Radicado: 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante: Grupo Monarca S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., tres (03) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante GRUPO MONARCA S.A. EN REORGANIZACIÓN Demandado EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Temas Medidas cautelares.

Requisitos especiales de procedibilidad de la suspensión provisional. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Grupo Monarca S.A. en Reorganización (en adelante Grupo Monarca S.A.) contra el auto del 16 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, que dispuso lo siguiente: «PRIMERO: SE NIÉGA (sic) el amparo cautelar de suspensión provisional formulado en contra de los actos acusados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)»1.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. La Superintendencia de Sociedades, mediante auto del 5 de marzo de 2013, decretó de oficio la apertura del proceso de reorganización de Grupo Monarca S.A., lo cual llevó a la suscripción del Acta de Aprobación del Acuerdo de Reorganización entre la sociedad y sus acreedores, el 31 de enero de 2014. Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM) expidió, a cargo del Grupo Monarca S.A., un total de 55 facturas por el consumo de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado por los meses de febrero de 2017 a marzo de 2020 y de agosto de este último año a octubre de 2021.

Según la empresa de servicios públicos, dichas facturas no fueron pagadas. En consecuencia, profirió el Mandamiento de Pago Nro. 20210130197268 del 5 de noviembre de 2021 en contra de la sociedad actora por valor de $2.294’798.402, más los intereses moratorios correspondientes. La deudora formuló, contra el mandamiento de pago, las excepciones que denominó «RUPTURA DE LA SOLIDARIDAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 130 DE LA LEY 142 DE 1994», «RESPONSABILIDAD DE EPM – ENTIDAD EJECUTANTE» y «RESPONSABILIDAD DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO». 1 SAMAI.

Índice 2. PDF 21. Página 7. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante: Grupo Monarca S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 EPM, mediante la Resolución Nro. 202201300316626 del 23 de febrero de 2022, rechazó por improcedentes las excepciones que la sociedad denominó «RESPONSABILIDAD DE EPM – ENTIDAD EJECUTANTE» y «RESPONSABILIDAD DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO» porque no están previstas en el artículo 831 del Estatuto Tributario.

Además, negó la excepción relacionada con la calidad de deudor solidario porque no la encontró probada. Grupo Monarca S.A. interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, el cual fue negado mediante la Resolución Nro. 20220130083758 del 6 de mayo de 2022. EPM expidió la Resolución Nro. 0147-20220130135274 del 6 de julio de 2022 que ordenó el embargo de los dineros o saldos bancarios en cuentas corrientes y de ahorros, así como de cualquier otro título o depósito en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial en todo el país, que estén a nombre de Grupo Monarca S.A. La sociedad deudora presentó la demanda que dio inicio al proceso de la referencia, en la cual solo pretende la nulidad de las Resoluciones Nro. 202201300316626 del 23 de febrero y Nro. 20220130083758 del 6 de mayo de 2022, que decidieron las excepciones contra el mandamiento de pago.

Solicitud de medida cautelar Grupo Monarca S.A., mediante escrito separado al de la demanda, solicitó «la suspensión de la Resolución 0147-20220130135274 de fecha 06 de julio de 2022, proferida por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., a través de la cual dicha entidad, resolvió decretar el embargo de todas las cuentas Bancarias de la sociedad GRUPO MONARCA S.A. y en consecuencia, durante el tiempo que dure este proceso se ordene el levantamiento de los embargos decretados sobre las cuentas bancarias y depósitos que a cualquier título tenga GRUPO MONARCA S.A. en las diferentes entidades financieras»2.

Para fundamentar su petición, la actora transcribió los artículos 229, 230 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Luego, afirmó que el embargo decretado por EPM en el trámite del cobro coactivo le causó un perjuicio grave porque impidió el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el acuerdo de reorganización, el cual tenía fecha de vencimiento el 31 de diciembre de 2022.

Sostuvo que Grupo Monarca S.A. está sometida al régimen de la Ley 1116 de 2006, que es de orden público y de obligatorio cumplimiento. A continuación, transcribió los artículos 20 y 40 de dicha ley, de lo cual destacó que prohíben el inicio de procesos de cobro coactivo en contra de las sociedades deudoras en proceso de reorganización y que el acuerdo es de obligatorio cumplimiento para todos los acreedores, incluso aquellos que no hayan participado en él. Manifestó que la sociedad se encuentra bajo el riesgo inminente de que sus acreedores tramiten un incidente de incumplimiento del acuerdo de reorganización ante la Superintendencia de Sociedades, lo que daría lugar a la liquidación de la compañía por mandato del artículo 45 de la Ley 1116 de 2006.

Así mismo, puso de presente que, de concretarse este perjuicio, se verían afectados los acreedores, que aspiran al pago total de sus obligaciones, y los empleados, que resultarían despedidos. 2 SAMAI. Índice 2. PDF 3. Página 3. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante: Grupo Monarca S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Oposiciones a la solicitud de medida cautelar EPM solicitó negar la medida cautelar.

Fundamentó su petición en que no se cumplen los requisitos de procedibilidad del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esto es que no se acreditó la infracción de normas superiores. Manifestó que los artículos 20, 40 y 45 de la Ley 1116 de 2006, que fueron invocados como violados por la actora, regulan los procesos anteriores a la apertura del concurso y que no tengan relación con los gastos de sostenimiento o administración. Precisó que, por este motivo, los artículos 71 y 73 ibidem autorizan el cobro coactivo de los servicios públicos domiciliarios y gozan de preferencia en el pago.

Expuso los hechos que consideró relevantes y concluyó que el trámite administrativo de cobro coactivo se adelantó respetando el derecho al debido proceso y cumpliendo la Ley 1116 de 2006 y el artículo 837 del Estatuto Tributario. Sostuvo que si se ordena la medida cautelar solicitada se pone en riesgo el pago de la obligación a pesar del carácter preferente expuesto, por lo que concluyó que no procede el levantamiento de los embargos hasta que se otorguen las garantías bancarias correspondientes.

Afirmó que no se causó un perjuicio a Grupo Monarca S.A. y que todo lo ocurrido tiene causa en su falta de diligencia, pues no propuso ninguna excepción relacionada con la existencia de un proceso concursal ni solicitó la nulidad del trámite de cobro, por lo que estos son hechos nuevos que demuestran la conducta temeraria de la actora.

Destacó que el artículo 20 de la Ley 1116 de 2006 prohíbe el inicio de procedimientos de cobro coactivo en relación con obligaciones anteriores a la admisión de la empresa en el proceso concursal, por lo que no opera para deudas posteriores, como son los gastos de sostenimiento en su componente de servicios públicos. Además, indicó que los artículos 71 y 73 ibidem prevalecen sobre el referido artículo 20, pues se consideran normas posteriores debido a su ubicación dentro de una misma ley.

Expuso que la actora solicitó la suspensión provisional de la Resolución Nro. 20220130135274 del 6 de julio de 2022, lo cual no tiene relación directa con las pretensiones de la demanda que versan sobre la nulidad de las Resoluciones Nro. 202201300316626 del 23 de febrero y Nro. 20220130083758 del 6 de mayo de 2022, por lo que la solicitud de medidas cautelares no cumple con los requisitos del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, señaló que la resolución cuya suspensión provisional se solicita no es susceptible de control judicial, de tal modo que no procede la medida cautelar en virtud de lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 835 del Estatuto Tributario.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de medida cautelar. Para sustentar esta decisión, manifestó que el acto cuya suspensión provisional solicitada Radicado: 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante: Grupo Monarca S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 fue expedido luego de la apertura del proceso de reorganización empresarial y como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones causadas por la prestación de servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Con base en lo anterior, indicó que la Resolución Nro. 20220130135274 del 6 de julio de 2022 (que ordenó el embargo de cuentas bancarias de la actora) guarda una relación estrecha con el fondo del asunto, pues la demanda discute si la demandante es suscriptora del contrato de prestación de servicios públicos y si es responsable del pago de la obligación. Pese a lo anterior, indicó que el acto referido no es susceptible de control judicial, y que no existe prueba de la existencia de un perjuicio irremediable que se derive de él ni está acreditada la infracción de una norma superior.

Finalmente, arguyó que en esta etapa del proceso no es posible determinar la naturaleza ni la responsabilidad de los pagos, lo cual requiere de un análisis de fondo que determine si la obligación es exigible o no. Recursos interpuestos. La actora interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior decisión. Para estos efectos, inició transcribiendo los argumentos expuestos en la solicitud de medida cautelar y el auto impugnado, sostuvo que el Tribunal tiene razón en afirmar que la resolución cuya suspensión provisional se solicita tiene relación estrecha con el fondo del asunto.

Sin embargo, indicó que esta conclusión no guarda relación con la decisión de negar la medida cautelar, pues en este proceso se discute la legalidad del cobro coactivo, y se controvierte la validez de los embargos ordenados por EPM. Aseguró que el perjuicio irremediable se alegó en la petición de medida cautelar y se fundamentó en que la empresa puede ser sometida a un incidente de incumplimiento del acuerdo de reorganización, previsto en el artículo 45 de la Ley 1116 de 2006, lo que a su vez puede dar lugar a su liquidación. Luego, realizó transcripciones de los autos del 22 de febrero de 20163, expedido por esta Sección, y del 16 de diciembre de 20224, emitido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en los cuales se analizaron los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Traslado de los recursos EPM se opuso a los recursos interpuestos insistiendo en que no se cumplen los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 porque los artículos 71 y 73 de la Ley 1116 de 2006 autorizan el cobro coactivo de obligaciones posteriores al acuerdo de restructuración. Además, advirtió de nuevo que la resolución cuya suspensión provisional se solicitó no es un acto administrativo susceptible de control judicial, por lo que no procede su suspensión en cumplimiento del artículo 238 de la Constitución, y que la demanda no pretendió su nulidad, de tal modo que tampoco se acredita el requisito del artículo 230 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2013-00032-00 (20631). Auto del 22 de febrero de 2016. CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Proceso: 11001-03-25-000-2022-00318-00 (2598-2022). Auto del 16 de diciembre de 2022.

CP: William Hernández Gómez. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante: Grupo Monarca S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Decisión del recurso de reposición El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 14 de junio de 2023, confirmó su decisión reiterando que en esta etapa del proceso no es posible determinar la naturaleza ni la responsabilidad de los pagos, lo cual requiere de un análisis de fondo que determine si la obligación es exigible o no, y que no obra prueba de un perjuicio irremediable.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar el cumplimiento de los requisitos para decretar la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por Grupo Monarca S.A. en Reorganización. De forma preliminar, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal h) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

La actora, transcribió los argumentos planteados en la solicitud de suspensión provisional y, luego, afirmó que el Tribunal cometió un error al negar su petición después de reconocer que tiene relación con el fondo del asunto, pues al discutir la legalidad del cobro coactivo en la demanda, también controvierte la validez de los embargos ordenados durante dicho trámite.

Además, afirmó que está probado el perjuicio irremediable derivado de la Resolución Nro. 20220130135274 del 6 de julio de 2022. La Sala advierte que el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 procura que la decisión sobre la suspensión provisional únicamente constituya un estudio preliminar de legalidad, no definitivo, pues el análisis de fondo del litigio está reservado para la sentencia. Por este motivo, dispuso que la violación de las normas superiores solo puede ser demostrada, para efectos de decretar la suspensión provisional, por alguno de dos métodos especiales.

El primero consiste en el «análisis» del contenido del acto y su «confrontación» con dichas normas superiores invocadas por el demandante. Mientras que el segundo es el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud5. En este caso, se pone de presente que la demanda de la referencia no pretende la nulidad de la Resolución Nro. 20220130135274 del 6 de julio de 2022, que ordenó el embargo dentro del trámite de cobro coactivo y cuya suspensión provisional fue solicitada, sino de las Resoluciones Nro. 202201300316626 del 23 de febrero de 2022 y Nro. 20220130083758 del 6 de mayo del mismo año, que negaron las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago.

Con base en lo anterior, se concluye que los argumentos propuestos para sustentar la medida cautelar de suspensión provisional del acto que decretó el embargo no son acordes con lo previsto por el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para realizar un estudio preliminar de legalidad de los actos cuya nulidad se pretende. 5 Así se expuso por esta Sala en la siguiente providencia: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000-2018-00776-01 (26444). Auto del 29 de septiembre de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2023-00115-01 (27828) Demandante: Grupo Monarca S.A. en Reorganización Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Por lo anterior, no prospera el recurso de apelación y, en consecuencia se confirmará el auto impugnado En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad, el 16 de mayo de 2023.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN