11001031500020220318900 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de julio de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: GERARDO OLAYA Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

AFILIACIÓN DE AGENTES CONSULARES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. PROCESO DISCIPLINARIO Síntesis del caso: se cuestiona la providencia que negó la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le impuso una sanción disciplinaria al actor, en su calidad de cónsul de Colombia en Brasil, consistente en destitución e inhabilidad general por 13 años.

La Sala, por un lado, declarará improcedente el mecanismo en cuanto al defecto sustantivo, tras verificar que no cumplió con los requisitos de relevancia y subsidiariedad y, por otro, negará las pretensiones en cuanto a los defectos restantes. La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Gerardo Olaya contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la justicia y presunción de inocencia consagrados en los artículos 29, 13, 229 de la Constitución Política.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 10 de junio de 2022 el demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción el demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 11 de febrero de 2008 se posesionó como cónsul de primera clase, grado ocupacional 3ex en el Consulado de Colombia en Tabatinga (Brasil) en virtud del Decreto Ejecutivo 4799 del 12 de diciembre de 2007. 2) El 14 de junio de 2005 la señora Maritza de Lima Zambrano ingresó a laborar en el referido consulado como auxiliar administrativo 1 PA (local) mediante vinculación legal y reglamentaria, por lo cual fue afiliada al sistema general de seguridad social de Colombia y contaba con el servicio de medicina prepagada contratado para todos los servidores públicos que laboraban en el exterior hasta el 30 de abril de 2010, a través de MetLife Seguros de Vida SA. 3) El Ministerio de Relaciones Exteriores suprimió el cargo que desempeñaba la señora Maritza de Lima Zambrano y el 7 de diciembre de 2009 la vinculó mediante contrato laboral a término indefinido, no obstante, no fue afiliada al sistema de seguridad social del país receptor ni se le afilió al convenio de la póliza especial de salud para cotización al sistema de seguridad social de Colombia. 4) A través de la circular SGE/DTH 89 de 25 de septiembre de 2009 la Secretaría General del Ministerio de Relaciones Exteriores le advirtió a los jefes de misiones diplomáticas y oficinas consulares lo siguiente: “Al respecto, cabe recordar que por “persona local” se entiende a los nacionales o residentes permanentes en el Estado receptor (Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, la Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares y el Decreto Ley 274 de 2000).

(…). Frente a la inquietud de ¿si a los funcionarios locales que venían cotizando a pensiones y les sea suprimido su cargo, para ser vinculados posteriormente mediante contrato de trabajo con sujeción al régimen laboral del país receptor, tiene derecho a la devolución de sus aportes por parte de la Entidad receptora de los mismos?, es oportuno formular los siguientes comentarios: (…). 5.

Afiliación al Sistema de Seguridad Social Una vez suscritos los contratos de trabajo por las personas locales, el Jefe de Misión Diplomática o de Oficina Consular deberá proceder a la afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social que el país receptor imponga a los empleadores (…).”. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela 5) Previo concepto favorable de una firma contable brasileña, una vez finalizó el contrato por la renuncia que la empleada presentó, le pagó una indemnización por el valor de $7.124.0001 por los pagos que no se hicieron al sistema de seguridad social de Brasil y en atención al cual la empleada se comprometía a no reclamar al Ministerio por ello. 6) Mediante oficio del 24 de marzo de 2011 el nuevo cónsul de Colombia en Tabatinga le solicitó a la señora Maritza de Lima Zambrano la devolución de los dineros por directrices del Ministerio del Interior y esta los devolvió posteriormente. 7) El cónsul Ovidio Helí Gonzáles, que se posesionó después del actor, envió un oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores en el cual puso de presente que al parecer el demandante no afilió a la señora Maritza de Lima Zambrano al régimen de seguridad social brasileño y, por tanto, no efectuó cotización alguna, no obstante, le entregó los recursos directamente a la empleada el 31 de enero de 2011. 8) El 19 de julio de 2011 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores abrió una indagación preliminar con el fin de establecer las razones por las cuales el actor, en calidad de cónsul en ese momento, nunca afilió a la trabajadora Maritza de Lima Zambrano al régimen de seguridad social Brasileño, lo que conllevó a que ella no efectuara cotización alguna al mismo. 9) El 24 de octubre de 2014 el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno profirió decisión de primera instancia en la cual sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general al tutelante por trece 13 años, decisión que fue confirmada en segunda instancia mediante Resolución no. 0245 16 de enero de 2015 proferida por la ministra de Relaciones Exteriores. 10) Contra esos actos administrativos el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y mediante sentencia del 5 de julio de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. 1 Si bien la providencia cuestionada señaló que dicha suma fue entregada en reales brasileños, lo cierto es que el actor se la entregó a la señora Maritza de Lima Zambrano en pesos colombianos. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela 11) El demandante apeló y para tales efectos manifestó que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores carecía de competencia para investigar y emitir una decisión de primera instancia en el proceso disciplinario, pues dicha competencia para conocer y juzgar las posibles faltas disciplinarias de esos funcionarios estaba radicada en los procuradores delegados de conformidad con el artículo 25 del Decreto 262 de 20002. 12) Igualmente, expuso que la ministra de Relaciones Exteriores también carecía de competencia para decidir el asunto en segunda instancia, en tanto la misma estaba radicada en el nominador del funcionario investigado, es decir, en el presidente de la República de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del Código Único Disciplinario3. 13) Señaló que se podía verificar a folio 606 del expediente disciplinario que a través de auto decretado de oficio se requirió en el numeral 2:”oficiar a la embajada de Colombia en Brasil, para que informe si el Gobierno de Brasil exige la afiliación al sistema de Seguridad Social del personal vinculado a la misión mediante contrato de trabajo”, oficio que, a su juicio, indicó que no tenía la obligación de afiliar a la señora De Lima. 14) Por otro lado, se omitió comunicar del inicio de la actuación disciplinaria a la Procuraduría General de la Nación en desatención de lo previsto en el artículo 3 de la Ley 743 de 2022 del CDU, que preceptúa que dicho órgano es el titular del ejercicio preferente del poder sancionatorio. 15) Alegó que el señor Ovidio Helí González, entonces cónsul de Colombia en Tabatinga, no podía ser comisionado para recibir la declaración de la señora Maritza de Lima Zambrano, por cuanto fue quien formuló la queja que dio lugar a la investigación en su contra, lo cual “(…) no es bien visto y mucho menos garantista que quien interpone una queja como servidor público (..) a la vez recaude las pruebas tendientes a determinar si los hechos de la queja son verdaderos”. 2 “c) Los Agentes Diplomáticos y Consulares, los Directores Generales del Ministerio de Hacienda, los Defensores Delegados, los Personeros Delegados de la personería de Santa Fe de Bogotá, los Gobernadores, loa Contralores Departamentales, los Alcaldes de capitales de departamento y los distritales salvo el de Santa Fe de Bogotá, D.C.” 3 “La segunda instancia será competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela 16) A través de sentencia de 11 de noviembre de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia en consideración a que si bien el Decreto 262 de 2000 asigna a las procuradurías delegadas conocer en primera instancia las actuaciones disciplinarias contra los agentes consulares, lo cierto es que la norma especial y posterior con mayor jerarquía normativa, esta es, la Ley 734 de 2002 dejó sentada la obligación de los entes públicos de investigar a sus servidores a través de las oficinas de control disciplinario interno en primera instancia. 17) Además, mediante OCDI 41391 del 28 de junio siguiente dispuso notificar a la Oficina de Registro y Control interno de la Procuraduría General de la Nación de acuerdo con el artículo 155 del CDU4, sin embargo, esta no hizo uso del poder disciplinario preferente, por lo que entendió que su conocimiento no era una atribución privativa, sino que el Ministerio de Relaciones Exteriores la podía adelantar a través de la correspondiente oficina. 18) En cuanto a que el Ministerio de Relaciones Exteriores envió en comisión al señor Ovidio Helí González, quien presentó la queja en su contra, consideró que la acción disciplinaria fue presentada ante la dirección de talento humano, la cual daba cuenta de la posible omisión de afiliar al sistema de seguridad social de Brasil a una servidora del consulado de Colombia en Tabatinga, cuestión que no resultaba violatoria de sus derechos.

El fundamento de la vulneración La parte demandante manifestó que en la providencia cuestionada se incurrió en los defectos factico, sustantivo y desconocimiento del precedente, los cuales justificó bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, en cuanto al sustantivo sostuvo que la autoridad demandada debió definir si existía sobre el Consulado de Colombia la obligación de afiliar a la empleada al sistema de salud de Brasil o si le correspondía a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores garantizarle las mismas 4 “NOTIFICACIÓN DE LA INICIACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN // Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esa entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente”. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela condiciones que había gozado desde su ingreso como empleada consular a través de la póliza de salud para los empleados permanentes en el servicio exterior y la cotización a pensión en Colombia.

Lo anterior, en atención a que la empleada consular estaba vinculada al régimen de seguridad social del Estado colombiano y gozaba de los beneficios de la póliza especial de salud para servidores públicos que laboraran permanentemente en el exterior a cargo de Met life Colombia Seguros de Vida SA y de la cual fue beneficiaria hasta el 30 de abril de 2010, esto es, hasta la desvinculación del cargo que desempeñaba bajo vinculación legal y reglamentaria, pero que no fue garantizada en el contrato a término indefinido con la excusa de que se tenía que afiliar al sistema de seguridad social de Brasil.

El artículo 48 de la Convención de Viena5 sobre Relaciones Consulares en concordancia con el artículo 11 de la Ley 8213 de 1991 del Brasil y la prueba documental allegada al expediente demostraban que el Consulado de Colombia no tenía la obligación de afiliar a la empleada consular al régimen de seguridad social de ese país. El cónsul de Colombia en Tabatinga que se posesionó después que él, Ovidio Elí González, en el memorando C.293/056 del 12 de abril de 2011 (folios 10 y 11), afirmó que Maritza de Lima Zambrano tenía derecho a seguir afiliada a la mencionada póliza especial de salud para efectos de la cotización en Colombia y que la vinculación a la seguridad social en Brasil no era obligatoria, sino facultativa, por cuanto contaba con tres meses desde la celebración del contrato para definir a qué régimen de seguridad social se iba a afiliar, es decir, si al convenio de la póliza especial de salud a través de Met Life Seguros de Vida SA o al del país receptor. 5 “Artículo

48. EXENCION DEL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL // 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo, los miembros de la oficina consular y los miembros de su familia que vivan en su casa estarán exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía, de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado receptor // 2.

La exención prevista en el párrafo 1 de este artículo se aplicará también a los miembros del personal privado que estén al servicio exclusivo de los miembros de la oficina consular, siempre que: a) no sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor; y b) estén protegidos por las normas sobre seguridad social, en vigor en el Estado que envía o en un tercer Estado // 3.

En el mismo reparo insistió en la falta de competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la ministra de Relaciones Exteriores para investigar y sancionar las conductas que se le atribuyeron6. Respecto al fáctico, señaló que la demandada no valoró el concepto pericial que daba cuenta que a la empleada consular no se le debían hacer descuentos por concepto de impuesto de renta ni de seguridad social, el primero porque el valor mensual del salario era inferior a R$1.566,61 (folios 389 a 400) y el segundo porque en Tabatinga no existía ningún tipo de convenio ni plan de salud.

En conclusión, a su juicio el proceso disciplinario fue una excusa para sancionarlo injustamente y no responsabilizar directamente al director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores el señor Elías Ancízar Silva Robayo, quien debió mantener las condiciones y derechos prestacionales a la salud y aportes a la pensión de la empleada entre el 7 de diciembre de 2009 al 15 de mayo de 2011, en igualdad de condiciones que los servidores públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores.

En cuanto al desconocimiento del precedente manifestó que se desatendió la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación con ponencia del magistrado William Hernández Gómez en el proceso con radicación 11001-03-25-000-2011- 00316-00. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: 6 “EL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO LEY 262 DE 2000 CONSAGRA UNA COMPETENCIA ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR A LOS ALTOS FUNCIONARIOS, ENTRE ELLOS A LOS NOMBRADOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, DISTINTA AL EJERCICIO DEL PODER PREFERENTE.”. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela “Respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado amparar los derechos fundamentales invocados y todos aquellos que establezca en el examen del presente caso y, como consecuencia de este amparo, dejar sin efecto alguno la providencia objeto de la presente acción y dictar sentencia de reemplazo o, en su defecto, ordenar que la Sección Segunda, Subsección B, dicte nueva sentencia acorde con los postulados constitucionales del debido proceso, de la presunción de inocencia, de la legalidad, de la igualdad, de la tipicidad, respecto a la competencia disciplinaria (artículo 25, numeral 1, literal c) del Decreto Ley 262 de 2000, corrija los defectos fácticos y sustantivos o materiales que se han señalado en este libelo y observe los lineamientos de la Sentencia de Unificación ya mencionada.”.

Actuación procesal Mediante auto de 14 de junio de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y por considerar que le asistía interés en el proceso se vinculó y notificó al ministro de Relaciones Exteriores entregándole copia de la demanda y los anexos con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Actuación de las autoridades demandadas El magistrado cuya decisión se reprocha manifestó que se atiene a lo que se demuestre en el proceso, pues las razones que sirvieron de fundamento de la sentencia del 11 de noviembre de 2021 fueron consignadas en la misma.

El Ministerio de Relaciones Exteriores expresó que el accionante desnaturalizó la acción constitucional puesto que la utilizó como una instancia adicional en la medida en que reiteró en su escrito los argumentos que ya fueron expuestos en la demanda con el fin de que el juez constitucional se refiera nuevamente a ellos. Adicionalmente, expuso que la decisión proferida por la autoridad demandada fue motivada de conformidad con los principios de autonomía judicial y sana critica, así como en la jurisprudencia, normatividad y las pruebas allegadas al proceso.

Por último, solicitó que se declare la falta de legitimación por pasiva, pues la tutela se dirigió contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado por la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda de 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela nulidad y restablecimiento del derecho y no por la responsabilidad derivada de sus acciones u omisiones.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto, 3) el defecto sustantivo, 4) el desconocimiento del precedente y 5) el defecto fáctico. 1.

La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela encaminadas a que se declarara la nulidad de las decisiones de primera y segunda instancias por medio de las cuales fue sancionado disciplinariamente con destitución e inhabilidad general porque incumplió su deber de afiliar al sistema de seguridad social de brasileño a una empleada del Consulado de Colombia en Tabatinga (Brasil).

La autoridad judicial demandada manifestó que se atenía a lo resuelto en el presente fallo y el Ministerio de Relaciones Exteriores solicitó que se declare improcedente la acción de tutela porque carece del requisito de relevancia constitucional o, en su defecto, pidió que se declare la falta de legitimación por pasiva en lo que a ella refiere, en tanto lo reprochado es la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala: i) declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento de los requisitos de relevancia constitucional y subsidiariedad en cuanto a todos los reparos planteados en el defecto sustantivo, iii) respecto al desconocimiento del precedente se declarará improcedente por falta de relevancia constitucional ante la ausencia de carga mínima y, iii) se estudiará de fondo defecto el fáctico y se negarán pretensiones por las razones que procederán a exponerse: Defecto sustantivo 3.1.

Análisis de la subsidiariedad respecto a algunos reparos del defecto sustantivo a) En el escrito de tutela en cuanto al sustantivo el actor sostuvo que la autoridad demandada debió definir si existía sobre el Consulado de Colombia la obligación de afiliar a la empleada consular al sistema de salud de Brasil o si le correspondía a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores garantizarle las mismas condiciones que había gozado desde su ingreso a través de la póliza de salud para los empleados permanentes en el servicio exterior y la cotización a pensión en Colombia. b) Lo anterior, en atención a que la empleada consular estaba vinculada al régimen de seguridad social del Estado colombiano y gozaba de los beneficios de la póliza especial de salud para servidores públicos que laboraran permanentemente en el 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela exterior a cargo de Met life Colombia Seguros de Vida SA hasta la desvinculación del cargo que desempeñaba por vinculación legal y reglamentaria, pero que no fue garantizada en el contrato a término indefinido con la excusa de que se tenía que afiliar al sistema de seguridad social de Brasil. c) Asimismo, indicó que el artículo 48 de la Convención de Viena7 sobre Relaciones Consulares en concordancia con el artículo 11 de la Ley 8213 de 1991 del Brasil y la prueba documental allegada al expediente demostraban que el Consulado de Colombia no tenía la obligación de afiliar a la empleada consular al régimen de seguridad social de ese país. d) De igual manera refirió que el cónsul de Colombia en Tabatinga que se posesionó después que él, Ovidio Elí González, en el memorando C.293/056 del 12 de abril de 2011 (folios 10 y 11) le indicó a la Dirección de Talento Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores lo siguiente: “(…) el aporte para salud no es (…) obligatorio dentro de la legislación laboral vigente en Brasil, sin embargo, este aporte puede tornarse obligatorio cuando el patrón ha contratado una póliza médica de salud para sus trabajadores convirtiéndose de esta forma en un derecho que se debe mantener mientras exista la relación laboral.

Igualmente manifiesta (…) que como los funcionarios locales venían laborando con el Ministerio de Relaciones Exteriores mediante una vinculación legal y reglamentaria de conformidad con las normas laborales vigentes en Colombia para los empleados públicos y continuaron prestando sus servicios a la Cancillería en cumplimiento de la legislación laboral brasileña, lo único que se dio fue un cambio de vinculación, por lo tanto de acuerdo con los estudios realizados por esa misión diplomática estas personas tenían derecho a que se les mantuviera su plan de medicina pre pagada (…).”. e) Por lo tanto, afirmó que era a la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores a quien le correspondía mantener afiliada a la empleada a la 7 “Artículo

48. EXENCION DEL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL. 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 de este artículo, los miembros de la oficina consular y los miembros de su familia que vivan en su casa estarán exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía, de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado recepto // 2.

Los miembros de la oficina consular que empleen a personas a quienes no se aplique la exención prevista en el párrafo 2 de este artículo habrán de cumplir las obligaciones que las disposiciones de seguridad social del Estado receptor impongan a los empleadores // 4. La exención prevista en los párrafos 1 y 2 de este artículo no impedirá la participación voluntaria en el régimen de seguridad social del Estado receptor, siempre que sea permitida por ese Estado”. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela póliza especial de salud durante la vigencia del contrato de trabajo a término indefinido para garantizar el derecho a la salud y cotización a pensión como lo había hecho desde el 14 de junio de 2005 con ocasión de su vinculación anterior. f) Agregó que las directrices que le envió la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores para la suscripción del contrato de trabajo, según el oficio DTH no. 67106 del 4 de diciembre de 2009, por una parte, consistían en que los términos de la minuta no podían ser modificados y, por otra, que Colombia ya había celebrado convenios con España, Argentina, Chile, Uruguay y Paraguay de conformidad con los cuales el régimen de cotizaciones era común, pero el trabajador contaba con tres meses desde la celebración del contrato para determinar si se acogía al régimen del país receptor o al del convenio con Colombia, situación que para mayor tranquilidad debía ser definida en el momento del perfeccionamiento del contrato. g) Además, la autoridad demandada no observó que la firma de los contratos correspondería a la Secretaria General y no a los embajadores o cónsules.

Pues bien, la Sala considera que los argumentos que fueron planteados en el escrito de tutela para efectos de advertir un presunto defecto sustantivo no cumplen con el presupuesto general de subsidiariedad. h) Lo anterior, por cuanto la mayoría están encaminados a demostrar que la falta de afiliación de la señora Maritza de Lima Zambrano se derivó del incumplimiento de los deberes de la Dirección de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, quien tenía la supuesta obligación de que se “garantizara su derecho a la póliza especial de salud para servidores públicos permanentes en el servicio exterior y continuar cotizando a pensiones en Colombia”, reparos que constituyen argumentos nuevos planteados en esta sede constitucional pero que no fueron propuestos en el proceso ordinario, pese a que el actor tuvo la oportunidad de alegarlos, de ahí que la tutela se torna improcedente porque este mecanismo no corresponde a una oportunidad adicional al proceso declarativo que permita subsanar los yerros o falencias que por incuria o negligencia de la parte interesada no se alegaron en las oportunidades procesales correspondientes. i) En la demanda ni en el recurso de apelación el demandante expuso ese reparo tendiente a demostrar que la responsabilidad no recaía en él en su calidad de 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela cónsul, sino, por el contrario, en la Dirección de Talento Humando del Ministerio de Relaciones Exteriores, por lo que los jueces de instancia no pudieron pronunciarse sobre tales alegatos, de ahí que no es de recibo que pretenda discutirlos a través de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional al proceso ordinario, pues esta no está instituida para adicionar o mejorar argumentos de defensa que no se propusieron oportunamente. 3.2.

Falta de relevancia constitucional en relación con los reparos restantes relacionados con el defecto sustantivo j) En el mismo defecto sustantivo el demandante insistió en la falta de competencia de la Oficina de Control Disciplinario Interno y de la ministra de Relaciones Exteriores para investigar y sancionar las conductas que se le atribuyeron8. k) Pues bien, tal como se advirtió desde los supuestos fácticos, específicamente, en los argumentos del recurso de apelación el demandante expuso, entre otras cosas, de manera amplia y suficiente las razones por las cuales consideró que las autoridades que fallaron el proceso disciplinario en su contra no tenían competencia para resolver en primera y segunda instancia la actuación disciplinaria en su contra. l) La autoridad demandada en la providencia cuestionada justificó jurisprudencial y normativamente que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Ministerio de Relaciones Exteriores era la competente para decidir en primera instancia el proceso disciplinario en los siguientes términos –se transcribe in extenso por su importancia jurídica–: “6.1 El jefe de la oficina de control disciplinario interno y la Ministra de Relaciones Exteriores eran competentes para decidir la investigación disciplinaria adelantada contra el accionante en primera y segunda instancias, en su orden.

A través del artículo 25 del Decreto ley 262 de 22 de febrero de 2000, el legislador extraordinario fijó las competencias de las procuradurías delegadas, así: FUNCIONES DISCIPLINARIAS. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: […] c) Los Agentes Diplomáticos y Consulares […] (se subraya). 8 “EL ARTÍCULO 25 DEL DECRETO LEY 262 DE 2000 CONSAGRA UNA COMPETENCIA ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA INVESTIGAR Y SANCIONAR A LOS ALTOS FUNCIONARIOS, ENTRE ELLOS A LOS NOMBRADOS POR EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, DISTINTA AL EJERCICIO DEL PODER PREFERENTE.”. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela De acuerdo con lo anotado, recaía en las procuradurías delegadas la competencia para conocer, en primera instancia, los trámites disciplinarios adelantados contra agentes diplomáticos y consulares, entre otros funcionarios estatales.

Luego, mediante la Ley 734 de 2002, se establecieron los principios rectores de la ley disciplinaria, dentro de los que se destacan la titularidad de la acción disciplinaria y el poder disciplinario preferente: ARTÍCULO 2o. TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […].

La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta. ARTÍCULO 3o. PODER DISCIPLINARIO PREFERENTE. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas.

Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.

En tal virtud, a partir de la expedición del nuevo Código Disciplinario Único (CDU), que sustituyó el contenido en la Ley 200 de 28 de julio de 1995, se previó, como regla general, que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las oficinas de control disciplinario interno de las ramas, órganos y entidades del Estado, ello sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, potestad que le autoriza asumir o entregar a aquellas dependencias el correspondiente trámite administrativo.

Asimismo, la Ley 734 de 2002, en su artículo 76 («CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO»), ordenó a «Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, […] organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias», de lo que se colige que la intención del legislador fue dejar en cabeza de los entes públicos la investigación y sanción de sus servidores, por lo menos, en primera instancia. En lo que atañe al asunto que ahora nos ocupa, el Gobierno nacional, por medio del Decreto 110 de 21 de enero de 2004, modificó la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores, dentro de la cual incluyó la dirección de control disciplinario interno, dependencia adscrita a la secretaría 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela general, a cuyo cargo estaba (i) «Ejercer la acción disciplinaria y aplicar el procedimiento disciplinario con sujeción a las disposiciones, facultades competencias y procedimientos establecidos en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario [Ú]nico y demás disposiciones que lo complementen»;

(ii) «Conocer y fallar, en primera y única instancia, los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores públicos […], sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Procuraduría General de la Nación»; y (iii) «Dictar las providencias, resolver los recursos, decidir sobre archivo de la investigación, nulidades, prescripción de la acción, y emitir las demás providencias y actos que procedan dentro de la indagación preliminar e investigación disciplinaria de primera y única instancia a su cargo conforme con lo previsto en el Código Disciplinario [Ú]nico».

Las anteriores facultades fueron reproducidas por el artículo 21 del Decreto 3355 de 7 de septiembre de 2009 (vigente para la época de los hechos), en la que se reestructuró dicha cartera, pero ahora asignadas en la oficina de control disciplinario interno, que, adicionalmente, asumió la de «Remitir al Despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, para fallo de segunda instancia, las providencias y procesos adelantados contra servidores y ex servidores del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus Misiones» (numeral 5).

Por su parte, el artículo 6º del citado Decreto 3355 preceptuó que entre las atribuciones del despacho del Ministro de Relaciones Exteriores, se encuentra la de «Fallar en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores públicos del Ministerio, sin perjuicio de las competencias atribuidas a la Procuraduría General de la Nación» (numeral 10).

En el asunto sub judice, el demandante sostiene que «[…] fue investigado y sancionado por un funcionario incompetente, lo cual vulneró su derecho constitucional al Debido Proceso». En tal sentido, se precisa, de entrada, que no le asiste razón, pues si bien, como se vio, el Decreto 262 de 2000 asigna a las procuradurías delegadas conocer en primera instancia las actuaciones disciplinarias contra los agentes consulares, lo cierto es que la norma especial y posterior (y valga agregar, con mayor jerarquía normativa: Ley 734 de 2002) está dirigida no solo a fijar parámetros de competencia (como aquel), sino que, además, estableció los principios rectores de ese tipo de trámites, los cuales, sin duda, prevalecen, y que dejó sentada la obligación de los entes públicos de investigar a sus servidores a través de las oficinas de control disciplinario interno (en primera instancia).

Resulta importante recordar que la lectura de la normativa exige tanto su interpretación exegética como acudir al método sistemático, es decir, su armonización con otras normas, fines o principios, de modo que no existan contradicciones, incompatibilidad o incongruencia entre ellas, bajo el entendido de que el «[…] ordenamiento jurídico puede ser concebido bajo la idea de un sistema, de allí, entonces, que la coherencia y unidad se califiquen como sus características […], pues toda disposición ha sido proferida en el marco de un amplio conjunto de disposiciones de igual jerarquía, con las que debe operar de manera consonante».

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia C-1061 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil, dijo: 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela Posteriormente, la Ley 734 de 2002 avanzó en el rediseño del régimen disciplinario al puntualizar que a la unidad u oficina de control interno que debe organizarse en todas las entidades u organismos del Estado le corresponde conocer y fallar (Subraya la Corte) en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores de la respectiva entidad […].

Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones " es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado." Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado [se destaca].

Y es que aplicar de manera desprevenida, aislada y literal el Decreto 262 de 2000, como lo pretende el actor, significaría desconocer tanto la titularidad de la acción disciplinaria prevista en el artículo 2º de la Ley 734 de 2002, como que la distribución de funciones en las procuradurías delegadas no implicó la asignación de competencias exclusivas y excluyentes, sino que reafirma su poder disciplinario preferente, el cual es facultativo. m) Asimismo, en cuanto a la competencia de la ministra de Relaciones Exteriores en segunda instancia determinó que pese a que no era la nominadora, sí era autoridad de superior jerárquica y funcional de la oficina de Control Disciplinario Interno, así: “Por otra parte, tampoco es factible pregonar que no era el regente de la accionada el competente para desatar la segunda instancia administrativa, dado que, además de ser el superior jerárquico y funcional de la oficina de control disciplinario interno, es el director del Ministerio de Relaciones Exteriores, en cuya estructura están los miembros de las misiones colombianas acreditadas en el exterior, es decir, embajadores y cónsules, entre otros, aunque no sea su nominador.”. n) En todo caso manifestó que las autoridades demandadas no omitieron reportar que asumieron competencia frente a la presunta comisión de una falta disciplinaria, sino que la Procuraduría General de la Nación no manifestó inconformidad alguna relacionado con ello: “Sin perjuicio de lo anotado, se echa de menos que el accionante haya invocado la presunta incompetencia de las mencionadas autoridades, amén de que, en todo caso, de haberse así percatado, omitió reportarlo a la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que esta continuara con la investigación promovida en su contra, como lo prevé el artículo 69 del CDU. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela Asimismo, no resulta cierta la afirmación del demandante, según la cual la accionada omitió informar a la Procuraduría General de la Nación del inicio de la investigación en su contra (f. 949 vuelto), puesto que el 31 de mayo de 2012, cuando se dictó tal decisión, dispuso notificar a la oficina de registro y control de la accionada, de conformidad con el artículo 155 del CDU (f. 207), lo que efectuó el 28 de junio siguiente, mediante oficio OCDI 41391 (f. 213); pese a ello, este no hizo uso del poder disciplinario preferente, de lo que se colige que entendió que su conocimiento no era una atribución privativa, sino que el Ministerio de Relaciones Exteriores la podía adelantar a través de la correspondiente oficina.

Por consiguiente, la inconformidad en este sentido no prospera.”. En relación con el desconocimiento del precedente (carga mínima) 4.1) En cuanto al desconocimiento del precedente, el actor manifestó que se desatendió la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación con ponencia del magistrado William Hernández Gómez en el proceso con radicación 11001-03-25- 000-2011-00316-00, sin embargo, no expuso un mínimo de argumentos que permitieran entender por qué ese precedente también era aplicable a su caso en razón de los fundamentos jurisprudenciales y normativos allí trazados, pues se limitó a indicar los datos de la sentencia sin confrontar dicha providencia con su caso en concreto, con lo cual incumplió la carga mínima argumentativa que le asistía. 4.2) En consecuencia, se declarará improcedente la tutela en cuanto a ese defecto por falta de relevancia constitucional por ausencia de carga mínima, pues no se cuenta con elementos de juicio para analizar cuáles fueron las reglas jurisprudenciales que presuntamente se desconocieron.

En relación con el defecto fáctico 5.1) Ahora bien, este reparo se analizará de fondo pues se advierte que cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de las personas afectadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada9; (iii) el presente caso no se trata de una 9 La notificación se efectuó el 10 de diciembre de 2021 y la tutela se presentó el 10 de junio de 2022. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela; (vi) finalmente, la cuestión que se discute es constitucionalmente relevante puesto que de alegó una presunta omisión por parte de la autoridad demandada en la valoración de una prueba que presuntamente podría tener incidencia en la decisión que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por consiguiente, la Sala procederá a estudiarlo a fin de verificar si se configura o no. 5.2) En relación con el presunto defecto fáctico el demandante señaló que la accionada no valoró el concepto pericial que daba cuenta que a la empleada consular no se le debían hacer descuentos por concepto de impuesto de renta ni de seguridad social, el primero porque el valor mensual del salario era inferior a R$1.566,61 y el segundo porque en Tabatinga no existía ningún tipo de convenio ni plan de salud, por lo tanto, en atención a ese concepto emitido por una empresa de contadores era posible el reintegro de esos dineros directamente a la señora Maritza de Lima Zambrano. 5.3) Sobre ese reparo se advierte que dicha prueba no tenía la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión pues el actor no podía desconocer sus deberes con fundamento en conceptos ajenos al ejercicio del servicio público y en desconocimiento de los procedimientos legalmente establecidos sobre un asunto tan importante como lo era afiliación de los empleados al sistema de seguridad social, bajo pretexto de que la empresa de contadores ALC CONTABILIDAD emitió un concepto en el cual consideró viable el reintegro de los dineros que no fueron consignados al sistema de seguridad social brasileño directamente a la señora Maritza de Lima Zambrano, con el compromiso de que no iniciaría reclamación ante el aludido Ministerio.

Conclusión 6.1) En conclusión, se declarará improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional y subsidiariedad en relación con el defecto sustantivo, al tiempo que se declarará improcedente por falta 19 Expediente: 11001-03-15-000-2022-03189-00 Demandante: Gerardo Olaya Acción de tutela de relevancia constitucional lo relativo al desconocimiento del precedente judicial por ausencia de carga mínima y, por último, se negará el amparo en lo referido al defecto fáctico, por las razones hasta aquí expuestas.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Declárase improcedente la acción de tutela presentada por el señor Gerardo Olaya en cuanto a los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2) Niegánse las pretensiones de la acción de tutela en lo relacionado con el defecto fáctico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 4°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Salva voto parcialmente Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por el magistrado ponente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.