CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN A Expediente: 70001-23-33-000-2015-00203-01 Radicación: 62.397 Demandante: Ricky Harley Castillo Velásquez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional y otro Naturaleza: Medio de control de reparación directa Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Manifiesto que acompaño el fallo de 29 de septiembre de 2023, mediante el cual se confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque las pruebas no permiten establecer que las lesiones padecidas por la víctima se produjeron como consecuencia de su pertenencia al programa social denominado “seguridad y control”; sin embargo, no comparto la ausencia de responsabilidad del Estado por los daños que pudieran sufrir las personas a quienes dentro del referido programa se les asignaron labores de vigilancia en el municipio de Tolú (Sucre), porque, a mi juicio, esas actividades sí las ponían en riesgo de sufrir o causar daños a otras personas.
En el fallo de segunda instancia se encontró demostrado que en el año 2013, el municipio de Santiago de Tolú, por conducto de la Secretaría de Desarrollo Social, auspició un programa social denominado “control y seguridad”, cuyo propósito consistió en resocializar jóvenes pandilleros a fin de que prestaran servicios a la comunidad a través de actividades sociales dirigidas, entre otras cosas, a brindar información sobre conductas delictivas, función que cumplían mediante rondas de vigilancia las cuales eran coordinadas por la Policía Nacional.
Para fundamentar la decisión se indicó que aunque se acreditó la existencia de un programa social, no se trasladó el ejercicio de funciones de policía, seguridad o de control del orden público; sin embargo, en el proceso sí se acreditó que los jóvenes expandilleros brindaban información sobre conductas delictivas, función que cumplían mediante rondas de vigilancia, actividades que por su misma naturaleza generaban riesgo de sufrir o causar daños a otras personas. 2 Cabe señalar que esta clase de programas podrían parecer útiles para la reducción o eliminación de los índices de criminalidad; sin embargo, pueden constituirse en fuente de daños para sus participantes, porque los somete a riesgos que corresponde asumir al Estado.
Frente a una situación como la anotada, la jurisprudencia1 ha sostenido que: Para la Sala no cabe duda que la utilización de civiles como colaboradores puede resultar necesaria y efectiva para el desarrollo de una misión oficial, sin embargo, los perjuicios que se llegaren a causar al particular que voluntariamente asiste a los miembros de la Fuerza Pública deben ser resarcidos por la Administración, pues la aceptación de dicha colaboración y la participación de esos civiles generó una circunstancia extraordinaria para quienes con buenas intenciones ayudaron al desarrollo de un servicio a cargo del Estado.
En efecto, cuando la Administración saca provecho y se beneficia de la colaboración ocasional de un particular y lo expone a un riesgo que finalmente le causa un perjuicio a él, a sus familiares y a terceros, se compromete la responsabilidad de la entidad pública, aunque la misma no se derive de una falla del servicio. En estos términos la doctrina2 ha señalado: Así pues, en la medida en que la Administración saca beneficio de la colaboración que recibe a título permanente y ocasional, profesional o desinteresado (benévolo), parece equitativo que las personas que sufren daños al participar en el cumplimiento de sus misiones, -y desde luego sus parientes y otros afectados según las circunstancias-, tengan la ventaja de un régimen de responsabilidad sin culpa sobre la base del riesgo-beneficio, que completa y precisa el criterio del riesgo-peligro.
Además, la indemnización sobre este fundamento del perjuicio sufrido por el colaborador benévolo confirma que la noción administrativa de “riesgo” no puede asimilarse al solo concepto de “peligro” […] La lucha contra el terrorismo revela todo el interés de la aplicación de esta teoría jurisprudencial a los colaboradores benévolos de los servicios de policía. Esta parece adaptarse bien a este tipo de contencioso en un momento en que, con bastante frecuencia, las autoridades demandan a cada ciudadano tener una actitud y colaborar en el combate contra los terroristas señalándoles los objetos o comportamientos sospechosos.
Reconoce la Sala que dicha colaboración casual, voluntaria y sin vínculo laboral o contractual a favor del Estado puede presentarse y que la misma no necesariamente constituye una falta; más aún, en muchos casos esa colaboración puede resultar necesaria para el cumplimiento de un servicio público, por lo cual los daños que se deriven de la misma por la exposición de los particulares a un riesgo anormal debe ser indemnizada por la Administración. La jurisprudencia francesa ha aceptado la responsabilidad de la Administración cuando se causa un daño a un colaborador ocasional del servicio público, tanto para quienes han sido requeridos obligatoriamente por ella como para quienes voluntariamente han aceptado la solicitud, reconociendo una imputación sin falta que se configura a partir del momento en el cual el daño se produjo para 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de agosto de 2008, rad. 47001-23-31-000-1995-03986-01(16413).
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro. “La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública”. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez 2003. 3 los particulares que de manera benévola y espontánea intervinieron en el desarrollo de un operativo oficial, especialmente, dice la jurisprudencia, cuando se trata de actividades de socorro3.
En este caso se encuentra acreditado que la víctima y otros jóvenes ex pandilleros participaron en el programa “control y seguridad”, dentro del cual colaboraban suministrándoles información relacionada con la comisión de conductas punibles, por lo que sin tener con las entidades demandadas algún tipo de vinculación laboral o contractual, fueron sometidos a los riesgos que generaba tal actividad.
Tal como se explicó en el fallo de 29 de septiembre de 2023, en el programa social del que hicieron parte los jóvenes ex pandilleros no se les delegó una función de seguridad o de control del orden público propias de la Policía Nacional o el Ejército Nacional, pero sí se les asignó, entre otras labores, actividades de control encaminadas a brindar información sobre eventuales actividades delictivas, las cuales los exponía a una situación de vulnerabilidad, en consideración a su falta de preparación en la materia y a los señalamientos de los grupos ilegales por ser colaboradores de la Fuerza Pública.
En efecto, según el testimonio rendido por el señor Rafael Ávila Mercado, quien hizo parte del programa, “cuando yo veo voy a darle el auxilio a mi compañero me han dicho: ‘eso les pasa por sapos, por ser sapos de la Policía’”. Como se puede apreciar, la promoción de dicho programa, a pesar de sus buenas intenciones, como lo eran la reinserción social de jóvenes expandilleros les generaba un riesgo extraordinario derivado del hecho de delatar a los infractores de la ley penal, a fin de obtener información que sería entregada al municipio de Tolú y a la Policía Nacional.
En este sentido, no puede servir de justificación para desestimar la responsabilidad de las entidades demandadas el argumento referente a que no se trasladó el ejercicio de funciones de policía, seguridad o de control del orden público, porque el plenario sí demuestra que, con la asignación de actividades dirigidas a brindar información sobre conductas delictivas mediante rondas de vigilancia, se les sometió a un riesgo anormal, dado que, de acuerdo a los mandatos constitucionales, son las autoridades las que deben velar por la protección de los derechos de los ciudadanos. 3 Tomado del libro “La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública”, antes citado: C.E., Sect., marzo 5 de 1943, Chaval, Rec.
P. 62 y C.E., Ass. 30 de noviembre de 1945, Faure, Rec. CE, p. 245. 4 En síntesis, no se comparte el argumento consistente en que no resulta procedente calificar como un riesgo creado por la Administración demandada una obra social que propendía por la realización de actividades dirigidas a jóvenes con problemas de comportamiento para que se acercaran, a través de un trabajo social, hacia la legalidad, porque en la demanda no se imputa la creación de un riesgo por participar en el programa, sino por las funciones aparentemente asignadas a los jóvenes relativas a realizar rondas de seguridad con el fin de evitar la comisión de delitos y entregar a los delincuentes a las autoridades para su judicialización; no obstante, comparto la decisión final porque -insisto- no está acreditado que el daño tuviera relación causal con la implementación o ejercicio de ese programa.
En esos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Respetuosamente, firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada