11001031500020230557500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de noviembre de 2023 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que se reclamó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, en su calidad de docente vinculado al FOMAG.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Jhon Edinson Hinestroza Ramírez contra el Tribunal Administrativo de Antioquia. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 28 de septiembre de 2023, Jhon Edinson Hinestroza Ramírez, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y acceso a la administración de justicia, así como de los principios de seguridad jurídica y (se trascribe) “perpetuatio jurisdictionis, desconocimiento del precedente vertical” y situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, con ocasión de la Sentencia de 31 de agosto de 20232, proferida por la autoridad 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Es preciso señalar que si bien en el escrito de tutela se hace referencia a que la fecha de la providencia enjuiciada es el 1 de septiembre de 2023, lo cierto es que, una vez revisados los anexos al mismo escrito, se advirtió que la sentencia había sido dictada el 31 de agosto de 2023.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA en la sentencia proferida el día 01/09/2023, en el expediente rad. No. 05001333303620220027101, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada.. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) Jhon Edinson Hinestroza Ramírez trabaja como docente oficial y se vinculó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) después de 1990, por lo que, a su juicio, le debían reconocer y pagar las cesantías bajo el régimen anualizado. 5. 2) El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al FOMAG las cesantías por los servicios que prestó el señor Hinestroza Ramírez en 2020. 6. 3) El 5 de octubre de 2021, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. 7. 4) Mediante el acto administrativo No. 202130528084 de 24 de noviembre de 2021, la Secretaría de Educación de Medellín negó lo solicitado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 8. 5) Por lo anterior, el señor Hinestroza Ramírez presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener la nulidad del aludido acto administrativo, tras considerar que se desconoció la norma aplicable al caso en concreto, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, junto con el principio de favorabilidad. 9. 6) Mediante Sentencia de 7 de diciembre de 2022, el Juzgado 36 Administrativo de Medellín negó las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de su decisión, indicó que se apartaba de la Sentencia SU-98 de 2018, toda vez que los supuestos fácticos fueron disímiles, pues el asunto que resolvió la sentencia de unificación versó sobre un docente que no estuvo afiliado al FOMAG. 10. Así mismo, señaló que las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, no resultaban aplicables a los docentes vinculados al FOMAG, ya que el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, que regula las cesantías a favor de los docentes oficiales, (a) no contempla un plazo máximo para pagar dicha prestación, ya que, no existe la obligación de consignación anual de cesantías por las entidades territoriales al FOMAG, sino la obligación de rendir un reporte de las mismas, entonces, la sanción e indemnización reclamadas resultan incompatibles en virtud del principio de inescindibilidad normativa y, (b) establece un interés sobre las cesantías anualizadas, precepto que resulta más beneficioso que el señalado en el régimen general, sin establecer una consecuencia por su pago tardío. 11. 7) La anterior decisión fue apelada por el demandante, quien consideró que no sólo la ley, sino la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, contemplaron la aplicación, de manera pacífica, de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones al resto de empleados públicos. 12. 8) En Sentencia de 31 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia apelada, tras determinar que no le era aplicable la sanción contenida en las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975, porque a la parte demandante la cobijaba el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, misma que no contempla un plazo máximo para consignar las cesantías ni sus intereses.

Precisó que, en función de los principios de autonomía e independencia judicial, “los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen una regulación especial contenida en la Ley 91 de 1989 para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses”, razón por la cual no se extiende a éstos los efectos de La Ley 50 de 1990. 13.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución por: (1) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 la no aplicación del principio de favorabilidad y, con ello, el desconocimiento del artículo 13 y 53 de la Constitución Política; y (2) la falta de reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación del auxilio de cesantías en el respectivo fondo.

Cargo que, además, adujo, se encuadraba en un defecto sustantivo. 14. Señaló, igualmente, que se desconoció el precedente, toda vez que, tanto la Corte Constitucional3 como el Consejo de Estado4, reconocieron a favor de los docentes oficiales el derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantías, es decir, aplicaron las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad y la ausencia de regulación. Incluso, citó providencias de tribunales y juzgados administrativos en las que también se reconoció ese derecho. 15.

Manifestó que hubo una interpretación restrictiva sobre la aplicación de la sanción moratoria por parte del Tribunal Administrativo de Antioquia en la decisión reprochada, puesto que (se trascribe) “a los maestros deben tratarse en igualdad de condiciones, que al resto de empleados públicos del país5”. En esa medida indicó que, el Ministerio de Educación Nacional debía consignar las cesantías al FOMAG antes del 15 de febrero de cada anualidad, so pena de incurrir en mora. 16.

Así las cosas, frente a los argumentos del tribunal demandado de que no existía norma jurídica que contemplara la sanción moratoria, ni un precedente consolidado que obligara a acatarlo, precisó que la Ley 50 de 1990 se aplicaba a los docentes por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, así como los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003.

Además, señaló que no se requería de una sentencia de unificación, sino de (se trascribe) “una clara aplicación del contenido de la ley, los decretos y la interpretación regularmente aceptada por el H. Consejo de Estado en torno a la materia”. 3 Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019, SU-41 de 2020. 4 Sentencias de 6 de agosto de 2020, Rad.

No. 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-16); 24 de enero de 2019, Rad. No. 76001-23-31-000- 2009-00867-01, No. Interno: 4854-2014; 29 de julio de 2019, Rad. No. 11001-0315-000-2018-03499- 01; 2 de diciembre de 2019, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-00173-01 (1688-16); 10 de junio de 2020, Rad. No. 08001- 23-33-000-2014-00208-01; 22 de octubre de 2020, Rad.

No. 08001-23-31-000- 2014-00254-01 (4960-2017); 12 de noviembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000- 2014-00132-01; 17 de junio de 2021, Rad. No. 08001-23-31-000-2014- 00815-01 y Rad. No. 08001-23-33-000-2015-00331-01; 4 de noviembre de 2021, Rad. No. 19001-23-33-000- 2015-00445- 02(0483- 20); 25 de noviembre de 2021, Rad. No. 08001-23-33-000-2014-01127-01 (1002- 2021) y Rad.

No. 40001-23- 40-000-2017-00134-01 (2208-2020); 11 de noviembre de 2021, Rad. No. 080001-23-40- 000-2015-90008-01 (2387-2020) y Rad No. 080001-23-40-000- 2014-90022-01 (5154- 2016); 20 de enero de 2022, Rad No. 080001-23-33-000-2017-00931- 01 (1001-2021); 28 de abril de 2022, Rad. No. 76001-23-33-000- 2013-00756-01 (2224-2020); 9 de mayo de 2022, Rad.

No. 080001-23-40-000-2017- 00795-01 (2659-2020); 19 de mayo de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019-00359-01 (4004-2021); 1 de julio de 2022, Rad. No. 47-001-23-33- 000-2019- 00376-01 (4462-2021); 22 de agosto de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-00509-01 (2140-2020); 22 de septiembre de 2022, Rad. No. 08-001-23-33-000- 2015-90124- 01 (2394-2020); 19 de enero de 2023, Rad.

No. 76-001-23-31-000-2012-00212-02 (4470-2021) y 26 de enero de 2023, Rad. No. 47001-23-33-000-2018-00231-01 (0871-2020). 5 En concordancia, expresó que (se trascribe) “(…) las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma, como se liquidan a los a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado”.

Adicionalmente, afirmó que la tutela tenía relevancia constitucional porque no se debatía un asunto de simple legalidad sino aspectos como la ausencia de garantía de igualdad en el trato jurídico, los principios de seguridad jurídica y confianza legítima respecto de la existencia de varias posturas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en lo atinente a la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales, y la trasgresión del derecho a la seguridad social y al principio de favorabilidad.

En ese orden de ideas, señaló que la acción constitucional no fue presentada como una instancia adicional. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros6 18. La Fiduprevisora en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, destacó que la modalidad de administrar los recursos para el pago de cesantías en cuentas individuales correspondía exclusivamente a las entidades administradoras creadas por la Ley 50 de 1990, y no al FOMAG, creado por la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, por lo que en este último evento no podría configurarse la sanción moratoria. 19.

Afirmó que hubo una indebida interpretación de la jurisprudencia por parte del accionante, ya que las circunstancias fácticas del caso que resolvió la Corte Constitucional en la Sentencia SU-98 de 2018 no correspondían a las suyas. Además, los pronunciamientos del Consejo de Estado decidieron casos en donde las pretensiones no prosperaron por estar prescritas.

Aunado a ello, solicitó su desvinculación. 20. El Tribunal Administrativo de Antioquia, expuso que, en la sentencia enjuiciada, se acogió la premisa según la cual “los docentes oficiales afiliados al FOMAG tienen una regulación especial en la Ley 91 de 1989”. Por tal razón, no hay lugar a reconocer la sanción por mora en la consignación de sus cesantías, al no extenderse los efectos la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG.

Agregó que no resultaba aplicable la Sentencia SU-098 de 2018 por referirse a supuestos fácticos diferentes a los del caso bajo estudio del proceso ordinario No. 05001-33-33-036-2022-00271- 01. Por último, consideró que el accionante buscó reabrir un debate que se surtió en el proceso ordinario respecto de la interpretación de la ley que dio origen a la controversia judicial.

Es decir, que pretende que el juez de tutela actúe como una instancia adicional. 6 Mediante Auto de 6 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Antioquia, y (3) vincular al Juzgado 36 Administrativo de Medellín, al Distrito de Medellín, al Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como terceros interesados en el proceso.

El Ministerio de Educación Nacional se opuso al amparo solicitado. Manifestó que la acción de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, pues pretende que se reviva un debate frente al problema jurídico que sometió al conocimiento del juez ordinario, mismo que ya fue resuelto con decisiones que ostentan fuerza de cosa juzgada.

Además, aclaró que la Sentencia SU-098 de 2018 no era aplicable al caso concreto, pues la situación fáctica que en ella se resolvió, no comparte similitud con los hechos en los que se sustentó el caso concreto. 22. El distrito de Medellín manifestó que la acción de tutela era improcedente, pues 1) no superó el requisito de subsidiariedad, dado que lo pretendido por la parte actora debía ser tramitardo por el mecanismo extraordinario de unificación de jurisprudencia y, 2) se utilizó la acción de tutela como una instancia adicional para debatir y probar hechos que no fueron discutidos en el proceso ordinario. 23.

El Juzgado 36 Administrativo de Medellín allegó copia digital del proceso No. 05001-33-33-036-2022-00271-00/01, sin embargo, no rindió informe.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Identificación de derechos 2.2 Solicitud de desvinculación. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Identificación de derechos 24. Pese a que la parte actora señaló en su solicitud de amparo como violados varios derechos y principios constitucionales, esta Sala detendrá su estudio en el derecho al debido proceso, comoquiera que la presunta vulneración de las garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial y, en tal sentido, cobra relevancia estudiar si fue lesionado este derecho durante el desarrollo del trámite judicial ordinario.

Asimismo, la presunta vulneración de las demás garantías invocadas fue presentada como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado este derecho, existiría razón suficiente para conceder el amparo. 2.2. Solicitud de desvinculación 25. En relación con la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, la Sala la negará porque (1) su vinculación se hizo en calidad de tercero interesado en el proceso y (2) la eventual decisión de amparo de los Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 derechos fundamentales que reclama la parte actora podría llegar a tener incidencia en el proceso ordinario en el que actuó. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 26.

La Sala considera que no se superó el requisito de relevancia constitucional, por las razones que pasan a explicarse: 27. Para la Corte Constitucional, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales.

En consecuencia, el juez debe analizar (se trascribe): “(i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental; (ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales” 8. 28.

Además, ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales9. 29. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela10 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia11; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad12. 7 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 8 Corte Constitucional, Sentencias SU 573 de 2019, SU 128 de 2021 y SU 215 de 2022. 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 11 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 12 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 30.

De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. 31.

Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe) “al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, por ser la aplicabilidad de la sanción moratoria, prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a docentes oficiales afiliados al FOMAG, un asunto económico y de mera legalidad. 32.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en varios defectos, la Sala evidenció que reiteró los mismos argumentos que expuso en el proceso ordinario, concretamente, en la demanda13 y en el recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia de 7 de diciembre de 202214. Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un 13 “Tanto el Honorable Consejo de Estado, como la Corte Constitucional, no habían tenido la oportunidad de pronunciarse, antes del año 2018 de MANERA UNIFICADA sobre la aplicabilidad o no del contenido del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, habiendo encontrado que no existe ninguna razón para que una vez vencido el 15 de febrero de cada anualidad, las cesantías de los maestros de régimen anualizado no sean consignadas al FOMAG, pues el régimen de cesantías de los docentes y los demás servidores públicos del país es exacto, de hecho, el cambio de régimen retroactivo a régimen anualizado, fue efectuado desde el 29 de diciembre de 1989 a los maestros, cuando el resto de servidores públicos del país fue realizado un año con posterioridad.

(…) A partir del artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se establece el régimen anualizado de cesantías para los servidores públicos del orden nacional e incluso claramente se determina QUE SIN IMPORTAR LO QUE EXPRESE LA LEY 91 DE 1989 (…). Así mismo procedió la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017 (…) precisó que los docentes oficiales hacen parte de la categoría de empleados públicos(…), concluyendo entonces que les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial y específicamente advirtió, que cuando el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de las cesantías de los docentes oficiales se rige por la normatividad vigente y aquellas que se expidan en el futuro para los empleados públicos del orden nacional, se refiere a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, así como a la ley 50 de 1990 y ley 344 de 1996, que resultan aplicable a toda categoría de empleado público nacional o territorial, incluyendo entonces claramente a los docentes, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de sus destinatarios, la sanción por el pago tardío de las cesantías ya sea por: 1.

Su inoportuna consignación antes del 15 de febrero de cada año, 2. El no pago de intereses antes del 30 de enero de cada año o, 3. La demora en su reconocimiento y pago cuando ha sido solicitado su acumulado para ser utilizado para compra de vivienda, pago de sus estudios o pago de hipoteca, como lo contempla la utilización de las misma en la ley”. 14 “(…) la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.

(…) Los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas.

(…) La aplicación de la norma general del artículo 99 de la ley 50 de 1990, no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio.

(…) Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional. Tales argumentos fueron abordados y resueltos por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual confirmó la sentencia apelada, tras concluir (se trascribe): “(…) el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ni al reconocimiento y pago de la indemnización, por el no pago de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

Los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuentan con un régimen especial para el reconocimiento, liquidación y pago de sus cesantías e intereses a las cesantías, consagrado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo n.° 39 de 1998. En el régimen especial de la Ley 91 de 1989, no se encuentra la obligación de consignar las cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, tampoco se consagra la sanción por mora en la consignación de las cesantías (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) o la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías (artículo 1° de la Ley 52 de 1975).

Los fondos privados de cesantías creados a través de la Ley 50 de 1990 y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, tienen naturaleza y finalidades distintas, pues los recursos de este último son manejados bajo el concepto de unidad de caja, sin que sea procedente consignarle a cada docente, en una cuenta individual, sus cesantías, ya que todos los recursos que ingresan al Fondo del Magisterio son destinados a cubrir las prestaciones económicas cuando estas sean exigibles.

La liquidación de los intereses a las cesantías en el FOMAG se realiza sobre el acumulado total de las existentes al 31 de diciembre de cada año; mientras que, en los fondos privados, los intereses se calculan respecto a la suma causada en el año anterior o en la fracción que se liquida. Las conclusiones de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional no resultan aplicables al demandante, toda vez que esta decisión analizó unos supuestos fácticos y jurídicos diferentes, se trataba de un docente nombrado en provisionalidad, a quien se le terminó su vinculación, le liquidaron sus prestaciones sociales definitivas y no estuvo afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en este caso se trata de un docente a quien no se le ha terminado su relación laboral y que se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” 33.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de la intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre los reparos que formuló la parte actora contra la sentencia apelada. En ese orden, se reitera que lo pretendido por la accionante fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional, pese a que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con fundamento normativo y jurisprudencial, dejó claro que la sanción moratoria, prevista en la Ley 50 de 1990, por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas o de sus intereses, no valido en sí mismo para negar su acceso.

(…) Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-05575-00 Demandante: Jhon Edinson Hinestroza Ramírez Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 10 de 11 cobijaba a los docentes oficiales, determinación que lo llevó a apartarse de la Sentencia SU-98 de 2018 de la Corte Constitucional. 34.

Aunando a lo anterior, no puede perderse de vista que, recientemente, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su postura frente al tema que aquí interesa y dispuso (se trascribe) “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.”15 35. Así las cosas, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional16. 2.4.

Conclusión 36. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará la improcedencia de la tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación formulada por la Fiduprevisora SA, por lo expuesto en esta providencia. 15 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. 16 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin17.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co.