REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Demandantes: CONSTRUCTORA PINAMAR LTDA Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - ERROR JUDICIAL Y DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Síntesis del caso: la sociedad constructora Pinamar Ltda demanda por la pérdida de oportunidad que dice se le causó a raíz de dos situaciones particulares, por un lado, por el supuesto error judicial en que la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta incurrió -dentro del proceso penal seguido en contra de los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo por los delitos de estafa y fraude procesal- por el hecho de haber dictado las resoluciones del 26 de octubre de 2009 y 4 de noviembre del mismo año que prohibieron la enajenación de un bien inmueble y ordenaron su embargo y, por otro, por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que dio lugar a la prescripción de la acción penal en el referido proceso penal.

La Sala confirma el fallo de primera instancia que negó las pretensiones, pues, no se probó el daño antijurídico. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 331 a 335 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 25 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 309 a 325 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

CUARTO: Déjense las constancias de rigor en el sistema Tyba”. (fl. 324 vuelto a 325 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 2 I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 17 de marzo de 2014 (fl. 1 cdno. 1) ante la oficina de reparto de los Juzgados Administrativos de Santa Marta (Magdalena)1, el señor Enrique Rafael Púa Pardo, representante legal de la sociedad Constructora Pinamar Ltda, por medio de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (fls. 1 a 14 cdno. 1) con las siguientes súplicas: “PRIMERO: Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios morales (sic) materiales y por pérdida de oportunidad causados a la sociedad demandante.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaración anterior, la parte demandada deberá pagar la parte actora, los siguientes perjuicios: PERJUICIOS MORALES: A la sociedad demandante, el equivalente a CIEN (100) Salarios Mínimos Legales Vigentes, “S.M.L.V.”, teniendo en cuenta que la misma se vio afectada en su buen nombre, tanto por el error judicial como por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, impidiéndole su desarrollo corporativo, toda vez que por haberse sacado del comercio el inmueble embargado, el proyecto habitacional no cobró vida, y la sociedad como tal no pudo desarrollarse jurídicamente, amén del descrédito por su incumplimiento en la puesta en marcha del proyecto habitacional, por circunstancia (sic) atribuibles a la administración de justicia. El Salario Mínimo para la época de la presentación de la solicitud de conciliación asciende a SEIS CIENTOS (sic) DIESCISEIS (sic) MIL PESOS M/L. ($616.000,oo).

Total Perjuicios Morales: SESENTA Y UN MILLONES SEIS (sic) CIENTOS MIL PESOS M/L ($61.600.000), sin indexación. PERJUICIOS MATERIALES. - Daño Emergente: Como se señaló en el último hecho, la sociedad demandante debió acudir a un préstamo por la suma de NOVENTA MILLONES DE PESOS M/L ($90.000.000,oo) el cual está respaldado por un pagaré cuyo beneficiario es el señor JORGE HERRERA HERRERA, suma que fue invertida en el proyecto, pero se constituyó en un pasivo cierto, por el 1 La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo de Santa Marta quien, por auto del 18 de septiembre de 2014, lo remitió por competencia al Tribunal Administrativo del Magdalena por el factor cuantía (fl. 428 cdno. 2).

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 3 hecho de haberse sacado del comercio por parte de la entidad demandada, el inmueble de propiedad de la demandante. PERJUICIOS POR LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD Se estiman los mismos en SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS M/L. ($600.000),oo, suma que equivale a un poco más del 25% de la utilidad esperada (oportunidad perdida) dentro del presupuesto de obra que hace parte de la memoria descriptiva del Edificio SION 28, de la CONSTRUCTORA PINAMAR LIMITADA.

TOTAL PERJUICIOS RECLAMADOS: SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS MIL (sic) PESOS M/L. ($751.600.000,oo), suma que deberá indexarse, conforme viene pedido en todos y cada uno de los perjuicios detallados.

TERCERO: Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: Que se condene en costas a la parte Demandada”. (fls. 11 a 12 cdno. 1 – negrillas, subrayado y mayúsculas sostenidas del texto original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones se narró, en síntesis, lo siguiente (fls. 1 a 7 cdno. 1): 1) El 1º de julio de 2008, el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía presentó ante la Fiscalía General de la Nación denuncia penal en contra de los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo por los delitos de estafa y fraude procesal. 2) En la denuncia, el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía narró que i) mediante escritura de compraventa número 2188 del 27 de diciembre de 1978 otorgada en la Notaría Primera de Santa Marta (Magdalena) del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 080-4342 con código catastral número 018017012, por compra efectuada a la señora Aura Ester Salomé Martínez, adquirió el inmueble como parte del lote número 55 de la urbanización La Gloria de las playas de Salguero del distrito de Santa Marta (Magdalena); ii) si bien el lote que compró es colindante con un predio de propiedad del señor Freddy Jesús González Púa según la matrícula inmobiliaria número 080-30900, no lo es menos que también ocupa una parte del lote del señor Freddy Jesús González Púa, razón por la cual Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 4 inició un proceso ordinario de pertenencia que fue conocido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta con el número de expediente 243 donde figura como demandante el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía y como demandado el señor Freddy Jesús González Púa; iii) el 28 de agosto de 1998, entre las partes del citado proceso número 243 surtido ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta se suscribió un convenio transaccional que permitió la culminación del proceso y que, a su vez, conllevó a que las medidas cautelares que en su momento habían sido decretadas fueran levantadas y, iv) los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo cometieron el delito de estafa y fraude procesal, pues, según el denunciante, no cumplieron el acuerdo transaccional del 28 de agosto de 1998. 3) La investigación penal le correspondió a la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta quien, mediante resolución del 26 de octubre de 2009, ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta (Magdalena) abstenerse de realizar cualquier enajenación o transacción correspondiente a los inmuebles identificados con los números de matrículas inmobiliarias 080-4342 y 080-30900, hasta tanto se determinara la “litis” sobre esos dos lotes de terrenos. La mencionada orden de prohibición de enajenación fue inscrita el 9 de noviembre de 2009 por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta en el respectivo certificado de tradición (anotación no. 7). 4) El 28 de octubre de 2009, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta practicó inspección judicial en las instalaciones del Instituto Geográfico Agustín Codazzi de Santa Marta en compañía de un perito topógrafo para verificar la existencia de los números catastrales 01-08-0017-012 y 01-8-017-004 pertenecientes a la matrícula inmobiliaria número 080-30900;

“en dicha diligencia se entregó al funcionario judicial la copia de la resolución número 47001-0047-95 de fecha 18 octubre de 1995, en la que se evidencia la cancelación del código catastral número 01-08-0017-0012-001 que correspondía al señor Francisco Fabio Trujillo Mejía, acto administrativo que no fue controvertido y que se encontraba debidamente ejecutoriado; igualmente, se evidenció la existencia de un error por parte del IGAC que incluyó dentro del predio del señor Freddy Jesús González Púa el disputado por el denunciante, inmueble que debía ser incorporado Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 5 a otra carta catastral toda vez que la correspondiente al predio del señor González Púa nunca había sido mutada” (fl. 3 cdno. 1). 5) Quiere decir lo anterior que para la fecha de la inspección judicial ya existía plena claridad de la improcedencia e inconducencia de la denuncia elevada por el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía, de manera que no existía motivo para continuar con la investigación penal ni mucho menos para dictar la resolución que “prohibió” la enajenación del inmueble de propiedad de la sociedad Constructora Pinamar Ltda identificado con matrícula inmobiliaria número 080-30900 -quien desde diciembre de 1997 lo adquirió por compra que realizó al señor Freddy Jesús González Púa-, máxime si se considera que para la época en que supuestamente acaecieron los hechos denunciados ya había transcurrido un lapso que excedía en demasía la prescripción de la acción penal. 6) Por resolución del 29 de octubre de 2009, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta solicitó al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta copia de la providencia en la que constara la terminación del referido proceso número 243, y en providencia del 4 de noviembre de 2009 i) citó a los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo a diligencia de indagatoria y, ii) “ordenó el embargo especial del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria número 080-30900 y código catastral número 010- 8017004 donde se encontraba englobado el inmueble propiedad del señor Francisco Fabio Trujillo Mejía cuya matrícula inmobiliaria es el 080-4342” (fl. 4 cdno. 1). 7) Luego de ser escuchados en indagatoria, la Fiscalía Catorce Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Santa Marta mediante resolución del 29 de junio de 2011 se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en contra de los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Pua Pardo por los delitos de fraude procesal y estafa y, al mismo tiempo, i) decretó la preclusión de la investigación en favor de los mencionados y, ii) ordenó levantar la medida cautelar que pesaba sobre los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias números 080-4342 y 080-30900.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 6 8) Contra la anterior decisión la parte civil presentó recurso de apelación que fue resuelto el 6 de diciembre de 2011 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, quien, no solo la confirmó, sino que, además, resaltó que en el momento en que se presentó la denuncia penal -el 1° de julio de 2008- ya se había configurado la prescripción de la acción penal. 9) En las resoluciones del 26 de octubre de 2009 y 4 de noviembre del mismo año se configuró un error judicial, en la medida en que con estas decisiones se ordenó una serie de medidas cautelares que nunca debieron ser decretadas por el hecho de haber existido la prescripción de la acción penal. 10) El error judicial que se cometió en dichas decisiones “le impidió a la sociedad demandante tener la oportunidad de obtener una utilidad con la venta de los apartamentos que construiría en el inmueble” (fl. 6 cdno. 1), el cual estuvo fuera del comercio desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 31 de enero de 2012, pues, iba a desarrollar -en dicho inmueble- la construcción del edificio multifamiliar “SION 28” compuesto por varios apartamentos para la venta. 11) De igual forma se generaron perjuicios materiales porque: i) en su momento realizó los trámites de rigor con la dirección de planeación del distrito de Santa Marta (Magdalena) y la curaduría no. 1 para obtener los permisos de construcción del edificio multifamiliar denominado SION 28; ii) el señor Jorge Herrera Herrera le facilitó la suma de $90.000.000 -respaldados en un pagaré-, los cuales serían utilizados para financiar la construcción del proyecto de vivienda e iniciar el proceso de preventa; sin embargo, como consecuencia de la limitación del derecho de dominio impuesta por la Fiscalía General de la Nación no pudo iniciar el proyecto de vivienda, ante lo cual el señor Jorge Herrera Herrera vendió el título valor - pagaré- a la señora María de los Milagros Otero, quien, en calidad de acreedora instauró demanda ejecutiva contra la sociedad Constructora Pinamar Ltda, proceso dentro del cual se ordenó el embargo y secuestro del inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria número 080-30900, lote 55 de la urbanización La Gloria, localizado en el distrito de Santa Marta en la carrera 2 no. 6 – 28, Playa Salguero, Rodadero Sur.

En el momento de la presentación de la demanda de la referencia aún no se había terminado el proceso ejecutivo. Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 7 12) De igual forma, la sociedad Pinamar Ltda se vio afectada, pues, de un lado, quedó como deudora de la señora María de los Milagros Otero y, de otro, porque el señor Jorge Herrera debió ser vinculado como accionista de la constructora aquí demandante como “una forma de compensar y evitar mayores perjuicios” (fl. 6 cdno. 1) lo cual disminuye notablemente la masa accionaria de la compañía, todo ello generado por el error judicial y por el anormal funcionamiento de la administración de justicia en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, que constituye un evidente perjuicio material en la modalidad de daño emergente. 13) La decisión de la Fiscalía General de la Nación, cuando embargó el inmueble en donde se adelantaría el proyecto habitacional, también le generó perjuicios “morales”, pues, afectó la credibilidad de la accionante ya que no pudo concretar con algunos empresarios la inversión que se usaría para la construcción de las viviendas. 3.

Contestación de la entidad demandada Por auto del 6 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda (fls. 444 a 445 vlto. cdno. 2) y ordenó la notificación personal del representante legal de la entidad accionada quien contestó la misma así: 1) No se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar la responsabilidad patrimonial extracontractual en su contra, porque obró de conformidad y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 250 de la Constitución Política. 2) La prescripción de la acción penal se dio como consecuencia de la inactividad de la parte civil, quien no impulsó la actuación penal, de manera que se configuró “la culpa exclusiva de la víctima” como causal que exonera a la administración de justicia de responsabilidad. 3) La medida cautelar que se decretó sobre el inmueble fue emanada en cumplimiento de un deber legal y conforme a los parámetros de ley (artículo 60 de la Ley 600 de 2000), la cual, posteriormente, fue levantada de acuerdo con la prueba aportada; el embargo del bien no implicaba que no pudiera ser enajenado Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 8 con previa autorización del ente investigador; la propiedad continuaba en cabeza del demandante porque solo era objeto de una medida preventiva ya que se encontraba relacionado a un proceso penal. 4) La parte demandante en ningún momento de la actuación solicitó el desembargo del inmueble ni presentó el incidente previsto en el artículo 61 de la Ley 600 de 2000. 5) Tampoco resulta de recibo la condena al pago de perjuicios toda vez que, si bien el ente investigador ordenó el embargo de la propiedad, no lo fue menos que sobre el bien existía de manera previa otra medida cautelar, en concreto, el Juzgado Tercero Civil Municipal de Barranquilla (Atlántico) decretó un embargo sobre el mismo inmueble el cual se mantuvo vigente desde el 8 de noviembre de 2001 hasta el 1° de diciembre de 2009, es decir, que la medida cautelar decretada por la fiscalía no tenía prioridad en el orden de embargos, además, el 31 de enero de 2012, fecha en que se canceló la medida por parte del ente investigador, se registró otra medida de embargo, esta vez, decretada por parte del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla (Atlántico). 6) No se encuentra probado que se afectó el “buen nombre” de la sociedad Pinamar Ltda (fls. 455 a 466 cdno. 2). 4.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, en providencia del 25 de abril de 2018 (fls. 309 a 325 cdno. apelación) negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos: 1) No se demostró el daño antijuridico, la sociedad demandante alega que con ocasión de las decisiones de la Fiscalía General de la Nación perdió la oportunidad de construir el complejo habitacional SION 28, sin embargo, una revisión de las pruebas que obran en el expediente de la referencia da cuenta que i) el 17 de febrero de 1997 se otorgó la licencia de construcción para la construcción del edificio de apartamentos con una vigencia de 24 meses, lo cual significa que cuando la fiscalía comenzó la investigación ya la licencia se encontraba vencida y Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 9 no se aportó prueba que la sociedad Constructora Pinamar Ltda inició, de manera posterior, la ejecución del proyecto y, ii) si bien en el año 2008 la demandante solicitó otra licencia de construcción, lo cierto es que no pagó los gastos de liquidación que le fueron solicitados por la Curaduría Urbana no. 1 -requisito previo para la adjudicación de la licencia-, de manera que para la fecha del 4 de noviembre de 2009 -día en el cual el ente investigador profirió la resolución que ordenó el embargo de propiedad de la aquí actora- en realidad no contaba con una “garantía real” de llevar a cabo el complejo habitacional Edificio SION 28, en otras palabras, el daño alegado es apenas hipotético. 2) Como consecuencia de la denuncia presentada era necesario iniciar la investigación penal, la cual solo pudo concluir que la acción penal prescribió luego de revisar el material probatorio allegado, esto es, se requirió de una evaluación conjunta de documentos para llegar a la conclusión sobre la prescripción. 3) Asimismo, quedó demostrado que la medida cautelar de embargo impuesta por la fiscalía no reviste error judicial ya que fue impuesta luego de un análisis exhaustivo del material probatorio que sugería la existencia de indicios graves sobre la existencia de los delitos denunciados, para ello se verificó “la existencia anteriormente del predio con No. predial 01-8-0017-0012 cuyo propietario era del señor FRANCISCO FABIO TRUJILLO MEJÍA y que actualmente hace parte del predio con No. predial 01-08-017-004 cuyo propietario es el señor FREDY JESÚS GONZÁLEZ PÚA, además de no aparecer anotación alguna en el certificado de tradición y libertad correspondiente al inmueble de propiedad del denunciante cuya matrícula es el 080-4342 expedido por la Oficina de Registro Instrumentos Públicos (fl. 321 vlto. cdno. apelación - mayúsculas sostenidas del original). 4) Tampoco se demostró la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia toda vez que, si bien es cierto que la prescripción de la acción penal efectivamente se materializó, no lo es menos que la fiscalía no permaneció inactiva, sino que, ordenó la práctica de una serie de pruebas necesarias para esclarecer los hechos que originaron la denuncia, además, en repetidas ocasiones ofició a las entidades a las cuales se les solicitó información. Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 10 5) Respecto del daño por adquisición de mutuo con intereses para el pago del proceso penal alegado por la parte demandante, concluyó que “si bien consta pagaré de mutuo con intereses, suscrito entre (sic) señora María de los Milagros Coba Otero y la constructora Pinamar Ltda, no consta prueba que demuestre más allá de toda duda razonable que el dinero allí prestado fue utilizado para impulsar el proceso de preventa de los apartamentos del Edificio SION 28, por lo cual para la Sala no se encuentra probado que se configura daño alguno por esta razón” (fl. 322 vlto. cdno. apelación). 5.

Recurso de apelación El 20 de junio de 2018, la parte actora interpuso recurso de apelación (fls. 331 a 334 cdno. apelación) con el siguiente razonamiento: 1) Si en gracia de discusión se acepta que la Fiscalía General de la Nación no fue inactiva en el proceso penal, en todo caso superó el tiempo prudencial para investigar la existencia o no del delito, los colombianos -y particularmente la sociedad demandante- no se encuentran obligados a soportar una carga excesiva “como lo es que sus bienes salgan del comercio hasta cuando la entidad que los graba decide si había o no razón para ello y sin limitación del tiempo” (fl. 335 cdno. cdno. apelación). 2) La Fiscalía Delegada concluyó, después de tres años, que cuando se presentó la denuncia, esto es, el 1° de julio de 2008, la acción ya se encontraba prescrita, aspecto que denota una falla en la prestación del servicio de justicia enmarcada por la falta de eficacia y eficiencia del ente demandado, pues, pese a que desde la denuncia ya había prescripción de la acción penal, la fiscalía continuó con el trámite de la investigación y decretó medidas cautelares que sacaron del comercio un bien, aspecto que configura un daño antijurídico de manera que se deben reconocer los perjuicios reclamados. 3) Con relación a la pérdida de oportunidad, esta igualmente se presentó por la tardanza en la decisión por parte de la fiscalía que generó una imagen negativa frente a aquellas personas interesadas en adquirir un apartamento en el edificio SION, más aún cuando, tal como quedó demostrado en el dictamen pericial Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 11 rendido por el auxiliar de la justicia, la costumbre en materia de construcción indica que los constructores una vez llegan al punto de equilibrio concluyen con el trámite para la licencia de construcción, trámites que se vieron entorpecidos por la medida cautelar que recayó sobre el inmueble en el que se iba a edificar, decisión que se profirió dentro de un proceso que se encontraba prescrito el cual debió ser archivado desde el inicio de la investigación. 6.

Actuación surtida en segunda instancia El 16 de agosto de 2018 se admitió el recurso de apelación (fl. 347 cdno. apelación) y el 6 de noviembre de 2018 (fl. 359 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

En dicha oportunidad procesal la parte demandante solicitó revocar la sentencia de primera instancia (fls. 362 a 366 cdno. apelación), mientras que la Fiscalía General de la Nación y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el presente asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada la demanda de manera oportuna2, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Fiscalía General de la Nación es patrimonial y 2 En el presente caso, la caducidad debe contarse desde el momento en el cual la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta decretó la prescripción de la acción penal en favor de los sindicados y ordenó levantar cualquier “compromiso que los beneficiados o sus bienes hubiesen adquirido para con la justicia en lo relacionado con ese asunto”, decisión que se tomó en la resolución del 6 de diciembre de 2011 y que cobró ejecutoria el 22 de diciembre de 2011 (fl. 414 cdno. 4), de manera que si la demanda fue radicada el 17 de marzo de 2014 (fl. 2 cdno. 1) y se radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de diciembre de 2013 (fl. 25 cdno. 1) cuyo trámite se declaró agotado el 17 de marzo de 2014, se colige que la demanda fue presentada dentro de los dos años previstos para la acción de reparación directa.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 12 extracontractualmente responsable por la pérdida de oportunidad derivada i) del supuesto error judicial contenido en las resoluciones del 26 de octubre de 2009 y 4 de noviembre del mismo año proferidas por la Fiscalía General de la Nación que prohibieron la enajenación de un bien inmueble de propiedad de la demandante y ordenaron su embargo y, ii) el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por haber tramitado aquella un proceso en el que se encontraba prescrita la acción penal, aspecto estos que impidieron a la demandante obtener las utilidades que le generaría la venta de unos apartamentos de un edificio que pretendía construir, además de ocasionar perjuicios de orden material y moral.

El tribunal de primera instancia negó los requerimientos de la demanda, por estimar que el daño antijurídico no se encuentra demostrado. La sentencia de primera instancia será confirmada, pues, tal como lo estimó el a quo, el daño alegado no tiene el carácter de antijurídico. 2. Análisis de la impugnación 2.1 El daño 1) El daño reclamado consiste en la imposibilidad de construir un edificio de apartamentos en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria no. 080- 30900 de propiedad de la constructora demandante3, como consecuencia de las decisiones tomadas por la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, quien ordenó que el bien fuera retirado del comercio mientras se adelantaba una investigación penal en contra de los señores Enrique Rafael Púa Pardo y Freddy Jesús González Púa4, investigación que luego se archivó por prescripción de la acción penal. 2) En esa perspectiva, se verificará lo concerniente a la acreditación del daño en relación con la Fiscalía General de la Nación como primer elemento de la responsabilidad patrimonial extracontractual pues, en casos como estos, la 3 Representada legalmente por el señor Enrique Rafael Púa Pardo, según consta en el certificado de existencia y representación legal (fls. 23 a 24 cdno. 1). 4 La mencionada medida fue impuesta mediante resolución del 26 de octubre de 2009 y conforme a las anotaciones registradas en los certificados de tradición la misma fue registrada desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 16 de enero de 2012 (fls. 258 a 264 cdno.1).

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 13 jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado5 ha establecido que lo que se suscita como daño, como concepto diferente del perjuicio, es lo que se ha denominado pérdida de oportunidad la cual no puede reducirse por el simple hecho de la incertidumbre sobre la decisión penal definitiva, sino que, deben presentarse las suficientes pruebas que demuestren que la persona tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde con sus intereses y que esta se frustró, es decir, que la oportunidad cuya pérdida se reclama debe ser seria y estar acreditada para que pueda reconocerse como daño indemnizable6. 3) La oportunidad frustrada debe estar dotada de una cierta relevancia jurídica que permita calificarla como valiosa o real que justifique el interés legítimo del demandante.

Aunque para acreditar la pérdida de oportunidad basta con la aleatoriedad del eventual resultado favorable, debe existir certeza sobre la existencia de la oportunidad entendida como la expectativa real, seria y relevante que, en ausencia del hecho dañoso, la víctima habría mantenido intacta la expectativa de obtener un provecho o de evitar un perjuicio, de manera que la oportunidad se extinguió de forma irreversible para la víctima pues, de lo contrario, el daño sería eventual y por tanto no susceptible de indemnización. 4) Los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad han sido tratados por la jurisprudencia7, como se explica a continuación: a) El primero, referido a la aleatoriedad del resultado, es la incertidumbre acerca de si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa sin que ello se oponga 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de abril de 2015, expediente 25.327: Consejo de Estado, Sección Tercero, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2017, expediente 42.334, todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 6 En igual sentido, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, expediente no. 45.530, MP Ramiro Pazos Guerrero. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2017, expediente 41.073, MP Hernán Andrade Rincón, reiterada por la misma Subsección en sentencias del 24 de mayo de 2018, expediente 44.861, del 14 de marzo de 2019, expediente 45.890 y del 11 de abril de 2019, expediente 50.569, todas con ponencia de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 14 al carácter cierto del daño, pues, la certeza en este caso debe analizarse respecto de la oportunidad perdida y no del resultado. b) El segundo, relacionado con la certeza de la oportunidad propiamente dicha, impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado. c) El tercero, exige demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente, vale decir, que se trató de una pérdida definitiva de la oportunidad puesto que, si dicha reparación aún puede ser lograda la oportunidad no estaría perdida o frustrada. 5) En este asunto en particular, la Sala observa que no se cumplen los presupuestos necesarios para probar la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad, tal y como será explicado en el aparte siguiente. 2.2 Estudio del caso concreto 1) De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso se encuentran demostrados los siguientes hechos relevantes: a) El 29 de junio de 1988, el señor Freddy Jesús González Púa adquirió mediante contrato de compraventa el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria no. 080-30900 ubicado en la carrera 2 no. 6-28 del municipio de Santa Marta (Magdalena), para luego, el 30 de diciembre de 1997, venderlo a la Constructora Pinamar Ltda, según consta en el certificado de tradición y libertad aportado al expediente de la referencia (fl. 21 cdno. 1) y las correspondientes escrituras públicas de compraventa (fls. 79 a 82 cdno. 1). b) El 1º de julio de 2008, el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía presentó denuncia penal (fls. 3 a 9 cdno. 4) en contra de los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo por los delitos de estafa y fraude procesal, por estimar lo siguiente: i) mediante escritura pública de compraventa número 2188 del 27 diciembre de 1978 adquirió el inmueble registrado en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta con el folio de matrícula inmobiliaria número Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 15 080-4342 y código catastral número 018017012, propiedad señalada como parte del lote número 55 de la urbanización La Gloria de las playas de Salguero del distrito de Santa Marta, lote que es colindante con un predio de propiedad del señor Freddy Jesús González Púa conforme a la matrícula inmobiliaria número 080- 30900, quien lo adquirió el 29 de junio de 1988 por compra efectuada al señor Isaac Fawcett Sánchez; ii) el señor González Púa ocupó una parte del predio de propiedad del denunciante, razón por la cual instauró un proceso ordinario de pertenencia que fue conocido por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta; iii) el 28 de agosto de 1996, en el trámite del proceso de pertenencia se llevó a cabo un acuerdo de transacción mediante el cual los demandados Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo reconocían que solo tenían la tenencia de predio reclamado por el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía, pero, a cambio de la misma, se obligaban a realizar un proyecto de construcción de edificios o condominios de propiedad horizontal denominado Poseidon, el cual se construiría y entregaría en el término de tres años, y a cambio el señor Francisco Fabio Trujillo Mejía desistía de las pretensiones del proceso de pertenencia y recibiría un apartamento del edificio que se construyera8; iv) en virtud de la referida transacción se levantaron las medidas cautelares que pesaban sobre los bienes inmuebles y el proceso de pertenencia culminó en el año de 1996 y, v) los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo no solo incumplieron la transacción, sino que, el 30 de diciembre de 1997 transfirieron el dominio del inmueble a la sociedad constructora Pinamar Ltda, el propósito de dicha venta fue “insolventarse” y burlar el contrato firmado, con el agravante de que tramitaron ante el Instituto Geográfico Agustín Codazzi la fusión de los predios en uno solo como si fueran dueños del inmueble, cuando ello no era así (fl. 6 cdno. 4). 8 Se pone de presente que en el proceso de la referencia, de igual forma, fue aportado el contrato de transacción del 28 de agosto de 1996 suscrito entre los señores Francisco Trujillo Mejía, Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo y que fue allegado al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta, en dicho contrato el señor Trujillo renunció a todas las pretensiones del proceso y en contraprestación, el señor González Púa se comprometió a transferirle un apartamento con el respectivo garaje en el edificio Poseidón, el cual se construiría en el lote en disputa, asimismo, se pactó como plazo para la entrega del apartamento tres (3) años y, en caso de incumplimiento, el señor Jesús González Púa le pagaría al señor Trujillo Medía una suma de dinero equivalente al valor del apartamento y del garaje no entregados (fls. 112 a 116 cdno. 1).

Dicho contrato fue aprobado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta por auto del 30 de agosto de 1996 por el Juzgado aludido (fl. 226 idem), decisión a través de la cual se decretó el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de la demanda efectuada en las matrículas inmobiliarias nos. 080-04342 y 080-30900. Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 16 c) El 26 de agosto de 2008, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta dio apertura a la correspondiente instrucción en contra de los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo, para el efecto ordenó escuchar en declaración jurada al denunciante y en indagatoria a los denunciados, asimismo, solicitó el folio de matrícula inmobiliaria número 080-4342, las escrituras públicas números 136 del 29 de junio de 1998 y 306 del 29 de enero de 1993, copia auténtica del contrato de transacción realizado ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta y ofició al Instituto Colombiano Agustín Codazzi para que informara si -como lo decía el denunciante- “el bien amparado con la matrícula inmobiliaria número 080-4342 de propiedad del denunciante figuran amparados dos lotes con el código catastral número 018017012” (fls. 38 a 39 cdno. 4). d) El 26 de octubre de 2009, la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta ordenó, entre otras medidas, oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos “para prevenir se abstengan de realizar cualquier enajenación, transacción correspondiente al inmueble identificado con el número de matrícula inmobiliaria 080 - 4342 y 080 - 0900, hasta tanto no se dilsibe (sic) la li (sic) litis entre estos dos lotes de terrenos” (fls. 71 a 72 cdno. 4). e) El 4 de noviembre de 2009, la fiscalía instructora, con fundamento en el artículo 66 de la Ley 600 de 2000, ordenó “el embargo especial del inmueble distinguido con la matrícula inmobiliaria 080-30900 y código catastral número 01-08-017-004 donde se encuentra englobado al parecer fraudulentamente el inmueble de propiedad del señor FRANCISCO FABIO TRUJILLO MEJÍA, cuya matrícula inmobiliaria es el 080-4342” (fls. 155 a 156 cdno. 4 – mayúsculas sostenidas del original). f) El 9 y 19 de noviembre de 2009, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santa Marta realizó el registro tanto de la prohibición de enajenación como de la medida cautelar del embargo sobre los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias números 080-30900 y 080-4342 (fls. 258 a 262 cdno. 4). g) Posteriormente, mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 2009 en la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, el Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 17 señor Freddy Jesús González Púa solicitó copias del expediente (fl. 255 cdno. 4), las cuales fueron autorizadas por resolución expedida en la misma fecha (fl. 256 cdno. 4); el 7 de enero de 2010, los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo confirieron poder a un abogado para que los representara (fls. 269 a 270 cdno. 4), luego, el 4 de febrero de 2010, el primero de los mencionados rindió diligencia de indagatoria (fls. 279 a 284 cdno. 4) y el señor Púa Pardo el 13 de abril de 2010 (fls. 301 a 305 cdno. 4). h) El 29 de junio de 2011, la Fiscalía Catorce Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta resolvió la situación jurídica de los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo en el sentido de i) abstenerse de decretar medida de aseguramiento por los delitos de fraude procesal y estafa dada la atipicidad de las conductas denunciadas, ii) decretó la preclusión de la investigación en favor de los sindicados y, iii) ordenó levantar la medida cautelar que pesaba sobre los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias números 080-4342 y 080- 30900 (fls. 317 a 328 cdno. 4). i) En contra de la anterior decisión, el denunciante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (fls. 333 a 339 cdno. 4). j) La Fiscalía Catorce Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta a través de la Resolución del 20 de septiembre de 2011 decidió no reponer la decisión (fls. 350 a 354 cdno. 4) y, el 6 de diciembre de 2011, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta (fls. 399 a 407 cdno. 4) se abstuvo de resolver la apelación en contra de la resolución de 29 de junio de 2011 ante “el advenimiento de causal objetiva que extingue la acción penal”, en consecuencia, decretó la prescripción de la acción penal en favor de Freddy Jesús González Pua y Enrique Rafael Púa Pardo, asimismo, levantó cualquier compromiso que los beneficiados o sus bienes hubiesen adquirido para con la justicia en lo relacionado con este asunto; en concreto señaló lo siguiente: “El caso que concita la atención de la Delegada, no puede ser ajeno a la precedente consideración, en cuanto a que el señor FRANCISCO FABIO TRUJILLO MEJÍA, adquirente y propietario inscrito del lote 55 de la Urbanización ‘La Gloria’ ubicado en el corregimiento de Gaira con folio de matrícula inmobiliaria número 080-4342, por medio de un proceso de pertenencia, quiso, fue su intención, procurarse el reconocimiento de la Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 18 posesión; y, por supuesto, la titularidad de un predio ajeno, ubicado en la misma urbanización, con registro inmobiliario 080-30900, figurando como propietario inscrito el señor FREDDY JESÚS GONZÁLEZ PÚA, por compra que hiciera al señor ISAAC FAWCETT SÁNCHEZ.

Inmersos en el trámite del proceso de pertenencia, el demandado FREDDY JESÚS GONZÁLEZ PÚA, le propone al demandante llevar a cabo una transacción, sobre el predio que aparecía figurando el señor FRANCISCO TRUJILLO, incumpliendo absolutamente todo lo acordado. Eventualmente, los dos extremos litigiosos pudieron traspasar el umbral de lo delictivo, el primero por querer apropiarse de un predio que nunca poseyó de forma pacífica y así manifestárselo a un Juez de la República; y GONZÁLEZ PUA, por idearse la forma de salirle avante a las intenciones de TRUJILLO, proponiendo contrato de transacción, pero subrepticiamente estar seguro de su no cumplimiento.

Desafortunadamente, el paso del tiempo se convertirá en la razón basilar, por la cual, esta Delegada no abordará el objeto de recurso, ante la existencia de causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal, subyacente incluso antes de la formulación de la denuncia (…). Los hechos jurídicamente relevantes sucedieron en vigencia del decreto ley 100 de 1980 en el lapso comprendido entre 1996-1999 ( ) acaeciendo la prescripción de la acción penal el 28 de agosto de 2004, antes de la misma formulación de la noticia o noticia críminis, la cual data de julio de 2008…” (mayúsculas sostenidas del original - fls. 402 a 404 cdno. 4). 2) En ese contexto, en relación con el referido proyecto de construcción del edificio de apartamentos en el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria no. 080- 30900 de propiedad de la sociedad demandante, obran en el proceso de la referencia los siguientes documentos: a) La Resolución no. 039 del 17 de febrero de 1997 de la Secretaría de Planeación, Evaluación, Control y Medio Ambiente de Santa Marta mediante la cual se otorgó “Licencia de Construcción No. 25 al señor FREDDY GONZÁLEZ PÚA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.696.623 de Barranquilla, para que el Arquitecto Enrique Púa Pardo le construya un edificio de apartamentos denominado POSEIDÓN, ubicado en la Avenida Tamacá No. 6-28 en Playa Salguero que consta de 40 apartamentos, 2 pent house y 44 parqueaderos en un lote de su propiedad…”, la vigencia de esta licencia se estipuló por veinticuatro (24) meses contados a partir de la ejecutoria de la resolución (fls. 85 a 87 cdno. 1). b) Copia de la memoria descriptiva del Edificio SION 28 (sin fecha) en la que se da cuenta que la Constructora Pinamar “construirá en el inmueble de su propiedad, Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 19 ubicado en el lote no. 55 de la Urbanización “La Gloria” en Playa Salguero, Rodadero Sur, Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con área de 954 metros cuadrados, con nomenclatura Carrera 2 y/o Avenida Tamaca no. 6 – 28, un edificio de 10 pisos el cual consta de 49 apartamentos de 1 y 2 habitaciones, 3 pent house y 69 parqueaderos” (fls. 26 a 31 cdno. 1); se adjuntaron con dicho documento el diseño y la dirección arquitectónica, el análisis de costos de ventas y el presupuesto de obra con fecha 22 de diciembre de 2008 (fls. 32 a 64 cdno. 1). c) Comunicaciones de la Curaduría Urbana no. 1 de Santa Marta de fecha 29 de diciembre de 2008 dirigidas a los vecinos colindantes del sector en el que les informa que la constructora Pinamar Ltda había solicitado licencia de construcción en la modalidad de obra nueva en el predio ubicado en la kra. 2 no. 6 – 28 con el fin de que se hicieran parte dentro del trámite correspondiente (fls. 65 a 72 cdno. 1); de igual forma, obra el formulario único diligenciado de la solicitud de la licencia de construcción, pero, sin sello de radicación en la oficina receptora (fl. 83 cdno. 1). d) Liquidación de impuesto de construcción estrato 3 de fecha 30 de diciembre de 2008 por valor de $16.610.423 (fl. 73 cdno. 1), sin sellos de pago (fl. 73 cdno. 1). e) De otro lado, en el curso del proceso de reparación directa de la referencia se rindió un dictamen pericial9 que, en relación al proceso de construcción del mencionado edificio de apartamentos (fls. 696 a 738 cdno. 3), analizó lo siguiente: “7.

TERMINACIÓN DEL PROCESO DE LICENCIA: El predio materia de licencia para el desarrollo de proyecto SION 28 se vio afectado y fue declinado en el año 2009 según resolución número 027 en su folio de matrícula inmobiliaria fueron hechas las anotaciones 9 y 10 según oficios 926 del 26 de octubre de 2009 y el No. 949 del 4 de noviembre de 2009 poniéndole al predio medidas cautelares por parte de la Fiscalía 14 delegada ante los jueces penales de circuito Santa Marta, dichos oficios son de fecha 26 de octubre 2009 y 4 de noviembre de 2009. 8.

METODOLOGÍA UTILIZADA: Para el desarrollo de este trabajo como metodología fue aplicada el conocimiento en el ramo acompañado de la interpretación y análisis a cada una de las normativas vigentes en su momento y el comportamiento del crecimiento urbanístico de la zona de Playa 9 Elaborado por el auxiliar de la justicia Éduard Téller Fonseca, arquitecto avaluador profesional.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 20 Salguero, la cual sin lugar a dudas ha sido vertiginoso, palpable en visita técnica realizada el sector, en el cual no sólo se puede evidenciar el desarrollo que ha tenido desde el año 2008 sino también lo que se vislumbra desde esa época al punto que la normativa del Plan de Ordenamiento Territorial fue mejorada según la resolución número 131 del 25 de junio de 2009.

Sin embargo se deja claridad que dicha resolución si afecta al predio en estudio toda vez que para el año 2008 si bien es cierto que el área mínima para multifamiliares eran 600,00m² y lo cual seguro en vigencia a partir de la resolución de 2009 que también estipuló el área mínima para multifamiliares en 600,00 m² y lo cual cumple el predio en estudio al tener el predio en estudio un aria de 729,00 m² en otro de sus aportes se lo afecta toda vez que para el año 2008 el frente mínimo era de 20 a 30m y para el año 2009 comenzó a aplicar un frente mínimo de 25,00m donde el predio de la Constructora Pinamar Ltda. Tiene (sic) un frente de 24,60m como lo indica la escritura pública.

Siendo así las cosas el hecho de haberse declinado la licencia de construcción solicitada el año 2008 hoy en día tendría que ceñirse a la resolución 131 y el precio de la aplicársele esta norma en forma estricta no aplicaría para dicha licencia” (fls. 701 a 702 cdno. 3 – negrillas y mayúsculas sostenidas del original). Asimismo, en la ampliación solicitada por el a quo del dictamen referido, el auxiliar de la justicia precisó (fls. 798 a 800 cdno. 3): “(…) 2.

Fecha de solicitud de licencia: R/ Según radicado fue en diciembre de 2008. 3. Fue entregada la licencia? R/ No. 4. Hasta que etapa llegó el proceso de solicitud de licencia? R/ Hasta la liquidación, realizada por la Curaduría No. 1 de Santa Marta. 5. La liquidación para adjudicar la licencia fue cancelada a la Curaduría? R/ Según documentación que obra en el proceso No (sic). 6.

Qué término hay para cancelar la liquidación realizada por la Curaduría para otorgar la licencia? R/ Según consulta hecha a la Curaduría No. 1 de Santa Marta, el término para cancelar dichas expensas es de 45 días y dentro de ese término deben hacerse las acotaciones necesarios al proyecto y deben subsanarse en un término de 30 días enmarcados dentro de los 45 días antes citados.

NOTA: La constructora podrá solicitar la suspensión de este término de 45 días en caso de ser necesario, debido a que de esta liquidación hay valores que no son reembolsables. Lo que se acostumbra es a solicitar la liquidación después de lograr. Equilibrio en aras de no tener inconvenientes y perder el valor de la liquidación. 7. En qué fecha fue afectado el folio de matrícula inmobiliaria con la medida cautelar impuesta por La Fiscalía General de la Nación? Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 21 R/ Según anotación No. 10 del folio de matrícula número 080-30900 La Fiscalía General de la Nación impuso medida cautelar el día 4 de noviembre de 2009 según oficio 926 de la Fiscalía Catorce Delegada ante los Jueces Penales del circuito de Santa Marta.” (fls. 798 a 800 cdno. 3). 3) Conforme al anterior recuento probatorio la Sala pone de presente que, si bien el inmueble de propiedad de la sociedad demandante estuvo fuera del comercio por órdenes de la Fiscalía Catorce Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta desde el 9 de noviembre de 2009 hasta el 16 de enero de 2012 (fl. 21 vuelto cdno. 1), lo cierto es que no se acreditó la pérdida de oportunidad alegada por la Constructora Pinamar Ltda, esto es, que perdió la posibilidad cierta y concreta de construir un edificio de apartamentos y, a su vez, venderlos. 4) En efecto, aunque la Constructora Pinamar Ltda solicitó licencia de construcción radicada con el no. 47001-1-08 – 0421 del 29 de diciembre de 2008 (fl. 88 cdno,1) en la modalidad de obra nueva ante la Curaduría Urbana no. 1 de Santa Marta para el predio ubicado en la carrera 2ª no. 6 – 28 de la Urbanización La Gloria, (fl. 83 cdno. 1), dicha curaduría le informó a la constructora que debía pagar el correspondiente impuesto de construcción para continuar con la ejecución del proyecto, sin embargo, pese a que el recibo del impuesto fue generado no se demostró que fue pagado. 5) De igual forma, tampoco reposa en el expediente material probatorio que dé cuenta que la sociedad demandante realizó labores adicionales tendientes a la ejecución del proyecto de construcción del edificio SION 28 y, más aún, no se probó que su inactividad se derivó de la imposición de la mencionada medida cautelar ordenada por la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Marta, pues, tal como quedó demostrado, la solicitud de licencia de construcción se realizó el 29 de diciembre de 2008 mientras que la medida cautelar impuesta por la fiscalía se realizó transcurrido casi un (1) año, pues, fue proferida el 26 de octubre de 2009 cuya anotación en el folio de matrícula inmobiliaria quedó registrada en el siguiente mes.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 22 6) Sobre esto último, es pertinente resaltar que según el informe rendido por el auxiliar de la justicia, el término para cancelar las expensas relacionadas con la liquidación del aludido impuesto de construcción era de 45 días, los cuales pueden ser suspendidos por solicitud de la constructora, empero, en el expediente no hay prueba que la demandante solicitó algún tipo de suspensión. 7) Lo anterior pone en evidencia que, cuando la fiscalía ordenó la prohibición de enajenar el bien y luego dispuso su embargo, la sociedad Constructora Pinamar Ltda no tenía vigente ninguna licencia de construcción ni mucho menos estaba adelantando la ejecución de un proyecto de apartamentos, aspecto que incluso fue expuesto por los señores Freddy Jesús González Púa y Enrique Rafael Púa Pardo en sus diligencias de indagatoria -dentro del sumario no. 85.709-, pues, aunque manifestaron que debieron comenzar unos nuevos trámites para obtener una nueva licencia de construcción para el edificio de apartamentos, no precisaron las razones por las cuales desde la radicación de la petición del 29 de diciembre de 2008 no continuaron con las diligencias para obtener la licencia deprecada y, en todo caso, en el evento de contar con la licencia de construcción, esa situación no conlleva de manera indudable a la declaratoria de responsabilidad del Estado10. 8) De lo anterior se concluye, sin hesitación alguna, que la actora no se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios reclamados, pues, de cara al momento procesal en que se ordenó la prohibición de enajenar el bien inmueble y se dispuso su embargo no es posible determinar, indefectiblemente, que iba a construir un edificio de apartamentos y 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de junio de 2019, expediente no. 76001-23-31-000-2008-00844-02 (43758): “(…) si bien, la licencia de construcción es un mecanismo mediante el cual se otorgan, al titular de un derecho de propiedad, los derechos de construcción y desarrollo de acuerdo con las condiciones previstas en dicha autorización, ello no implica la existencia de un derecho inmutable ni absoluto.

Sobre el particular, vale destacar lo dicho por esta Corporación (se trascribe): “Una licencia urbanística puede ser revocada o anulada total o parcialmente por ser contraria a las normas del respectivo POT o, en su caso, a las disposiciones de la UPZ (Unidad de Planeación Zonal) que desarrollan el planeamiento general. O puede también suceder que una licencia se otorgue para una obra específica y ello sea legítimo, pero que con posterioridad el uso que se le da al inmueble no sea compatible con las normas urbanísticas que se expidan con posterioridad; evento en el cual se tendrá que ajustar la actividad o realizarla en otro sector.” (subrayas fuera del texto)”. -Esta cita corresponde a la sentencia de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente no. 25000-23- 24-000-2011-00329-01-.

Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 23 obtener una utilidad por la venta de los mismos; en ese orden de ideas, no se demostró una oportunidad real perdida, esto es, un daño cierto11 que pueda y deba ser objeto de reparación. 9) Al respecto, es necesario precisar que la condición necesaria para que se tenga por acreditado el daño dentro de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado es la certeza, toda vez que no puede ser reparado un daño eventual o hipotético en razón de que este debe estar materializado o debe ser materializable, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño12, en consecuencia, no es posible analizar la actuación de la entidad demandada en términos de imputación. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación de la parte demandante, por cuanto el daño alegado no se acreditó y menos aun su carácter antijurídico, por ende, se impone confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA31 y el numeral 1 del artículo 365 del CGP32 se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura33 se fija en seis (6) salarios mínimos legales mensuales 11 No se demostró la certeza del daño, frente a ello la jurisprudencia ha sido pacífica y reiterativa en sostener que no puede haber responsabilidad si no se encuentra plenamente acreditado el daño y, para este caso, este se traduce en la existencia de una situación fáctica y jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, y para el caso objeto de análisis, no hay evidencia de que en efecto la demandante no pudo realizar la construcción del edificio de apartamentos pues, desde varios meses antes de la imposición de la medida cautelar el proyecto se encontraba sin impulso alguno, sin que pueda pasar por alto que 10 años antes, sobre el mismo predio, la parte actora ya contaba con otra autorización previa para desarrollar una edificación, la que tampoco se ejecutó. 12 Al respecto, ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de mayo de 1998, proceso no. 10397, MP Ricardo Hoyos Duque;

Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, proceso no. 73001-23-31-000-1999-1240-01 (20.614), MP Mauricio Fajardo Gómez y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2020, proceso no. 250002326000201000986 01 (45530), MP Ramiro Pazos Guerrero. Expediente 47001-23-33-000-2014-00355-01 (62.008) Actor: Constructora Pinamar Ltda Reparación directa Apelación sentencia 24 vigentes, por concepto de agencias en derecho y se confirma la condena en costas de primera instancia. Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida el 25 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que negó las pretensiones de la demanda. 2º) Condénase en costas de esta instancia a la parte demandante.

En los términos del numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura se fijan en seis (6) salarios mínimos legales mensuales vigentes a esta fecha las agencias en derecho y, se confirma la condena en costas de primera instancia. Los gastos del proceso serán liquidados de manera concentrada por la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena, según dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.