2007 agentes de la Policía Nacional capturaron a Alirio Jiménez Carrero, quien trabajaba como patrullero en dicha institución, cuando se encontraba estacionado dentro de un vehículo particular, esperando “que un sujeto” le entregara “un dinero como parte de pago de un arreglo mecánico”.

Señala que luego de que se detuvo al uniformado, Freddy Alexander Morales Leguizamón – quien no estaba privado de la libertad - salió de su domicilio y frente a los agentes del orden afirmó que de haberle exigido el pago de $8.000.000 de 1 Fl. 3 a 9, C. 1. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 3 pesos “para no capturarlo por unas supuestas ordenes de capturas que tenía en su contra”.

Sostiene que momentos después los agentes de la Policía Nacional condujeron al uniformado ante la Fiscalía General de la Nación, señalando que había sido capturado en flagrancia del delito de secuestro extorsivo de Fredy Alexander Morales Leguizamón. Indica que el 25 de enero de 2007, el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Tunjuelito (Bogotá) legalizó la captura del indiciado y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, pues consideró que existían “razones suficientes” para considerar que era autor del delito de secuestro extorsivo.

Sostiene que, en fecha indeterminada, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá celebró la audiencia de formulación de acusación en contra del procesado. Refiere que, mediante sentencia del 31 de agosto de 2007, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al procesado por in dubio pro reo, decisión que fue confirmada el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá. El demandante considera que su detención fue injusta, puesto que fue absuelto por no existir certeza, más allá de toda duda razonable, para endilgarle la comisión del delito de secuestro extorsivo.

Textualmente solicita en la demanda que: “se declare administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, por la indebida e injusta privación de la libertad de la cual fue víctima el señor Alirio Jiménez Carrero, miembro de la Policía Nacional en el grado de patrullero, para el 24 de enero de 2007”.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 4 2. Contestaciones El 6 de agosto de 20132, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1. La Policía Nacional3 manifestó que no ocasionó un daño antijurídico al demandante, porque lo capturó en cumplimiento de los postulados constitucionales y legales que le habían sido conferidos.

Formuló como excepción la de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 2.2. La Fiscalía General de la Nación4 señaló que el daño alegado por el accionante devino de las actuaciones adelantadas por la Rama Judicial, pues esta fue la entidad que le impuso la medida de aseguramiento. Como excepciones formuló las que denominó “falta de legitimidad en la causa por pasiva” y “culpa excluyente de un tercero”. 2.3.

La Rama Judicial5 manifestó que no ocasionó un daño antijurídico al demandante, porque existían elementos materiales probatorios que daban cuenta de su presunta participación en el delito de secuestro extorsivo. Como excepción formuló la de “hecho de un tercero”. 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 25 de marzo de 20146, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 2 Fl. 254, C. 1. 3 Fl. 310 a 318, C. 1. 4 Fl. 270 a 298, C. 1. 5 Fl. 303 a 309, C. 1. 6 Fl. 347, C. 1.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 5 3.1. El extremo activo7, la Policía Nacional8 y la Fiscalía General de la Nación9 reiteraron los argumentos expuestos en el escrito de demanda y en la contestación de éste, respectivamente. 3.2. El Ministerio Público10 solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, al considerar que la privación de la libertad de Alirio Jiménez Carrero fue injusta, toda vez que en el proceso penal no existían pruebas que permitieran inferir preliminarmente que este hubiese sido coautor del delito de secuestro extorsivo. 3.3.

La Rama Judicial guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 12 de junio de 201411, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al constatar que no se acreditó la causación de un daño antijuridico al demandante, toda vez que la medida de aseguramiento impuesta en contra de Alirio Jiménez Carrero había satisfecho los presupuestos procesales dispuestos en la Ley 906 de 2004.

De otro lado, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Defensa – Policía Nacional. Al efecto sostuvo que: “el Juez 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá encontró que las pruebas allegadas por la Fiscalía 327 Seccional Delegada ante la URI de ‘Tunjuelito’, y la imputación hecha por la misma le permitían inferir la comisión de la conducta punible por parte del uniformado investigado, que las mismas no habían sido desvirtuadas por parte del procesado, que al ostentar el investigado la calidad de policía le era más fácil evadir la justicia, pues de conformidad con su profesión conocía cómo actuaban los delincuentes, y que por ser policía el investigado tenía la obligación de proteger a la comunidad pero por el contrario estaba aprovechando esa posición para delinquir, situación que 7 Fl. 348 a 358, C. 1. 8 Fl. 359 a 366, C. 1. 9 Fl. 374 a 383, C. 1. 10 Fl. 385 a 391, C. 1. 11 Fl. 393 a 405, C. Ppal.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 6 generaba un peligro para la sociedad… el funcionario instructor en ejercicio de la autonomía en la interpretación de las pruebas, del derecho y de las reglas de la experiencia, puede solicitar el decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva, al encontrar los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, y el Juez de Control de Garantías decretó la medida de aseguramiento… comoquiera que de ‘los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente’ se pudo inferir razonablemente que aquel pudo haber incurrido en el delito de secuestro extorsivo agravado, y además, porque el delito de secuestro extorsivo agravado tiene contemplada pena privativa de la libertad cuyo mínimo excede cuatro (4) años de prisión. En ese orden de ideas, es claro que la medida de aseguramiento impuesta al señor Alirio Jiménez Carrero y su convocatoria a juicio, cumplieron los presupuestos que establecen los artículos 308 y 336 de la Ley 906 de 2004”. 5.

Recurso de apelación El 1º de julio de 201412, el extremo activo interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 12 de agosto 201413 y admitido el 11 de noviembre de 201414. 5.1. El demandante15 señaló que las entidades demandadas le ocasionaron un daño antijurídico, puesto que fue privado de la libertad, sin existir fundamento probatorio para ello y con desconocimiento de los presupuestos procesales que se requerían para la imposición de la medida de aseguramiento. 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia El 14 de enero de 201516 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 12 Fl. 408 a 412, C. Ppal. 13 Fl. 415, C. Ppal. 14 Fl. 424, C. Ppal. 15 Fl. 408 a 412, C. Ppal. 16 Fl. 426, C. Ppal. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 7 6.1.

La Policía Nacional17, la Fiscalía General de la Nación18 y la Rama Judicial19 reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. 6.2. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 12 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73 de la Ley 270 de 1996 y 129 y 132 numeral 6 del Código Contencioso Administrativo20. 2.

Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8621 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño proveniente de hechos imputables a la administración de justicia y al Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 17 Fl. 427 a 437, C. Ppal. 18 Fl. 438 a 456, C. Ppal. 19 Fl. 458 a 463, C. Ppal. 20 La pretensión mayor se estima en 240 SMLMV. 21 Artículo 86.

Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 8 3.

Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal que, por ende, debe examinarse de oficio22.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general23, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción24, ofrecer estabilidad del 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, Exp. 21093: “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A.” 23 Corte Constitucional.

Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”. 24 Consejo de Estado.

Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 9 derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure25 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia26, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.”. 25 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.

Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 26 Corte Constitucional.

Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 10 El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

Asimismo, la Sección Tercera de esta Corporación ha indicado, de manera reiterada, que cuando el daño alegado proviene de la privación injusta de la libertad de una persona, el término de caducidad empieza a contabilizarse a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia que precluye la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, puesto que a partir de ese momento se hace evidente el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad27.

En el caso sub examine, se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la pretensión de reparación directa, teniendo en cuenta: i) que el proveído del 31 de agosto de 2007, mediante el cual se absolvió a Alirio Jiménez Carrero, quedó ejecutoriado el 18 de septiembre de 200928; ii) que el demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 4 de marzo de 2010, la cual se declaró fallida el 11 de mayo de 201029; y iii) que la demanda se presentó el 19 de noviembre de 201030. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis31. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 14 de febrero de 2002, Rad.: 13.622; Sentencia del 19 de julio de 2017, Rad.: 49.898; Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad.: 48.130;

Sentencia del 10 de noviembre de 2017, Rad.: 49.206; Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad.: 54.716. 28 La providencia del 10 de junio de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión del 24 de agosto de 2007, quedó ejecutoriada el 18 de septiembre de 2009, Fl. 47, C. 2. 29 Fl. 74, C. 1. 30 Fl. 3 a 9, C. 1. 31 Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 24677.

“La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.” Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 11 4.1.

Alirio Jiménez Carrero es la persona sobre quien recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimado en la causa por activa, ya que fue el sujeto pasivo del proceso penal que se tramitó con el número de radicado 006200700031 (8606), en el cual fue privado de la libertad, según da cuenta copia auténtica de las decisiones dictadas en dicha causa penal32. 4.2.

La Nación está legitimada en la causa por pasiva y se encuentra debidamente representada por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y por la Rama Judicial, de conformidad con los criterios señalados por la jurisprudencia de esta Sección33, puesto que la primera fue la institución que capturó a Alirio Jiménez Carrero, la segunda solicitó ante el Juez de Control de Garantías la legalización de captura y la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en su contra y la tercera fue quien legalizó la aprehensión, le impuso medida de aseguramiento y, posteriormente, lo absolvió por in dubio pro reo. 5.

Problemas jurídicos Corresponde a la Sala determinar: i) si la captura y su legalización cumplió con los presupuestos legales o si con la misma se causó un daño antijurídico que el Estado tiene el deber de reparar, ii) si la solicitud y la imposición de medida de aseguramiento cumplieron con los presupuestos legales, o si estas generaron un daño antijurídico que el Estado debe reparar, iii) y si las entidades demandadas cumplieron con los términos procesales para presentar escrito de acusación, celebrar audiencia de formulación de acusación y audiencia de juicio oral, o si por el contrario, con su incumplimiento se generó un daño antijurídico que el Estado debe reparar. 6.

Solución de los problemas jurídicos 32 C. 1 y 2. 33 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 20420. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 12 Antes de resolver los problemas jurídicos es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado y el desarrollo jurisprudencial frente al régimen de responsabilidad por privación injusta de la libertad. 6.1.

Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199134 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho35, que contraría el orden legal36 o que está desprovista de una causa que la justifique37, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida38, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para 34 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 36 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 38 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 13 ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros39.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 6.2. Régimen de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó en la Ley 270 de 1996 la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales” La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad40.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Articulo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 40 Cfr. Artículo 65.

Ley 270 de 1996. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 14 Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación41 en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en 41 Corte Constitucional.

Sentencia SU-072 de 2018. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 15 ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional42, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento43.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el 42 Íbidem. 43 Sobre el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, la sentencia C-037 de 1996, indica: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6º, 28, 29 y 90 de la Carta.

Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 16 análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute. En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad. Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 17 la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio44. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, el actor señaló que las entidades demandadas le ocasionaron un daño, puesto que fue privado de la libertad, sin existir fundamento probatorio para ello y con desconocimiento de los presupuestos procesales que se requerían para la imposición de la medida de aseguramiento.

Ahora bien, comoquiera que sólo la parte demandante presentó recurso de apelación contra el fallo del a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub lite en aquello que reprocha como desfavorable en el recurso45. Por ello, a continuación, se analizará si la Nación, representada por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial es patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados por la privación de la libertad de la que fue objeto Alirio Jiménez Carrero.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado se encuentran acreditados. 44 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-072 de 2018. FJ. 105 a 107 y 120 a 127. 45 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 18 7.1.

Hechos probados Antes de enunciar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el proceso, es necesario precisar que las publicaciones de prensa serán valoradas según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podrían permitir constatar la certeza de los hechos46 que fundan el libelo.

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está probado que el 24 de enero de 2007, agentes de la Policía Nacional capturaron a Alirio Jiménez Carrero cuando se encontraba dentro de un vehículo particular afuera del domicilio de Freddy Alexander Morales Leguizamón, quien salió del mismo y lo denunció frente a las autoridades, aduciendo que este le había exigido el pago de $8.000.000 de pesos “para no capturarlo por unas supuestas ordenes de capturas que tenía en su contra”, según da cuenta el audio de la audiencia de legalización de captura celebrada el 25 de enero de 2007 por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá47. 7.1.2.

También consta que el 25 de enero de 2007, la Fiscalía 327 Seccional de Bogotá solicitó al Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizar la captura del procesado e imponerle medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, por ser presunto autor del delito de secuestro extorsivo. De ello da cuenta el audio de la audiencia correspondiente48. 7.1.3.

Consta que, en esa misma fecha, el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá adelantó las audiencias de legalización de 46 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 47 Índice 75, Samai. 48 Índice 75, Samai. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 19 captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento en contra de Alirio Jiménez Carrero.

En esta última, el referido Juzgado accedió a la medida precautelativa consistente en detención preventiva contra el procesado, según dan cuenta los audios de las referidas audiencias49. Por su extensión la medida será transcrita más adelante. 7.1.4. Se demostró que el 23 de febrero de 2007, la Fiscalía 8ª Especializada de la Unidad Nacional Contra el Secuestro y la Extorsión presentó escrito de acusación contra el procesado por el delito de secuestro extorsivo agravado, según da cuenta copia auténtica de dicho documento50. 7.1.5.

Quedó acreditado que el 7 de marzo de 2007, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá acusó a Alirio Jiménez Carrero de ser autor del señalado delito, según da cuenta copia auténtica de la decisión del 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá51. 7.1.6. Se probó que el 16 de julio de 2007, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá celebró audiencia preparatoria, según da cuenta copia auténtica de la decisión del 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá52. 7.1.7.

Está probado que el 21 de agosto de 2007, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá dio inicio a la diligencia de audiencia de juicio oral, según da cuenta copia auténtica de la decisión del 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá53. 7.1.8. Se acreditó que el 24 de agosto de 2007 finalizó la audiencia pública y la intervención de los sujetos procesales dentro del proceso adelantado en contra de Alirio Jiménez Carrero.

Al término de la misma, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá anunció el sentido absolutorio del fallo y expidió boleta de 49 Índice 75, Samai. 50 Índice 73, Samai. 51 Fl. 47 a 73, C. 2. 52 Fl. 47 a 73, C. 2. 53 Fl. 47 a 73, C. 2. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 20 libertad a favor del procesado, según da cuenta copia auténtica de la decisión del 10 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá54. 7.1.9.

Se acreditó que Alirio Jiménez Carrero estuvo privado de la libertad en establecimiento carcelario hasta el 27 de agosto de 2007, según da cuenta copia simple de la boleta de libertad No. J006-50, expedida por el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá55. 7.1.10. Consta que, mediante sentencia del 31 de agosto de 2007, el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá absolvió al procesado por in dubio pro reo, según da cuenta copia auténtica de dicho proveído56.

El fundamento de la decisión fue el siguiente: “Pues bien, como quiera que al interior del Juicio no se arrimaron por parte de la Fiscalía pruebas que acrediten la concurrencia de la conducta punible imputada, esto es el secuestro extorsivo agravado, con la finalidad de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, pues nótese que de los testimonios rendidos, todos al unísono manifestaron que solo a través de los dichos del denunciante fue que tuvieron conocimiento de que estaba presuntamente secuestrado, sin embargo el retenido, no hizo el menor esfuerzo por presentarse ante la audiencia a ratificar sus dichos, si es que no existía nada oscuro o fraudulento detrás de su proceder y denuncia, no permitiendo la controversia por parte de los acusados y sus defensas.

Así las cosas, se acogerán entonces los planteamientos esbozados por la bancada de la defensa quienes solicitaron del despacho se profiriera un fallo de carácter absolutorio. Contrario sensu este Juzgador encuentra que la teoría del caso esgrimida por el representante de la Fiscalía no es dable de aplicar, toda vez que no fue soportada con pruebas certeras que llevaran a la existencia de la materialidad de la conducta ni menos a probar la responsabilidad penal de los acusados, pues sus dichos no alcanzan a llevar al convencimiento más allá de toda duda razonable.

El aspecto resaltado por la Fiscalía durante todo el juicio y tomado como base para su acusación fue el que demostraría que sé trató de una retención ilegal, el que no es válido, pues como ya se dejó sentado, en momento alguno se escuchó de los deponentes que encontraron a la víctima retenido, maniatado, ni siquiera en actitud de zozobra y menos que la exigencia que este denunció se hubiera efectuado por parte de los policiales, aunado a ello, este no es un ciudadano modelo como para darle credibilidad a sus dichos, no confirmados, entendiendo que su no presencia ante ese estrado Judicial se debió al temor a verse descubierto, luego la noticia criminis por sí sola no constituye elemento material probatorio que conlleve certeza al Juez, para proferir un Juicio de reproche en contra de los hoy acusados, pues ella no representa una vulneración de la ley penal, sino que contiene un relato de la posible comisión de un delito que debió investigarse y soportarse con pruebas 54 Fl. 47 a 73, C. 2. 55 Fl. 29, C. 2. 56 Fl. 30 a 46, C. 2.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 21 contundentes y valederas que permitieran, repetimos, desvirtuar el principio de la presunción de inocencia. …Luego entonces todo ello valorado en su conjunto nos ubica en un sin número de contradicciones e imprecisiones, y por ende no es dable endilgar un juicio de responsabilidad a los hoy acusados, como consecuencia de ello se proferirá sentencia absolutoria” 7.1.11.

Se demostró que, mediante sentencia del 10 de junio de 2009, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión absolutoria del 31 de agosto de 2007, según da cuenta copia simple de dicha providencia57. El fundamento de la providencia fue el siguiente: “Encuentra la Sala que la providencia recurrida sí indica cuáles son los medios probatorios en que se fundamenta, valga decir las declaraciones de José Reinaldo Díaz Martínez, José Gregorio Castañeda Bedoya, Luis Fernando Arcos Álvarez, Edison Gustavo Fandiño Fonseca, Gladis Urrego Barato, Inés Castañeda Viatela, entre otros.

Asimismo, expreso que la Fiscalía no demostró su teoría del caso toda vez que no probó que, efectivamente, la víctima haya sido retenida por los acusados, por lo que al no existir pruebas sobre la materialidad de los hechos, a juicio del Juez 6° Penal del Circuito Especializado, se imponía absolver a los acusados. Así, en el presente asunto no se observa que la sentencia recurrida asuma una motivación tan precaria que no sea posible constatar el fundamento de la decisión, pues el a quo precisó que las pruebas recaudadas no indican más allá de toda duda razonable la materialidad de los hechos por los que se procede, en tanto que permiten asegurar que la conducta desplegada por Ios acusados no constituyó retención alguna sobre la víctima… …Así las cosas, se impone concluir que las pruebas recaudadas durante el debate oral no arrojan certeza sobre la acreditación de la conducta punible de secuestro extorsivo, por la que la Fiscalía solicitó condena para JIMÉNEZ CARRERO y HERRERA VALENCIA. En suma, es evidente que no se cuenta con prueba suficiente que desvirtué la presunción de inocencia de JIMÉNEZ CARRERO y HERRERA VALENCIA. Las dudas que se ciernen sobre la materialidad de la conducta y la propia responsabilidad penal no fueron resueltas durante el juicio, lo que necesariamente da lugar a la aplicación del principio in dubio pro reo… Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que el Juzgado de instancia tomó una determinación acertada, cuando profirió sentencia absolutoria a favor de los ciudadanos ALIRIO JIMÉNEZ CARRERO y JOSÉ JAIRO HERRERA VALENCIA, pues no se tiene el conocimiento más allá de toda duda de que participaran en la conducta punible de secuestro extorsivo…” 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado 57 Fl. 47 a 73, C. 2. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 22 En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración58-59.

El análisis que se realice entonces tendrá en cuenta tres hechos fundamentales que tuvieron lugar durante el proceso penal del que fue objeto Alirio Jiménez Carrero, a saber: i) la privación de la libertad de la que fue objeto cuando fue capturado por agentes de la Policía Nacional; ii) la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta en su contra; y iii) sólo si se prueba que la medida no generó un daño antijurídico imputable a las entidades demandadas, se analizará el cumplimiento de los términos procesales.

Lo anterior, porque si se acredita que la medida de aseguramiento ocasionó un daño antijurídico imputable a la Nación, el 58 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 59 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 23 eventual daño por vencimiento de términos quedaría subsumido en aquel y su análisis resultaría inane. 7.2.1. La captura efectuada por agentes de la Policía Nacional Según lo expuesto, en un primer momento, se procederá con el estudio del daño, consistente en la privación de la libertad de Alirio Jiménez Carrero derivada de la captura por agentes de la Policía Nacional.

Al efecto, se tiene que el artículo 56 del Decreto 1355 de 197060 señala que nadie puede ser privado de su libertad sino “en el caso de flagrancia o cuasi flagrancia de infracción penal o de policía” o “previo mandamiento escrito de autoridad competente”. Por otro lado, el artículo 297 de la Ley 906 de 2004 señala que “Para la captura se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221, para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, según petición hecha por el respectivo fiscal.

Capturada la persona será puesta a disposición de un juez de control de garantías en el plazo máximo de treinta y seis (36) horas para que efectúe la audiencia de control de legalidad, ordene la cancelación de la orden de captura y disponga lo pertinente con relación al aprehendido. A su turno, el artículo 301 ibidem, vigente al momento de los hechos61, prevé que “Se entiende que hay flagrancia cuando: 1.

La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito. 2. La persona es sorprendida o individualizada al momento de cometer el delito y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. 3. La persona es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un delito o 60 Por el cual se dictan normas sobre Policía. 61 Posteriormente, el artículo 301 fue reformado por la Ley 1453 de 2011, artículo 57.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 24 participado en él”. De otro lado, el artículo 302 ejusdem, frente al procedimiento en caso de flagrancia, establece que “Cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación… Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o capturado será liberado por la Fiscalía De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal.

La Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el informe recibido de la autoridad policiva o del particular que realizó la aprehensión, o con base en los elementos materiales probatorios y evidencia física aportados, presentará al aprehendido, inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie en audiencia preliminar sobre la legalidad de la aprehensión…”.

Bajo el anterior contexto, se observa que la captura de Alirio Jiménez Carrero incumplió lo dispuesto en los artículos 297 y 301 de la Ley 906 de 2004, pues no se realizó en flagrancia ni con orden escrita proferida por un juez de control de garantías, sino porque, según lo afirmado por el Fiscal Delegado y lo consignado en el informe de policía, fue señalado por Freddy Alexander Morales Leguizamón de haberlo secuestrado y extorsionado por la suma de $8.000.000 para no aprehenderlo en virtud de unas órdenes de captura que presuntamente existían en su contra.

Justamente, en la diligencia de legalización de captura, el Fiscal referido manifestó lo siguiente: “…la situación fáctica que reporta la Policía Nacional es la siguiente, para el día 24 de enero del 2007 hacia las 20:23 h fueron aprehendidos los señores Alirio Jiménez Carrero y José Jairo Herrera Valencia en la diagonal 50a con 25…dice la noticia criminal señoría que siendo aproximadamente las 17:00 h de esta calenda, la radio operadora del canal 6 llamó a los patrulleros concretamente al señor subcomisario Fandiño Fonseca Edison Gustavo y le manifestó de un acontecer en la diagonal 50 con carrera 25 en la vía pública, entonces los gendarmes de la Policía Nacional ciertamente se dirigen a esa dirección y allí encuentran a los señores indiciados en un vehículo Corsa de color verde de placas BHZ363, estaban en el interior del mismo, ellos estaban uniformados, se encontraban con sus armas de dotación se encontraban a sí mismo señoría con un radio de la Policía Nacional, los señores indiciados pertenecen a la octava estación de Kennedy y laboran según dice la Policía Nacional en el CAI de las delicias, así pues, los policías que realizaron la captura le manifestaron a los señores agentes ustedes que están haciendo aquí, los Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 25 indiciados responden que estaban en ese lugar esperando a quién presuntamente se llamaba John Jairo Quintero Cuéllar…e informaron que este señor tenía que entregarles un dinero como parte de pago de un supuesto arreglo mecánico…cuenta asimismo la Policía Nacional que en ese mismo instante continúan a preguntarles que en dónde habían aprehendido al señor, entonces los policiales dicen que no está capturado, que estábamos esperando era para la entrega de un dinero…pero resulta que estos policías uniformados según la noticia criminal presentada por el afectado Freddy Alexander Morales Leguizamón le exigieron 8.000.000 de pesos para quitarle o para no capturarlo por unas supuestas ordenes de capturas que tenía en su contra el afectado, es decir, los aquí indiciados no esgrimieron ninguna orden de captura tal como lo dice el afectado…entonces estos comienzan su actividad delincuencial…esa la situación fáctica del acontecimiento que se ventila aquí ante su despacho…” Según lo expuesto, se evidencia que la captura de Alirio Jiménez Carrero fue ilegal, porque fue privado de la libertad en virtud del señalamiento que realizó en su contra Freddy Alexander Morales Leguizamón, sin existir orden de captura previa y sin que fuera sorprendido al momento de cometer el delito de secuestro extorsivo o aprehendido inmediatamente después de haber cometido el ilícito por persecución o voces de auxilio o sorprendido y capturado con objetos, instrumentos o huellas que dieran cuenta, fundadamente, que momentos antes había cometido el delito o participado del mismo.

Y aunque el Juez de Control de Garantías consideró que la captura de Jiménez Carrero había sido legal por haber sido sorprendido y aprehendido al momento de cometer el delito, pues “el agente que los captura los sorprende cuando la víctima les informa la razón de estar ellos ahí, eso es flagrancia”, dicha conclusión no es de recibo por la Sala, porque del material obrante en el proceso permite advertir todo lo contrario, esto es, que esta persona no fue “sorprendida y aprehendida al momento de cometer el delito”.

Precisamente, se observa que el señor Jiménez Carrero no fue sorprendido arrebatando, sustrayendo ni reteniendo u ocultando al señor Freddy Alexander Morales Leguizamón, conforme los elementos descriptivos que configuran el tipo penal de secuestro extorsivo62. Tan es así, que el mismo Juez de Control de 62 Artículo 169 de la Ley 599 de 2000.

Secuestro extorsivo. “El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona, con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuatro (504) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis punto sesenta y seis (2666.66) a seis mil (6000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 26 Garantías adujo que el señor Morales Leguizamón llegó e informó a los agentes de la Policía Nacional los motivos por los cuales se encontraba Alirio Jiménez Carrero afuera de su domicilio, lo que da cuenta que la víctima no estaba retenida ni secuestrada por el aquí demandante al momento de ser capturado.

Según lo expuesto, se evidencia, entonces, que Alirio Jiménez Carrero padeció un daño antijurídico, pues fue privado de la libertad sin que su captura hubiera sido en flagrancia o sin que mediara orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. Para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, debe examinarse si las conductas que adoptaron contribuyeron fáctica y/o jurídicamente en su causación. En este orden de ideas, se evidencia que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional contribuyó fáctica y jurídicamente en la causación del daño antijurídico, pues agentes de dicha institución capturaron a Alirio Jiménez Carrero sin que hubiese sido sorprendido en flagrancia o por una orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales, incumpliendo así lo dispuesto en los artículos 297 y 301 de la Ley 906 de 2004, según los cuales nadie puede ser privado de su libertad sino en caso de flagrancia o por orden escrita proferida por el juez de control de garantías.

Esta actuación contraria a la ley ocasionó el daño antijurídico al demandante, pues hizo que Alirio Jiménez Carrero fuera privado de la libertad injustamente. Igualmente, se observa que la Fiscalía General de la Nación contribuyó fáctica y jurídicamente en la causación del daño antijurídico, pues agentes de dicha entidad desconocieron lo previsto en el artículo 302 de la Ley 906 de 2004, el cual estipula que “cuando sea una autoridad la que realice la captura deberá conducir al aprehendido inmediatamente o a más tardar en el término de la distancia, ante la Fiscalía General de la Nación… Si de la información suministrada o recogida aparece que el supuesto delito no comporta detención preventiva, el aprehendido o Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 27 capturado será liberado por la Fiscalía De la misma forma se procederá si la captura fuere ilegal”.

Así pues, se advierte que dicha entidad colaboró en la causación del daño antijurídico, pues no dispuso la libertad del capturado, siendo de bulto ilegal por no haberse realizado en flagrancia ni con orden judicial previa. Asimismo, se advierte que la Rama Judicial también contribuyó fáctica y jurídicamente en la causación del daño, pues legalizó la captura de Alirio Jiménez Carrero, a pesar de que éste no había sido capturado en flagrancia o en razón a una orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 297 y 301 de la Ley 906 de 2004.

Esta actuación contraria a la ley procesal ocasionó la prolongación del daño antijurídico padecido por Alirio Jiménez Carrero, pues fue privado de la libertad de forma injusta. Según lo expuesto, se evidencia que el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial incurrieron en una falla del servicio y son patrimonialmente responsables del daño antijurídico padecido por el demandante, pues lo privaron injustamente de la libertad, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 297, 301 y 302 de la 906 de 2004. 7.2.2.

La medida de aseguramiento consistente en detención preventiva impuesta por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá En el caso sub examine se tiene que el daño alegado también consiste en la privación de la libertad de Alirio Jiménez Carrero, derivada de la medida de aseguramiento impuesta por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la cual el demandante califica como injusta.

Ahora bien, el artículo 296 de la Ley 906 de 200463 frente a la finalidad de la restricción de la libertad prevé que “La libertad personal podrá ser afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para 63 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 28 asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena”.

Por su parte, el artículo 306 de la misma normativa, en lo atinente a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento establece que “El fiscal solicitará al Juez de Control de Garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente.

Escuchados los argumentos del fiscal, el Ministerio Público, la víctima o su apoderado y la defensa, el juez emitirá su decisión”. A su turno, el artículo 308 íbidem dispone que “el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Adicionalmente, es menester poner de presente que según el artículo 309 de la misma normativa: “se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación”.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 29 Asimismo, según el artículo 310 ibídem, vigente para la época de los hechos, “para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4.

La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional64”. Bajo el anterior contexto, se observa que la medida de aseguramiento impuesta el 25 de enero de 2007 no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, toda vez que no señaló en qué consistía la inferencia razonable para concluir, de forma preliminar, que Alirio Jiménez Carrero podía ser autor del delito de secuestro extorsivo.

De hecho, el fundamento de la decisión fue el siguiente: “[…] si bien la libertad es un derecho fundamental no quiere decir que sea absoluto, es decir, que puede ser restringido, entonces, todo aquel que se coloca al margen de la ley pues obviamente el juez está en la facultad de imponer una medida de aseguramiento siempre y cuando se den esas circunstancias que le permiten limitar la libertad de una persona, precisamente el fundamento de esa medida de aseguramiento es el de proteger a la sociedad, pero aparte de eso, la ley le ha agregado otro fin más que es precisamente el de asegurar la comparecencia de la persona que se encuentra al margen de la ley al proceso… o porque pueden obstruir la justicia o porque no tienen arraigo domiciliario.

También se ha dicho que esas personas pueden burlar la acción de la justicia, entonces, ese es el juicio de valor que debe hacer el juez para imponer una medida de aseguramiento. 64 Se advierte que la Ley 1760 de 2015, que entró en vigencia el 6 de julio de 2015, modificó dicha disposición en el sentido de establecer que “para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias: 1.

La continuación de la actividad delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los mismos. 3. El hecho de estar disfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional. 5.

Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas. 6. Cuando el punible sea por abuso sexual con menor de 14 años. 7. Cuando hagan parte o pertenezcan a un grupo de delincuencia organizada”. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 30 Entonces, para tomar la decisión de la medida, me baso exclusivamente en lo que el fiscal ha traído a esta audiencia, lo cual hasta ahora no ha sido desvirtuado por la defensa ni ha sido puesto en duda de ninguna manera y son unos hechos que ha narrado claramente con fundamento en un informe policial que fue rendido bajo la gravedad del juramento en donde un servidor público relata los hechos que dieron lugar a la captura de los señores Alirio y José Jairo, y que hoy se debe valorar para ver si existe la necesidad de imponer medida de aseguramiento.

Así, dice el artículo 308 entonces que se deberá mirar si se dan esas circunstancias como es que la medida se vea necesaria para evitar que el imputado obstruya la acción de la justicia por una parte, la otra dice que el imputado constituye un peligro para la seguridad, que en mi sentir es la principal, porque es la que defiende a la sociedad, y tercero dice, que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumpla con la sentencia. Entonces, miren que estamos frente a un delito en donde llegue a haber una sentencia condenatoria la pena no es cualquier 4 años, sino que estamos hablando de 28 o 40 años, entonces si una persona que tiene que enfrentar en un momento dado un juicio donde puede ser merecedor de una pena de esa naturaleza será que va a concurrir a la justicia, más como los señores Alirio y José Jairo, policías conocedores de la ley, formados en la forma como se cometen los delitos porque es como forman a la policía para que puedan contrarrestar y no caer en la ingenuidad, son personas que han recibido una instrucción en una escuela donde les han dicho cómo es que el delincuente realiza un delito y como trata de evadir la acción de la justicia, son personas supremamente versadas en cómo poder evadir la acción de la justicia en un momento dado, entonces, yo creo que la comunidad en general me exige a mí mayor drasticidad en la valoración de esos hechos para demostrar que ciertamente ustedes sí pueden evadir la acción de la justicia por su condición de policías, porque son unos policías organizados para delinquir y digo eso así, porque mírese que de acuerdo con los hechos que ha narrado el señor fiscal, que como prueba de esa narración está el informe policía rendido bajo la verdad juramento, es que en él se dice que utilizaron un carro particular de ustedes, luego imagínense ustedes utilizando el uniforme de una institución y un vehículo particular, eso quiere decir que tenían las herramientas necesarias para delinquir con los propósitos criminales que ustedes vienen desarrollando dentro de esa misma institución. En otras palabras, ustedes son formados para defender a la sociedad y hacen todo lo contrario y la sociedad confiando en que son formados para que los defiendan, resulta que hacen todo lo contrario, entonces representan un peligro para la comunidad, pues ustedes se han organizado de esa manera para atentar contra las personas de bien.

En ese orden, estaríamos también en el artículo 310 que habla del peligro para la comunidad y la gravedad de la lesión, que habla entonces de la continuidad delictiva o su probable vinculación en una organización criminal y aquí repito estamos frente a una probable organización criminal creada dentro de la misma institución y eso la justicia no se lo puede permitir, entonces podemos decir que existe la necesidad para imponer la medida de aseguramiento, pues de lo contrario sería dejar a estos individuos que sigan en su organización criminal se reorganicen y puedan obstruir la acción de la justicia. Entonces se evidencia la necesidad de imponer la medida de aseguramiento y no acceder a lo que ha solicitado la defensa en cuanto a que se les conceda el derecho a la sustitución de la medida preventiva por domiciliaria, pues no ameritan ese privilegio…bajo esas consideraciones el juzgado no accede a las solicitudes del señor agente de Ministerio Público ni del señor abogado de la defensa y por el Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 31 contrario debe imponer como medida de aseguramiento la detención preventiva en centro carcelario en contra de los señores Alirio Jiménez Carrero…como consecuencia de los hechos que les han sido imputados y sustentados y las razonamientos de orden jurídico que he hecho en esta audiencia…” (Se resalta) Según lo expuesto, la decisión adoptada el 25 de enero de 2007 por el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá se limitó a señalar que el informe de policía arrimado por el ente instructor daba cuenta de la presunta participación del señor Jiménez Carrero en el delito de secuestro extorsivo, pero no estableció formalmente cuál era la inferencia razonable que daba cuenta de ello, ni qué elementos espacio temporales le permitían inferir que había incurrido posiblemente en el ilícito.

Según la medida de aseguramiento, el fundamento del Juez de Control de Garantías fue exclusivamente que: “…para tomar la decisión de la medida, me baso exclusivamente en lo que el fiscal ha traído a esta audiencia, lo cual hasta ahora no ha sido desvirtuado por la defensa ni ha sido puesto en duda de ninguna manera y son unos hechos que ha narrado claramente con fundamento en un informe policial que fue rendido bajo la gravedad del juramento en donde un servidor público relata los hechos que dieron lugar a la captura de los señores Alirio y José Jairo, y que hoy se debe valorar para ver si existe la necesidad de imponer medida de aseguramiento” Sobre este punto, es menester precisar que el contenido del informe de policía se desconoce y la sola enunciación general del mismo es insuficiente para que pueda determinarse que existía realmente una inferencia razonable en contra del procesado.

Una decisión como la que se adoptó, no solo contraviene la normativa dispuesta en la Ley 906 de 2004, que exige la existencia de una inferencia razonable frente a la comisión del ilícito, sino que desconoce la presunción de inocencia del procesado, quien vio cercenado su derecho a la libertad sin motivación distinta a la referencia general que de su conducta hizo el ente acusador.

Así pues, se evidencia que el análisis efectuado por el Juez de Control de Garantías se circunscribió a determinar si el imputado podría obstruir la justicia, si constituía un peligro para la sociedad y si era probable que no compareciera al proceso, sin Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 32 embargo, ningún análisis realizó frente a la posible participación del señor Jiménez Carrero en el delito de secuestro extorsivo.

En tal virtud, se advierte que la medida de aseguramiento impuesta el 25 de enero de 2007 no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, pues no elaboró una inferencia razonable para concluir, de forma preliminar, que Alirio Jiménez Carrero podía ser coautor del delito de secuestro extorsivo agravado.

Es menester destacar que el juicio que permite arribar a la existencia de una inferencia razonable debe darse a partir de elementos materiales probatorios, hechos, proposiciones o principios, que bien sean generales o particulares, deben ser concretos, al punto que permitan individualizar a la persona que es sujeto de la acción penal frente al delito por el cual es investigada.

La inferencia razonable, además, no puede darse a partir de una manifestación general, vaga o gaseosa que impida dar un mínimo asomo de certeza de que la persona frente a la cual se adelanta la acción penal realmente pudo cometer el ilícito por el cual es procesada. Así pues, se evidencia que las apreciaciones realizadas por el Juez de Control de Garantías frente a Alirio Jiménez Carrero no constituyen una inferencia razonable que establezca preliminarmente la participación del imputado en el delito de secuestro extorsivo, pues se limitó a analizar la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida precautelativa, sin realizar una verdadera exposición de la deducción lógica posible que le permitía dar cuenta de su autoría en los hechos delictivos.

En virtud de lo anterior, se concluye que la medida cautelar no fue legalmente impuesta, pues no cumplió con las exigencias mínimas dispuestas en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004, lo que a la postre tornó la detención de Alirio Jiménez Carrero en injusta y le causó un daño antijurídico, ya que no existió una inferencia razonable para concluir, de forma preliminar, que podía ser autor del delito de secuestro extorsivo.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 33 Ahora bien, para determinar si hay lugar a imputar el daño antijurídico a la Fiscalía General y a la Rama Judicial, debe examinarse si la conducta que adoptaron contribuyó fáctica y/o jurídicamente en su causación. Al respecto, es menester recordar que el proceso penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004 comporta un modelo adversarial en el que se encuentran separadas las funciones de investigación o acusación de aquellas de carácter decisorio, que además trajo consigo el principio de igualdad de armas, donde las partes cuentan con las mismas herramientas para acudir ante el juez65, quien es el encargado de propender por la aplicación de la justicia material y por la defensa de los derechos y garantías fundamentales de las partes e intervinientes66.

Además, este procedimiento se compone de varias etapas y estas a su vez de distintas actuaciones procesales como son, entre otras, la captura, la imposición de la medida de aseguramiento (acto introductorio) y el proferimiento de la sentencia (acto decisorio). En este orden de ideas, se advierte que el daño es imputable a la Fiscalía General de la Nación, puesto que su actuación no se ajustó a las prerrogativas constitucionales y legales que rigen los actos de investigación que están a su cargo, dado que solicitó la imposición de medida de aseguramiento en contra del procesado, sin el lleno de los requisitos exigidos por los artículos 287 y 306 de la Ley 906 de 2004.

De hecho, resulta necesario precisar que la Fiscalía General de la Nación solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en contra de Alirio Jiménez Carrero con sustento en el informe de policía, no obstante, no hizo alusión alguna a los elementos de conocimiento necesarios para fundamentar dicha medida, ni dilucidó los elementos necesarios para inferir razonablemente que el imputado era autor o partícipe del delito por el cual era investigado, pues lo cierto es que dicha solicitud se limitó a describir las circunstancias fácticas, careciendo de elementos materiales necesarios para que el juez realizara una inferencia razonable. 65 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal.

Auto de 1° de marzo de 2013, Rad.: 4819. 66 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. Rad.: 43837. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 34 A su vez, se advierte que la Rama Judicial también contribuyó fáctica y jurídicamente en la causación del daño antijurídico, pues impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de Alirio Jiménez Carrero sin elaborar una inferencia razonable para concluir, de forma preliminar, que el señor Jiménez Carrero podía ser coautor del delito de secuestro extorsivo agravado, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 que establece que “el juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.

Esta actuación contraria a la ley procesal ocasionó el daño antijurídico padecido por Alirio Jiménez Carrero, pues fue privado de la libertad de forma injusta. Según lo expuesto, se evidencia que tanto la Fiscalía General de la Nación como la Rama Judicial incurrieron en una falla del servicio y son patrimonialmente responsables del daño antijurídico padecido por Alirio Jiménez Carrero, pues la primera solicitó indebidamente la restricción de la libertad del señor Jiménez Carrero y la segunda lo privó injustamente de la libertad, incumpliendo lo dispuesto en los artículos 287, 306, 308, 309 y 310 de la Ley 906 de 2004.

Así las cosas, dado que se acreditó que la captura y la medida de aseguramiento generaron un daño antijurídico al demandante imputable al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, resulta inane analizar el eventual daño por vencimiento de términos que pudo haber sufrido el procesado, pues se advierte que dichos hechos dan cuenta que su aprensión fue irregular y su indemnización subsume cualquier otra que este fundada en la misma causa, esto es, en la ilicitud de su detención. 8.

Liquidación de perjuicios Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 35 A continuación se realizará la liquidación de perjuicios a favor de la parte actora, teniendo en cuenta únicamente aquellos solicitados en el libelo introductorio, esto es, los perjuicios morales, daño emergente y lucro cesante. 8.1.

En la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por perjuicios morales, 20 SMLMV a Alirio Jiménez Carrero. Ahora bien, en sentencia del 29 de noviembre de 202167, la Sección Tercera de esta Corporación unificó el criterio con relación al reconocimiento de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

En ella indicó que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta los siguientes criterios: i) para la víctima directa, la prueba de la privación de la libertad constituye presunción de la causación del perjuicio moral; ii) frente a los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido y cónyuge, compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral ocasionado por la privación de la libertad de la víctima; y iii) en relación con las demás víctimas indirectas, el perjuicio moral no está acreditado por su vínculo familiar con la víctima, per se, sino que el juez debe determinar si el demandante cumplió la carga de la prueba para acreditar un perjuicio moral indemnizable, ocasionado por la privación de la libertad de la víctima y su vínculo afectivo con estos.

Asimismo, se señaló que había lugar a reconocer perjuicios a quienes habían sufrido aflicción derivada de la privación injusta de la libertad, teniendo en cuenta los topes de indemnización establecidos para la víctima directa. En ese sentido, i) para los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, debe reconocerse el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa, y ii) a los demás demandantes que acrediten la causación de los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa, según la siguiente tabla: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Rad. 46681.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 36 Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV Sumado a ello, dicha sentencia señaló que por cada día adicional de privación injusta de la libertad al último mes transcurrido, la liquidación se realizaría tomando una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes por 30 días.

Igualmente, estableció que en casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. Adicionalmente, en esta sentencia se señaló que, en relación con las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2021, en las cuales el juez advierta que se presentaron fundándose en la jurisprudencia existente y no se solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios morales de los parientes en segundo grado de consanguinidad, podrá el fallador hacer uso de las facultades probatorias que le otorga la ley para garantizar su derecho al debido proceso.

Finalmente, indicó que en relación con la determinación de los topes máximos por perjuicios morales y la forma de calcularlos, la sentencia tendría aplicación inmediata. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 37 Ahora bien, como en el caso sub examine la demanda se presentó el 19 de noviembre de 201068, es dable aplicar los topes máximos establecidos para el reconocimiento de los perjuicios morales, y la forma de calcularlos, establecidos en la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202169.

Así las cosas, se reconocerá y liquidará el perjuicio moral padecido por Alirio Jiménez Carrero durante el tiempo en el que permaneció privado de la libertad de forma injusta, esto es, desde el 24 de enero de 2007, cuando fue capturado por agentes de la Policía Nacional (hecho probado 7.1.1.) hasta el 27 de agosto de 2007, cuando quedó en libertad (hecho probado 7.1.9.), para un total de 7 meses y 3 días, atendiendo a la siguiente formula: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) PM = (7 meses x 5 SMLMV) + (3 días x 0,166 SMLMV) PM = 35 SMLMV + 0,498 SMLMV PM = 35,5 SMLMV Por ello, en la parte resolutiva se reconocerá por concepto de perjuicios morales, 35,5 SMLMV a Alirio Jiménez Carrero. 8.2.

De otro lado, en la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por concepto de daño emergente, 240 SMLMV a Alirio Jiménez Carrero, que aduce haber pagado a los profesionales del derecho que atendieron su defensa dentro del proceso penal. Ahora bien, sobre el reconocimiento de honorarios a los profesionales del derecho, en sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, esta Sección acotó: “Esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental consistente en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y, en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.(…) debe recordarse que el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesionales liberales, es decir, profesiones en las cuales “… predomina el ejercicio del 68 Fl. 3 a 9, C. 1. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Rad. 46681.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 38 intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico”, están obligadas a “… expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.(…) debe entenderse que, como el derecho es una profesión liberal, quienes lo ejercen están obligadas a expedir la respectiva factura o su documento equivalente (el cual debe satisfacer los requisitos previstos en el artículo 617 del mismo estatuto); por tanto, si los abogados están obligados a expedir una factura por el valor de sus honorarios profesionales, es dable concluir que ésta es la prueba idónea del pago.”70 En la misma providencia se indicó que “dada la naturaleza cierta y personal de este tipo de perjuicio, la indemnización por concepto del daño emergente por pago de honorarios profesionales sólo se reconocerá en favor del demandante que lo pida como pretensión indemnizatoria de la demanda, quien, además, deberá acreditar idóneamente, conforme a lo dicho en precedencia, que, en efecto, fue quien realizó el pago.” Bajo el contexto anterior, se advierte que no es dable reconocer una indemnización por este rubro a Alirio Jiménez Carrero, pues si bien aportó al expediente un documento suscrito por el abogado José Luis Mozo Sánchez, por medio del cual hace constar que le pagó la suma de $20.000.000 por concepto de gastos y honorarios para representarlo judicialmente71, lo cierto es que dicho documento no se ajusta a los presupuestos jurisprudenciales atrás descritos, toda vez que no satisface aquellos previstos en el artículo 617 del Estatuto Tributario, por no tratarse de una factura o documento equivalente que dé cuenta que este perjuicio realmente se causó. Lo mismo sucede con el contrato de prestación de servicios profesionales aportado con la demanda para acreditar el pago de $40.000.000 al abogado Gonzalo Martínez Villalobos72, en tanto esta prueba no se ajusta a lo establecido en el artículo 617 del Estatuto Tributario, esto es, no comporta la naturaleza de una factura o de documento equivalente que dé cuenta que este perjuicio realmente se causó, y en todo caso no se probó que el demandante haya cancelado la suma pactada en el 70 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia SU del 18 de julio de 2019, rad. 44572. 71 Fl. 75, C. 2. 72 Fl. 76 y 77, C. 2.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 39 negocio jurídico a dicho profesional. En ese sentido, se negará la suma pretendida por el demandante a título de daño emergente por los honorarios de los profesionales del derecho, toda vez que no se aportó prueba idónea para acreditar su causación. 8.3.

Finalmente, en el libelo introductorio se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagar, por lucro cesante, 240 SMLMV a Alirio Jiménez Carrero. En cuanto al lucro cesante, esta Corporación ha sostenido que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima o de los perjudicados.

Asimismo, la Corporación ha considerado que todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, debe ser cierto y existente73, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activa, que devengaba ingresos mensuales, que con ellos otorgaba ayuda económica a su familia y que, como consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual proveía para su propia subsistencia y la de su familia.

En el plenario, quedó probado que Alirio Jiménez Carrero fue privado injustamente de la libertad desde el 24 de enero de 2007 hasta el 27 de agosto de 2007 (hechos probados 7.1.1. y 7.1.9.). Igualmente, se acreditó que al momento de su detención Jiménez Carrero se desempeñaba como patrullero de la Policía Nacional, y que fue retirado de la institución el 16 de agosto de 2007, conforme la Resolución No. 0083 de 200774. 73 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Rad.: 15989 y de 1 de marzo de 2006. Rad.: 17256. 74 Fl. 95 a 103, C. 1. Expediente Digital. Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 40 No obstante, también se probó que mediante Resolución No. 00428 del 17 de febrero de 2010, el Director General de la Policía Nacional ordenó devolver “los haberes retenidos al patrullero retirado Alirio Jiménez Carrero…durante el periodo comprendido entre el 25 de enero de 2007 hasta la fecha en que se hizo efectivo su retiro de la Institución [16 de agosto de 2007]”75 y mediante Resolución No. 00966 del 31 de marzo de 2011, el mismo funcionario dispuso reintegrar al demandante a la institución y pagarle “todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro, es decir 16 de agosto de 2007, hasta la fecha en que se produzca el reintegro” 76.

Entonces, según lo expuesto, se advierte que Alirio Jiménez Carrero no sufrió perjuicio alguno, a título de lucro cesante, pues los emolumentos que dejó de recibir por la privación de la que fue objeto fueron reconocidos y pagados posteriormente por su empleador. Incluso, sobre este punto, se advierte que en el libelo introductorio afirmó que dichos emolumentos le fueron pagados el 27 de septiembre de 201077.

Así las cosas, se negará el reconocimiento de la suma pretendida por el demandante a título de lucro cesante, conforme a los razonamientos expuestos en precedencia. 9. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. 75 Fl. 83 y 84, C. 2.

Expediente Digital. 76 Fl. 91 y 91, C. 3. Expediente Digital. 77 En efecto, se manifestó que “mediante la resolución No.428 del 17 de febrero de 2010…el señor Director General de la Policía Nacional, decide ordenar el pago de esos haberes económicos, sin ninguna clase de explicación legal, mucho menos sensata, por la mora observada. El pago se efectuó el 27 de septiembre de 2010”.

Radicado: 11001333103420100027001 (52540) Demandante: Alirio Jiménez Carrero 41 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 12 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR patrimonialmente responsables al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto Alirio Jiménez Carrero.

TERCERO: CONDENAR solidariamente al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, a pagar a Alirio Jiménez Carrero, por concepto de perjuicios morales, 35,5 SMLMV.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: SIN COSTAS.

SEXTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRÍQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado EX7