Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LEY 1437 DE 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA (INTEGRADO POR LAS SOCIEDADES SOCAR INGENIERÍA S.A.S. Y UNIVERSAL DE CONSTRUCCIONES S.A.) Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL – CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE ESPECIALIZADA CENAC DE INGENIEROS Temas: ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - En vigencia del CPACA es deber del juez adecuar la demanda al trámite que corresponda.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Es el idóneo para cuestionar la legalidad de actos administrativos contractuales. CADUCIDAD - Del medio de control de controversias contractuales - Para demandar acto contractual. DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTO - Concepto - Alcance. FALSA MOTIVACIÓN COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto.

DESVIACIÓN DE PODER COMO VICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Concepto. PRINCIPIO DE PLANEACIÓN - Alcance - Deber de colaboración de los oferentes y contratistas. DICTAMEN PERICIAL - Valoración. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Concepto. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Consorcio Grupo Ingeniería y el Ejército Nacional suscribieron el contrato de obra n.º 1397 del 9 de diciembre de 2013, con el objeto de “REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO DE JUSTICIA PENAL MILITAR; UBICADO EN EL CANTÓN CALDAS EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.”. Por medio de la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, el Ejército Nacional: (i) declaró el incumplimiento del contrato;

(ii) declaró la ocurrencia del siniestro; (iii) e hizo efectivas la cláusula penal, por valor de $4.638.311.158,8, y el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, por valor de $1.418.832.402,46. Esta Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 2 decisión fue confirmada en ciertos apartes y modificada y revocada en otro tanto mediante Resolución n.º 268 del 27 de julio de 2016, así: (i) declaró el incumplimiento del contratista;

(ii) dispuso que la aseguradora -Liberty Seguros-, en lugar de pagar la cláusula penal, ejecutaría la obra hasta su finalización; y (iii) revocó lo ordenado en cuanto a hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo. En su demanda el Consorcio Grupo Ingeniería solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y n.º 268 del 27 de julio de 2016 y su consecuente restablecimiento del derecho, pues aduce que los actos administrativos fueron expedidos con falsa motivación, desviación de poder y desconocimiento del principio de la buena fe contractual e infringen el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. El 27 de febrero de 20171, el Consorcio Grupo Ingeniería, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional – Central Administrativa y Contable Especializada CENAC de Ingenieros. 1.2.

En la demanda la parte actora formuló las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente, incluso con eventuales errores: “A. Se declaren la nulidad de las Resoluciones Resoluciones 236 de 11 de julio de 2016 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del Contrato de Obra No. 1397 de 2013 al CONSORCIO GRUPO INGENIERIA y la Resolución No. 268 de 27 de julio de 2016 mediante el cual se resolvió el Recurso de Reposición propuesto en contra del Acto Administrativo 236 de 11 de julio de 2016, mediante el cual se Resolvió Confirmar el Artículo Primero de la mentada Resolución, Modificar el Artículo Segundo del mismo acto administrativo, Revocar el Artículo Tercero de la misma Resolución 236 de 11 de julio de 2016, Modificó el Artículo Cuarto de la Resolución No. 236 del 11 de julio de 2016, consistente en Aceptar la propuesta de pago de la garantía de cumplimento mediante la ejecución de la obra por parte del garante COMPAÑÍA LIBERTY SEGUROS S.A;

Modificó el Artículo Quinto de la Resolución No. 236 de 2016 en cuanto que la aseguradora deberá iniciar con la ejecución de las obras faltantes dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la notificación de la presente resolución previa suscripción de acuerdo entre ENTIDAD y la GARANTE del Contrato de seguro contenido en la póliza No. 2287 – 987;

Confirmó en su Artículo Sexto, las demás decisiones adoptadas mediante 1 Fl. 5 a 37, C. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 3 Resolución No. 236 de 2016: Acto Administrativo que se notificara en estrados a la firma CONSORCIO GRUPO INGENIERIA identificado con NIT 900680737-0 y representada legalmente por el señor JULIO CESAR OSPINA CUERVAS y en calidad de suplente al señor PEDRO LEON SOLANO y a la aseguradora LIBERTY SEGUROS precisando que en contra de este Acto Administrativo no procedía recurso alguno, entendiéndose agotada la vía administrativa y adicionalmente ordenando que una vez ejecutoriada, se publicara en el SECOP y se comunicara a la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su competencia; decisiones administrativas que en consideración de las Sociedades que componen el Consorcio Grupo Ingeniería son contrarios y alejados de la realidad fáctica y jurídica de lo realmente acontecido en esta contratación administrativa y en los que se fundamentaron los actos administrativos emitidos por Central Administrativa y Contable Especializada CENAC de ingenieros proferido por el Presidente de la República de Colombia e igualmente suscrito por el señor Ministro de Defensa Nacional.

B. Que a título de Restablecimiento del Derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL- CENTRAL ADMINISTRATIVA Y CONTABLE ESPECIALIZADA CENAC DE INGENIEROS, a reparar el daño causado por la expedición irregular de los actos administrativos atacados, a las Sociedades que conformaron el Consorcio Grupo Ingeniería, indemnizando a las Sociedades SOCAR INGENIERIA S.A.S. con NIT 830071191-3 domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., representada por el Ingeniero JULIO CESAR OSPINA CUEVAS, mayor de edad, vecino y domiciliado en esta Ciudad Capital, en su calidad de Gerente, condiciones debidamente acreditadas, en la suma de TRES MIL CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL SEISCIENTOS Y TRES PESOS CON 47/100, cuantía que se respalda en el Dictamen Pericial efectuado por peritos quienes han estimado el DESEQUILIBRIO ECONÓMICO causado por estas actuaciones, sin contabilizar los aspectos económicos recesivos producto de la iliquidez sufrida por el CONTRATISTA por los problemas del CONTRATANTE en allegar los pagos y que se anuncia en el acápite probatorio”. 1.3.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte demandante enunció los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1. Afirmó que el 9 de diciembre de 2013, el Consorcio Grupo Ingeniería y el Ejército Nacional celebraron el contrato de obra n.º 1397, cuyo objeto consistió en realizar la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar ubicado en el Cantón Caldas en Bogotá, obra que se ejecutaría a más tardar hasta el 30 de noviembre de 2014. 1.3.2.

Señaló que el acta de inicio se suscribió el 8 de enero de 2014, “dado que varios aspectos no estaban definidos, razones que impedían dar inicio a las actividades preliminares y de cimentación”. 1.3.3. Precisó que “se presentaron por parte del Consorcio Grupo Ingeniería, observaciones a los diseños de las que recibió respuesta hasta el 06 de marzo de 2014, de estas observaciones adicionalmente en la ejecución de la obra se tuvieron que efectuar nuevas modificaciones” a los estudios de suelos y al acceso al sótano, Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 4 “los que fueron complementándose en su totalidad por parte de la interventoría hasta el 21 de abril de 2014”. 1.3.4.

Manifestó que durante la ejecución del contrato, el Ejército Nacional dio apertura a una actuación administrativa por un presunto incumplimiento del consorcio, la cual se cerró y archivó mediante Resolución n.º 038 de 2015. A este efecto, afirmó que en el acto administrativo quedó establecido “que el término de ejecución del contrato previsto por la Administración había sido insuficiente para ejecutar las actividades contratadas”, lo que a su modo de ver da cuenta de la falta de planeación de la Administración. 1.3.5.

Puso de presente que el consorcio solicitó prorrogar el contrato por 10 meses, por cuenta de varios inconvenientes que se presentaron durante la ejecución, “haciendo además una descripción del tiempo perdido, no imputable al contratista”. 1.3.6. Refirió que el 22 de diciembre de 2014, con el visto bueno de la interventoría, la auditoría y del área jurídica del Ejército Nacional, las partes celebraron el contrato modificatorio n.º 1, en el que acordaron prorrogar el plazo de ejecución del negocio jurídico por 10 meses. 1.3.7.

Afirmó que el 25 de septiembre de 2015, las partes suscribieron el contrato adicional n.º 1, cuyo objeto consistió en adicionar el valor, actividades y cantidades de obra, para lo cual la entidad le entregó nuevos planos, “con diseños que modifican varias condiciones plasmadas en los diseños iniciales, tales como altura de cielorrasos, áreas de algunos laboratorios, áreas de oficinas, etc”. 1.3.8.

Expuso que durante los primeros meses de 2015 y 2016, el Ejército Nacional no pagó las actas parciales de obra, lo que a su modo de ver fue un “bloqueo de la entidad”, que constituyó un acto de mala fe contractual. 1.4. Como fundamento jurídico de la demanda, la parte actora manifestó que las Resoluciones n.º 236 de 11 de julio de 2016 y 268 de 27 de julio de 2016 son nulas, pues adolecen de: (i) falsa motivación;

(ii) desviación de poder y desconocimiento del principio de la buena fe contractual; e (iii) infringen el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso. 1.4.1. En punto de la falsa motivación, arguyó que la entidad pública demandada, a pesar de las deficiencias en la planeación, declaró el incumplimiento del contrato.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 5 1.4.1.1. A este respecto, manifestó que el plazo de ejecución pactado fue “insuficiente”, al punto que el contrato se adicionó en su plazo, lo que da cuenta, a su modo de ver, de la falta de planeación. 1.4.1.2. Añadió que se presentaron problemas durante la ejecución del contrato, pues “no se contaba con recursos para terminar la obra en su totalidad”;

“se evidenció que muchas actividades contratadas en su momento no eran necesario ejecutar”; “se requerían otras que no estaban establecidas en el contrato”; y “no contaba con una programación definitiva y lógica”, lo que afectó su ejecución. 1.4.1.3. Refirió que la Administración le entregó nuevos planos “con diseños que modifican varias condiciones plasmadas en los diseños iniciales”, lo cual generó afectaciones en la ejecución del contrato. 1.4.2.

Frente a la desviación de poder y el desconocimiento del principio de la buena fe contractual, manifestó que los actos administrativos cuestionados se expidieron con un fin distinto al previsto por el legislador. 1.4.2.1. Al efecto, puso de presente que el Ejército Nacional proporcionó unos diseños “móviles e improvisados”, lo que le impidió llevar una debida programación de la obra. 1.4.2.2.

Refirió que la Administración, de cara a las condiciones del contrato, “sabía de antemano” que el contratista no podría cumplir con los plazos acordados. 1.4.3. En cuanto a la infracción al principio de confianza legítima y al derecho al debido proceso, afirmó que el contrato fue objeto de “alteraciones” y cambios en los diseños, y que la Administración no pagó las actas parciales de obra de los primeros meses de 2015 y 2016, alterando la ecuación económica del contrato y, por tanto, generándole mayores costos, “que se solicita sean reconocidos”, pues en su oportunidad la entidad se los negó. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Mediante auto del 21 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a La Nación – Ministerio 2 Fl. 40 a 43, C. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 6 de Defensa – Ejercito Nacional – Central Administrativa y Contable Especializada CENAC de Ingenieros y al Ministerio Público. 2.2.

El 27 de junio de 2017 la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó3 la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones al considerar que los actos administrativos cuestionados no adolecen de los vicios alegados. 2.2.1. A este efecto, puso de presente que el demandante conocía el alcance del contrato, frente a lo cual sostuvo que el 3 de enero de 2014 se firmó el acta de “preconstrucción”, fecha en la que se le explicaron las condiciones de la obra a ejecutar, sin que aquel formulara observación alguna. 2.2.2.

Refirió que, a lo largo de la ejecución del contrato, el contratista fue objeto de un sinnúmero de requerimientos y llamados de atención encaminados a que diera cumplimiento a los plazos acordados. 2.2.3. Indicó que los retrasos en la ejecución de la obra, de acuerdo con los informes de interventoría, obedecieron a la falta de material, mano de obra y maquinaria, entre otros, todo lo cual estaba a cargo del contratista. 2.3.4.

Afirmó que el plazo del contrato se adicionó con ocasión de los informes presentados por la interventoría, previa solicitud del contratista, quien realizó una nueva programación de la prórroga, mas no por la falta de planeación de la entidad pública. 2.3.5. Manifestó que el Ejército Nacional no incumplió el principio de planeación y que, por el contrario, fue el demandante quien omitió dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo, de tal suerte que todos los retrasos en la obra le resultan atribuibles únicamente a este. 2.3.6.

Precisó que en el año 2015, de acuerdo con el alcance del objeto y teniendo en cuenta que la entidad obtuvo recursos, las partes celebraron un contrato adicional, en el que se acordó que el contratista culminaría el proyecto, “dejándolo en obra blanca con todos sus acabados y equipos”. A este efecto, precisó que dicho acuerdo de voluntades se suscribió con el propósito de realizar obras adicionales y no para “reorganizar la ejecución de la obra”. 3 Fl. 58 a 92, C. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 7 2.3.7. Expuso que el presupuesto del contrato fue claro, al punto que el contratista presentó la correspondiente programación de obra, la cual, en todo caso, incumplió. 2.3.8. Manifestó que la entidad, ante el deficiente avance en la ejecución de las obras, lo cual se debió al incumplimiento del contratista, se vio obligada a castigar su presupuesto y, por tanto, a reintegrar dinero al Tesoro Nacional. 3.

Audiencia inicial y audiencia de pruebas 3.1. El 14 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial4, en el marco de la cual el Tribunal adelantó las etapas de saneamiento del proceso5, excepciones previas6, fijación del litigio7, conciliación judicial8, medidas cautelares9, decreto de pruebas10 y fijó fecha para la audiencia de pruebas. 3.2.

El 19 de octubre de 2017 tuvo lugar la audiencia de pruebas11, en la que se incorporaron12 y practicaron13 aquellas que fueron decretadas en la audiencia inicial. 4. Alegatos de conclusión Una vez finalizada la práctica de pruebas se declaró cerrada la etapa probatoria y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente14. 4.1.

La parte demandante15 reiteró lo manifestado en el líbelo introductorio. En este sentido, insistió en el argumento según el cual la demandada incurrió en una 4 Fl. 182 a 190, C. 1. 5 El Tribunal manifestó que no advertía circunstancia alguna que invalidara lo actuado, frente a lo cual las partes e intervinientes no presentaron observación alguna. 6 A este efecto, el Tribunal puso de presente que la parte demandada no formuló ninguna excepción. 7 El Tribunal fijó el litigio de la siguiente manera: “Determinar si con el material probatorio obrante en el expediente y con el que se va a recaudar hay lugar a la declaratoria de nulidad de la Resolución N. 236 del 11 de julio de 2016 por medio de la cual, se declaró el incumplimiento del contrato de obra N. 1397 de 2013 y, de la Resolución N. 268 del 27 de julio de 2016, mediante la cual, se resolvió un recurso de reposición y confirmó la decisión anterior y, de ser así, si hay lugar o no, al reconocimiento de los daños invocados en la demanda”. 8 Sobre este particular, el a quo concedió el uso de la palabra a las partes, quienes manifestaron que no les asistía ánimo conciliatorio, razón por la cual la etapa se declaró fallida. 9 En la audiencia se dejó constancia que en el presente caso no se solicitó medida cautelar alguna. 10 El Tribunal tuvo como pruebas las documentales allegadas por las partes con la demanda y la contestación a la demanda.

Además, decretó las documentales solicitadas por la actora, frente a lo cual dispuso oficiar al Ejército Nacional para que allegara los antecedentes del proceso licitatorio y la licencia de construcción de la obra. Igualmente, tuvo como prueba el dictamen pericial allegado al proceso por la demandante. 11 Fl. 199 a 202, C. 1. 12 El Tribunal incorporó al proceso los documentos aportados por la Jefatura de Ingeniería del Ejército Nacional. 13 El Tribunal escuchó al perito, quien dio cuenta de su experticia y respondió a las preguntas formuladas por las partes. 14 Fl. 201, C. 1. 15 Fl. 120 a 129, C. 1.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 8 “deficiente planeación”, pues: (i) en el contrato se estableció un plazo de ejecución “defectuoso”; (ii) el alcance del proyecto no era claro; (iii) durante la ejecución del contrato se presentaron inconsistencias respecto del retiro de escombros, la estructura del soporte de la placa y la logística frente a la reubicación del campamento; y (iv) surgieron observaciones a los diseños, todo lo cual, a su modo de ver, configura los vicios alegados.

Al respecto, consideró que “como los hechos de la decisión no existieron en la forma expuesta por la administración al no concordar la realidad fáctica, como queda explicitado, tanto en la demanda, como en la forma desvelada en el examen del profesional de la ingeniería civil plasmada en su estudio, versus la analizada por la administración, revelándose así las realidades contractuales que de forma increíble no fueron tomadas en cuenta en las decisiones que finalmente fueron adoptadas por la administración, rayan con la mala fe contractual y a cargo de la contratante, dado que la Administración omitió tener en cuenta estos probados hechos que por demostrados, necesariamente habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente a la sancionatoria”.

Además, resaltó que durante los primeros meses de los años 2015 y 2016 no recibió el pago por las actas parciales de obra, porque la entidad reincorporó recursos al Tesoro Nacional, “situación totalmente ajena al contratista, situación que lo limitó para cumplir con los compromisos adquiridos en pagos a proveedores y materiales”, de tal manera que los valores reclamados deben serle reconocidos. 4.2.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional16 manifestó que la parte actora no acreditó los cargos de nulidad invocados, razón por la cual las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. En cuanto al dictamen aportado con la demanda, indicó que el mismo se realizó únicamente con la información suministrada por el consorcio, lo que le resta objetividad. 4.3.

El Ministerio Público guardó silencio. 5. Sentencia de primera instancia 5.1. Mediante sentencia del 29 de noviembre de 201717, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la 16 Fl. 221 a 227, C. 1. 17 Fl. 229 a 244, C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 9 parte actora. 5.2.

Como sustento de su decisión, el Tribunal, tras referirse a las pruebas allegadas al expediente, abordó el examen de los cargos invocados en la demanda. 5.3. En cuanto a la falsa motivación, estimó que la parte demandante no acreditó la falta de planeación alegada. A este efecto, señaló que durante el proceso de selección el contratista no realizó objeción alguna respecto del término previsto por la entidad para ejecutar el contrato.

Además, indicó que en el proceso no se probó que con ocasión de las observaciones formuladas a los diseños se hubieran causado demoras en la ejecución. 5.4. Con relación a la desviación de poder y el principio de buena fe contractual, refirió que los actos cuestionados se expidieron con el único propósito de declarar el incumplimiento del contratista. 5.5.

Frente a la infracción al principio de confianza legítima y al derecho al debido proceso, afirmó que el contratista conocía las condiciones de la obra y que, además, en el marco de la actuación administrativa adelantada se respetaron todas las garantías procesales. 5.6. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho, las cuales fueron tasadas en el 0.1% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es, en la suma de $3.179.560, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Acuerdo 1887 de 2003, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 6.

Recurso de apelación 6.1. El 14 de diciembre de 2017 el Consorcio Grupo Ingeniería interpuso recurso de apelación18, el cual fue concedido el 15 de enero de 201819 y admitido el 14 de marzo de 201820. 18 Fl. 253 a 267, C. Ppal. 19 Fl. 269 a 270, C. Ppal. 20 Fl. 282, C. Ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 10 6.2.

En su recurso, la parte demandante solicitó revocar la sentencia apelada y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Al efecto, formuló los siguientes reparos: 6.2.1. Con relación a la falsa motivación, indicó que en el proceso se acreditó la falta de planeación de la entidad demandada, que incidió en la ejecución de las actividades contratadas.

A este efecto, recalcó que la Administración previó un plazo de 10 meses y 22 días para ejecutar el proyecto, el cual fue insuficiente, tal y como consta en los oficios suscritos por la interventoría y en las consideraciones del contrato adicional n.º 1. Además, manifestó que la entidad demandada, para el momento de la celebración del contrato, no tenía plenamente definidos los diseños, al punto que durante la ejecución del contrato aquellos fueron objeto de diversas “alteraciones, que no meras modificaciones”, afectando el avance de la obra.

Asimismo, insistió en el argumento según el cual el consorcio encontró diversas falencias en la planeación, “de las que se derivaron necesariamente retrasos”; puntualmente señaló al efecto: “falta de definición a las actividades preliminares y de cimentación, que impidieron dar inicio a las obras”, “encontrar contratistas de las obras vecinas invadiendo el área de trabajo”, “falta de definición de planos topográficos, ni la ubicación final del proyecto”, “observaciones a los diseños, recibiendo respuesta hasta el día 06 de marzo de 2014”, “falta de información de los estudios de suelos, inicialmente se había entregado en forma parcial”, “entregan ajustes y modificaciones del diseño del túnel de acceso al sótano del edificio”, “demora en las actividades iniciales de cimentación, pilotaje y pantalla, ante las anteriores falencias” y “retraso en la excavación para llegar a nivel, por las mismas razones”.

A partir de lo anterior, concluyó que la falsa motivación de los actos administrativos se encuentra configurada, dado que “los hechos que la Administración tuvo en cuenta, como motivos determinantes para sus decisiones, no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; al adicionalmente omitir tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados en su real dimensión la habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 11 6.2.2. Frente a la desviación de poder y el desconocimiento del principio de la buena fe contractual, insistió en el argumento según el cual el Ejército Nacional proporcionó unos “diseños móviles e improvisados”, que le impidieron llevar a cabo una debida programación de la obra, frente a lo cual puso de presente que de los 655 ítems del contrato, 145 no incrementaron y 147 no disminuyeron en cantidades, en tanto que el otro tanto sufrió modificaciones o fue eliminado. 6.2.3.

En cuanto a la infracción al principio de confianza legítima y al derecho al debido proceso, indicó que el proyecto fue objeto de “repetidas alteraciones” y cambios permanentes, que “evitaron la cabal realización de lo pactado”, y concluyó que “la demora en la entrega en la fecha contractual pactada, no fue a cargo de la contratista pues de haber optado por decisiones apegadas y acorde a la realidad contractual, el contrato hubiese sido cumplido en su integridad, que no lo fuera, ante la desorganización técnica antes expuesta y a cargo de la entidad. 7.

Actuación en segunda instancia 7.1. Mediante providencia del 6 de julio de 201821, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 7.2. La parte demandante22 manifestó estarse a lo expuesto en el recurso de apelación. 7.3. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional23 solicitó confirmar la sentencia apelada, para lo cual reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda. 7.4.

El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala analizará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia; (2) medio de control procedente; (3) legitimación en la causa; (4) caducidad; (5) problema 21 Fl. 285, C. Ppal. 22 Fl. 287, C. Ppal. 23 Fl. 288 a 296, C. Ppal.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 12 jurídico; (6) análisis de la Sala; (6.1.) régimen del contrato sometido a juicio; (6.2.) hechos probados y pruebas relevantes; (6.3.) examen de validez de los actos acusados; y (7) costas. 1. Jurisdicción y competencia Con fundamento en el artículo 104 del CPACA24, se advierte la facultad de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del asunto, el cual versa sobre la nulidad de la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de obra n.º1397 de 2013, y de la Resolución n.º 268 del 27 de julio de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto, y se solicita su consecuente restablecimiento del derecho, actos administrativos proferidos por La Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Central Administrativa y Contable Especializada CENAC de Ingenieros25, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8026 de la Ley 153 de 1887, en concordancia con los artículos 3827 y 3928 de la Ley 489 de 1998. 24“Artículo 104.

De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. //Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.” 25 Creada mediante Directiva Permanente No. 263 de 2013, proferida por el Ejército Nacional. 26 “Artículo 80. La Nación, los Departamentos, los Municipios, los establecimientos de beneficencia y los de instrucción pública, y las corporaciones creadas ó reconocidas por la ley, son personas jurídicas”. 27 “ARTICULO

38. INTEGRACION DE LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PUBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: […] d) Los ministerios y departamentos administrativos”. 28 “ARTICULO

39. INTEGRACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. La Presidencia de la República, los ministerios y los departamentos administrativos, en lo nacional, son los organismos principales de la Administración. Así mismo, los ministerios, los departamentos administrativos y las superintendencias constituyen el Sector Central de la Administración Pública Nacional.

Los organismos y entidades adscritos o vinculados a un Ministerio o un Departamento Administrativo que gocen de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio o capital independiente conforman el Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional y cumplen sus funciones en los términos que señale la ley. Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial.

Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 13 Por su parte, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 201729 supera los 500 SMLMV, de conformidad con lo establecido en los artículos 15030 y 152-531 del CPACA, vigentes a la fecha de la presentación de la demanda. 2.

Del medio de control procedente De acuerdo con el artículo 14132 del CPACA, el medio de control de controversias contractuales es el mecanismo procesal idóneo para acceder ante el juez en procura de obtener una decisión de fondo frente a cualquier controversia derivada del negocio jurídico estatal. Es así como, resulta procedente utilizar esta herramienta procesal para cuestionar las actuaciones desarrolladas durante la ejecución y liquidación del contrato estatal, así como la legalidad de los actos administrativos proferidos en desarrollo de éste.

Así, puede cualquiera de las partes solicitar: (i) que se declare la existencia o nulidad de un contrato estatal; (ii) que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; (iii) que se ordene su 29 Para el año 2017 el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de $737.717. Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia https://www.banrep.gov.co/es/salarios.

Para este año, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $368.858.500. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de $3.169.910.663,47. 30 “ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 31 “ARTÍCULO 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. 32 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 14 revisión;

(iv) que se declare su incumplimiento; (iv) que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios derivados del mismo; y (v) que se hagan otras declaraciones y condenas. De igual manera, el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. A este efecto, aunque la parte actora acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala estima pertinente proceder a su adecuación, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CPACA33, según el cual es deber del juez estudiar las pretensiones de la demanda aun cuando el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, y en este último caso habrá de surtirse el trámite correspondiente.

En tal sentido, se estima que en el sub judice el medio de control apropiado resulta ser el de controversias contractuales, y al amparo del mismo se examinará la demanda, puesto que se está cuestionando la legalidad de actos administrativos proferidos en desarrollo del contrato, puntualmente la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual el Ejército Nacional declaró el incumplimiento del contrato de obra n.º 1397 de 2013, y la Resolución n.º 268 del 27 de julio de 2016, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto, y se solicita su consecuente restablecimiento del derecho. 3.

Legitimación en la causa De conformidad con lo establecido en el artículo 14134 del CPACA, según el cual la legitimación en las acciones contractuales se encuentra, en principio35, en cabeza 33 “ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada […]”. 34 “ARTÍCULO 141.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.” 35 Es menester señalar que además de las partes del contrato, tanto el Ministerio Publico como los terceros que acrediten un interés directo podrán acudir al medio de control de controversias contractuales para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 15 de las partes, la Sala concluye que el Consorcio Grupo Ingeniería36 y La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, toda vez que son los extremos de la relación contractual en el marco de la cual se profirieron las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y 268 del 27 de julio de 2016 (hecho probado 6.3.1.1.3.). 4.

Caducidad Comoquiera que la parte demandante pretende la nulidad de la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, por medio de la cual el Ejército Nacional declaró el incumplimiento del contrato de obra n.º1397 de 2013, y de la Resolución n.º 268 del 27 de julio de 2016, a través de la cual aquel resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el primer acto, y su consecuente restablecimiento del derecho, la Sala abordará el examen de caducidad teniendo en cuenta para ello el plazo previsto en el literal j) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, aplicable al caso concreto en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 188737, según 36 Al efecto, conviene recordar que sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, Rad.: 19933, la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó su jurisprudencia y dispuso que los consorcios y las uniones temporales están facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales originados con ocasión del procedimiento de selección, la celebración o la ejecución del contrato.

Al respecto, en este providencia se indicó que, “a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda”. 37 Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que fue modificado por el artículo 624 del CGP, los términos que hubieren empezado a correr se deben regir por las normas vigentes para el momento en que estos iniciaron a correr.

Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera en auto del 24 de abril de 2017 dentro del expediente Rad.: 50602, indicó lo siguiente: “En punto de la aplicación del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para la determinación de la regla de caducidad cuando se presentan conflictos entre normas que, en principio, regulan la misma situación, esta Corporación puntualizó […] la Sala considera que el 40 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicación de normas sobre caducidad, en tanto se trate de términos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.

En efecto, cuando el artículo 40 ibídem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios, está haciendo mención a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicación inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los términos de este proveído, de manera que, en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 16 el cual el medio de control de controversias contractuales caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice se advierte que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, pues aunque no obra constancia de la notificación de la Resolución n.º 268 del 27 de julio de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, cierto es que, aun contando el término preclusivo de caducidad a partir del día siguiente a la fecha de su expedición, no existe duda de que el líbelo introductorio se allegó dentro del plazo de dos (2) años previsto en la ley, que corrió hasta el 28 de julio de 2018, teniendo en cuenta: i) que el 23 de noviembre de noviembre de 2016 se radicó la solicitud de conciliación extrajudicial38, trámite que fue declarado fallido el 20 de febrero de 201739; y (ii) que el 27 de febrero de 2017 se radicó la demanda40. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, de conformidad con lo hechos probados, los actos demandados adolecen de los vicios alegados por la recurrente y si, con fundamento en ello, hay lugar a declarar su nulidad y a reconocer el restablecimiento solicitado en la demanda. 6. Solución al problema jurídico. Antes de resolver el problema jurídico planteado, conviene referirse brevemente acerca del régimen del contrato sometido a juicio y la declaratoria de incumplimiento. 6.1.

Régimen del contrato de obra n.º 1397 del 9 de diciembre de 2013 A este efecto, teniendo en cuenta que el contrato de obra n.º 1397 del 9 de diciembre de 2013, en marco del cual se expidieron los actos administrativos contractuales derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen términos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carácter procesal, son de aplicación inmediata.

En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deberá ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los términos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarán de manera preferente”. 38 Fl. 593, C. 1. 39 Ibídem. 40 Fl. 5 a 37, C. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 17 que se cuestionan en la presente demanda, fue suscrito por el Ejército Nacional con el objeto de “REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO DE JUSTICIA PENAL MILITAR;

UBICADO EN EL CANTÓN CALDAS EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ, de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones de la Licitación Pública N° 553 JEING 2013, la adenda N° 01, resolución No. 627 de 2013, las cantidades de obra del anexo técnico y la oferta presentada de fecha 08 de noviembre de 2013”, se colige que el régimen aplicable al negocio jurídico es el previsto en la Ley 80 de 1993, estatuto vigente al tiempo de su celebración41, de modo que este será el marco normativo bajo el cual se abordará el análisis de las pretensiones de la demanda.

Cabe añadir que el artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como aquel que “celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. De igual manera, en cuanto a su contenido, es de resaltar que el estatuto general de contratación de la administración pública establece que las estipulaciones contractuales han de ajustarse a las disposiciones legales que correspondan a la naturaleza y la esencia del negocio jurídico de que se trate, pudiendo las partes acordar libremente, en el marco de su autonomía de la voluntad, las cláusulas que consideren convenientes o necesarias y que no contraríen el ordenamiento jurídico42. 6.2.

De la facultad para declarar el incumplimiento contractual e imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal De conformidad con la Ley 1150 de 200743, las entidades públicas se encuentran facultadas para declarar el incumplimiento del contrato estatal, con el fin de imponer 41 Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. 42 El artículo 40 de la Ley 80 de 1993, en efecto dispone: "Del contenido del contrato estatal.

Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. / Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. / En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración." 43 “ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 18 multas y hacer efectiva la cláusula penal, procedimiento en marco del cual, según lo previsto en el artículo 8644 de la Ley 1474 de 2011, en concordancia con el artículo 29 de la Constitución Política, se debe respetar el debido proceso.

A partir de lo indicado por esta Corporación, la cláusula penal de apremio o multa constituye una sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual45, en tanto que la cláusula penal compensatoria o resarcitoria se entiende como aquella tasación anticipada de los perjuicios que se pueden derivar de la inejecución de una obligación, de su ejecución defectuosa o del retardo en su cumplimiento, de tal suerte que se libera a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y cuantía46.

Atendiendo la anterior diferenciación, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio podrá realizarse luego de expirado el plazo contractual, a diferencia de la imposición de multas, la cual solamente tiene cabida mientras se encuentre vigente el plazo de ejecución contractual, pues, se itera, su finalidad no es indemnizatoria sino conminatoria, en tanto procura inducir o apremiar al contratista al cumplimiento de las obligaciones contraídas47.

Cabe señalar que según lo indicado por esta Subsección, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, antes de que entrara a regir la Ley 1150 de 2007, puntualmente en vigencia de la Ley 80 de 1993, procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.

Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 44 “ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento […]”. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Rad.: 28875. 46 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de octubre de 2022. Rad.: 53195. 47 Ibid. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de abril de 2020. Rad.: 64154. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 19 se encontraban habilitadas para pactar e imponer cláusulas penales y multas contractuales, bajo el entendido de que su imposición, atendiendo a su naturaleza convencional y al amparo de la remisión al derecho privado prevista en el artículo 13 ibídem, no comportaba la expedición de un acto administrativo, sino que, por el contrario, constituía un acto contractual propio del derecho privado48. 6.3.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado por el Consorcio Grupo Ingeniería contra la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, la recurrente centra su reproche en afirmar que los actos administrativos demandados: (i) adolecen de falsa motivación;

(ii) fueron proferidos con desviación de poder y descociendo el principio de buena fe contractual; e (iii) infringen el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso. Por tanto, comoquiera que solo la parte demandante presentó recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 32049 y 32850 del C.G.P.51, se resolverá el asunto sub lite únicamente en relación con los reparos expuestos por la recurrente52. 48 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia de 5 de agosto de 2020. Rad.: 45183 49 “Artículos 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión […]”. 50 “Artículo 328. Competencia del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 51La aplicación del Código General del Proceso en el caso concreto se fundamenta en lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto del 5 de junio de 2014, mediante el cual se unificó la jurisprudencia para señalar que el Código General del Proceso en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo entró a regir a partir del 1º de enero de 2014 y que “en los eventos de remisión al Código de Procedimiento Civil, se entenderá que las normas aplicables serán las dispuestas en la nueva legislación procesal”, sin perjuicio del régimen de transición previsto en el artículo 624 del Código General del Proceso, que modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto del 25 de junio de 2014. Rad.:49299. 52 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 9 de febrero de 2012, Rad.: 21060. “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 20 Bajo esta óptica, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan relevantes para decidir la controversia sometida a juicio.

De igual manera, se relacionarán las pruebas adicionales para resolver el caso sub judice. 6.3.1. Hechos probados y pruebas adicionales En el caso concreto la Sala analizará los documentos aportados al proceso de conformidad con lo previsto en el artículo 24653 del C.G.P. 6.3.1.1. Hechos probados 6.3.1.1.1. Está acreditado que el Ejército Nacional adelantó la Licitación Pública n.º 553 JEING 2013, con el objeto de “REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO DE JUSTICIA PENAL MILITAR;

UBICADO EN EL CANTÓN CALDAS EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.”, según da cuenta copia simple del pliego definitivo de condiciones54. Al tenor del numeral 3.2 del capítulo III del pliego, relacionado con la información técnica de la obra, quedó establecido que la fecha máxima para ejecutar el contrato sería hasta el 30 de noviembre de 2014. Para el efecto, el proponente favorecido debería entregarle al Ejército Nacional “en la reunión de preconstrucción”, los programas detallados para la ejecución de la obra, “los cuales deberán ser elaborados hasta el nivel ítem, teniendo en cuenta la información presentada en la propuesta y los análisis de precios unitarios (APU), entre otros aspectos, los planos, los documentos técnicos y las condiciones del sitio de los trabajos, utilizando un software tipo Project, o similar, en un diagrama de barras discriminado por semanas”.

En el numeral 3.3. del capítulo III, atinente a los aspectos generales del desarrollo de la obra, quedó previsto que, previo al inicio de las labores, se llevaría a cabo una “reunión de preconstrucción”, en la que el contratista debía presentar las inquietudes acerca del proyecto, con el fin de que la Jefatura de Ingeniería las resolviera. 53 “Artículo 246.

Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 54 Fl. 156 a 232, C. Pruebas 2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 21 Además, se indicó que para iniciar los trabajos era menester tener en cuenta los diseños, los cuales podrían ser objeto de modificaciones.

Con relación a las especificaciones técnicas del proyecto, en el numeral 3.3. del capítulo III quedó establecido que “la descripción, cantidades de obra, características y especificaciones de obra a ejecutar se encuentran en el Formulario No. 5 de igual forma se encuentran consignadas en los Planos”. A su vez, en cuanto a la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, en el numeral 5.13 del capítulo V, correspondiente a las condiciones, quedó establecido lo siguiente: “De conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, la resolución N° 6345 de 2012 “Manual de Contratación del Ministerio de Defensa y sus unidades ejecutoras” y en cumplimiento del procedimiento regulado en el Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal y el cobro o afectación de la garantía única que ampara el cumplimiento del contrato. Para tal efecto, observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera. b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad. c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia. d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 22 sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. e. En ningún caso procederá la imposición de sanción sin haberse brindado la oportunidad al Contratista de explicar las causas que impiden la ejecución normal y oportuna del contrato”.

Finalmente, en lo que atañe a la forma de pago, en el anexo n.º 1 correspondiente a los datos del proceso, quedó establecido que la entidad contratante pagaría el valor del contrato de la siguiente manera: “a) UN ANTICIPO: por el cincuenta (50%) del valor total del contrato, correspondiente a la vigencia 2013, que será cancelará (sic) dentro de los sesenta (60) días siguientes a la legalización del contrato, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: constitución de la fiducia, presentación cuenta de cobro, aprobación de la garantía, expedición registro presupuestal, acreditación al Sistema Integral de Salud de Seguridad Social y ARL, disponibilidad de cupo PAC, fotocopia del RUT actualizado, RIT y cumplimiento de los demás trámites administrativos a que haya lugar. b) EL SALDO: es decir el cincuenta (50%) del valor correspondiente al contrato, se pagará de la siguiente manera.: VIGENCIA 2013: Se cancelará de acuerdo con los cortes parciales de obra, correspondiente a la vigencia 2013, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la radicación de la factura y el acta de recibo a satisfacción del respectivo corte, amortizando el anticipo en igual proporción al valor a cancelar, y previo cumplimiento de los procedimientos legales, la presentación de la factura correspondiente, la acreditación del pago al Sistema Integral de Seguridad Social y ARL, copia del RUT actualizado, RIT, el pago de las obligaciones contraídas con proveedores hasta la fecha del respectivo corte, disponibilidad de cupo PAC, anexando los paz y salvos correspondientes avalados previamente por el supervisor del contrato y cumplimiento de los demás trámites administrativos a que haya lugar.

VIGENCIA 2014: Se cancelará de acuerdo con los cortes parciales de obra, correspondiente a la vigencia 2014, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la radicación de la factura y el acta de recibo a satisfacción del respectivo corte final, amortizando el anticipo en igual proporción al valor a cancelar, y previo cumplimiento de los procedimientos legales, la presentación de la factura correspondiente, la acreditación del pago al Sistema Integral de Seguridad Social y ARL, copia del RUT actualizado, RIT, el pago de las obligaciones contraídas con proveedores hasta la fecha del respectivo corte, disponibilidad de cupo PAC, anexando los paz y salvos correspondientes avalados previamente por el supervisor del contrato y cumplimiento de los demás trámites administrativos a que haya lugar”. 6.3.1.1.2.

Se probó que por medio de la Resolución n.º 703 del 29 de noviembre de 2013, el Ejercito Nacional adjudicó el proceso licitatorio al Consorcio Grupo Ingeniería, por valor de $18.524.937.037,00, según da cuenta copia simple del acto administrativo de adjudicación55. 55 Fl. 140 a 142, C. Pruebas 2, CD Fl. 97, C. 1. Carpeta “TUTELA/MDN/1.CONTRATO DE OBRA” y CD Fl. 197, C. 1.

Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 23 6.3.1.1.3. Consta que el 9 de diciembre de 2013, el Ejército Nacional y el Consorcio Grupo Ingeniería suscribieron el contrato de obra n.º 1397 de 2013, con el objeto de “REALIZAR LA CONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO DE JUSTICIA PENAL MILITAR;

UBICADO EN EL CANTÓN CALDAS EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C., de conformidad con lo dispuesto en el pliego de condiciones de la Licitación Pública N° 553 JEING 2013, la adenda N° 01, resolución No. 627 de 2013, las cantidades de obra del anexo técnico y la oferta presentada de fecha 08 de Noviembre de 2013, de acuerdo con la fecha de cierre del proceso, documentos que forman parte integral del presente contrato”, según da cuenta copia simple del negocio jurídico y de su anexo técnico56.

En cuanto al plazo de ejecución, al tenor de la cláusula cuarta del contrato, se acordó que las obras se ejecutarían “HASTA EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2014”, contados a partir de la legalización del contrato. Además, frente a la posibilidad de ampliar el plazo, se estipuló que únicamente se concederían prorrogas por caso fortuito o fuerza mayor o por cualquier otra causa no imputable al contratista, debidamente comprobada, o cuando la jefatura de ingenieros del Ejército Nacional lo considerara oportuno. Frente al valor del contrato y su forma de pago, en las cláusulas segunda y tercera del contrato se estableció que la suma total contratada correspondería al valor de $18.524.937.037, los cuales se pagarían de la siguiente manera: (i) un anticipo del 50% por valor de $9.262.468.518,50; y (ii) el 50 % restante, esto es, la suma de $9.262.468.518,50, de acuerdo con los cortes parciales de obra de las vigencias 2013 y 2014.

Además, quedó previsto que “EL CONTRATISTA declara que los precios unitarios determinados en el formulario No. 5 (propuesta económica, anexo técnico del presente contrato) que forma parte integral del presente contrato, incluyen todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la obra”. Con relación a las obligaciones a cargo del consorcio, en la cláusula sexta del contrato se estipuló, entre otras, que el contratista: ejecutaría las obras a los precios unitarios y sin formula de reajuste establecidos en el anexo técnico, de acuerdo con lo pactado y conforme los programas de avance de obra y el cronograma de trabajo aprobado por la entidad; adelantaría las labores contratadas de acuerdo con los planos, el anexo técnico, la descripción, características y especificaciones de los 56 Fl. 108 a 134, C. Pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 24 precios unitarios; y realizaría por escrito cualquier reclamo respecto de las ordenes entregadas por la Administración. Frente a la posibilidad de imponer multas, sanciones y declarar el incumplimiento del contrato, en el parágrafo de la cláusula séptima del contrato se transcribieron las reglas establecidas para tal efecto en el pliego definitivo de condiciones.

Finalmente, en el anexo técnico se determinaron las actividades, unidades, cantidades, valor unitario y valor total de los ítems de los diferentes grupos, así: (i) preliminares, (ii) cimientos, (iii) desagües e instalaciones sanitarias, (iv) pisos, bases y rellenos, (v) estructuras en concreto, (vi) mampostería, (vii) instalaciones hidráulicas, (viii) instalaciones eléctricas, (ix) pañetes y resanes, (x) cubiertas, (xi) cielo rasos, (xii) pisos y acabados, (xiii) enchapes y accesorios, (xiv) vidrios y espejos, (xv) aparatos sanitarios, (xvi) carpintería en madera y muebles de concreto, (xvii) carpintería metálica en aluminio, (xviii) cerrajería, (xix) pintura, (xx) equipos especiales, (xxi) obras exteriores, y (xxii) aseo general. 6.3.1.1.4.

Se probó que el 3 de enero de 2014 tuvo lugar la reunión de preconstrucción, a la que asistieron el contratista, la entidad contratante y la interventoría, según da cuenta copia simple del acta suscrita por los intervinientes57, de cuyo contenido se advierte que aquella tuvo por objeto dar a conocer al contratista y al interventor el procedimiento para ejecutar el contrato y que durante el curso de la misma la entidad contratante describió e indicó el alcance del proyecto y que el contratista manifestó no tener observaciones al respecto, así: “El Arq.

José Erazo explica que el alcance de lo contratado es de obra gris y el total del proyecto cuando se tengan los recursos, manifiesta que debe revisarse el balance en conjunto. El contratista manifiesta junto con la interventoría que el 31 de Enero tendrá entrega del balance preliminar. El contratista y la interventoría manifiestan que no se tienen observaciones relevantes”.

(negrillas fuera de texto) Finalmente, en el acta quedó establecido que la obras iniciarían el 8 de enero de 2014 y en el acápite de comentarios y notas quedó previsto, lo siguiente: “Se indica que trabajen con los planos firmados, con el fin de realizar las rectificaciones. El arq. solicita informar los comités de obra con el fin de contar con el diseñador estructural.

Cualquier modificación debe ser autorizada por el ordenador del gasto.” 57 Fl. 112 a 116, C. 1. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 25 A partir del contenido del documento mencionado se advierte que el contratista no formuló observación alguna respecto del plazo pactado para ejecutar el contrato ni frente a los diseños. 6.3.1.1.5.

Está acreditado que el 8 de enero de 2014, las partes suscribieron el acta de inicio, según da cuenta copia simple de dicha acta58. 6.3.1.1.6. Se acreditó que el 14 de enero de 2014, el consorcio solicitó a la interventoría los planos topográficos, “con el fin de replantear la implantación del edificio de Justicia Penal Militar”, según da cuenta copia simple del oficio CGI- JEING-1397-018.1359. 6.3.1.1.7.

Está probado que el 16 de enero de 2014, la interventoría remitió a la entidad contratante el oficio CGI-JEING-1397-018.13, a través del cual el consorcio requirió los planos topográficos, según da cuenta copia simple del oficio DMM- JEING-1387-2013-01360. 6.3.1.1.8. Está probado que el 20 de enero de 2014, el consorcio solicitó a la interventoría coordinar el retiro de los contratistas de obras contiguas que estaban ocupando el lugar del proyecto, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING- 1397-024.1361. 6.3.1.1.9.

Consta que el 20 de enero de 2014, las partes suscribieron el contrato modificatorio n.º 1, en virtud del cual modificaron la cláusula tercera del contrato, en el sentido de establecer una nueva cuenta para el pago, tal y como consta en copia simple del negocio jurídico62 6.3.1.1.10. Se probó que el 26 de enero de 2014, el consorcio entregó al Ejército Nacional una relación de 15 ítems que no fueron inicialmente previstos para la obra: junta de expansión PVC 4, junta de expansión PVC 5, registro red White, cheque roscado red White, suministro e instalación de esterilla de guadua para pantallas, impermeabilizante, relleno con material común, red abierta en cable, suministro e instalación de material para construcción de estructura -barraje aéreo-, suministro e instalación de poste en concreto, cortacircuitos, descargadores de sobretensión, 58 Fl. 233 a 235, C. Pruebas 2. 59 Fl. 164, C. Pruebas 2. 60 Fl. 109, C. 1. 61 Fl. 267 y 268, C. Pruebas 2. 62 CD Fl. 97, C. 1.

Carpeta “TUTELA/MDN/MODIFICATORIOS CTO OBRA”, archivo “MODIFICATORIO 1” y CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 26 suministro de transformador convencional, bajante de tubería, sistema de puesta a tierra general, desmonte y reinstalación de poste en concreto, demolición de vigas y pilotes, suministro e instalación de piezómetros e inclinómetros, desmonte y reconstrucción de campamentos, según da cuenta copia simple del oficio CGI- JEING-1397-372.1363. 6.3.1.1.11.

Quedó probado que el 28 de febrero de 2014, el consorcio solicitó a la interventoría la aclaración respecto de las especificaciones técnicas de las columnas D8, D9, D10, D11, E8, E9, E10, E11, F9, F10, y F11, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397-054.1364. 6.3.1.1.12. Está acreditado que el 4 de marzo de 2014, el Ejército Nacional dio respuesta a las observaciones técnicas allegadas por la interventoría, según da cuenta copia simple del oficio No. 20147600206921 MDN-CGFM-CE-JEING- AUDITORIA65.

Para tal efecto, entregó un informe suscrito por el Director de Infraestructura y Edificaciones de la Jefatura de Ingenieros del Ejército Nacional, así como también un informe presentado por el ingeniero estructural del proyecto. 6.3.1.1.13. Está probado que el 19 de marzo de 2014, el contratista solicitó a la interventoría la aclaración respecto de las siguientes estructuras en concreto: traslapos en los barretes, pantallas y muros, muros M5, M18, M19 y M20, columnas D8, D9, D10, D11, E8, E9, E10, E11, F9, F10, y F11, barrete M13, viga anden en el semisótano, rampa de acceso al sótano, ancho de los muros y el ancho de las parrillas de los muros, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397- 069.1366. 6.3.1.1.14.

Consta que el 25 de marzo de 2014, el consorcio solicitó a la interventoría una aclaración respecto del diseño estructural de la obra, allegando en tal sentido un informe de revisión de planos estructurales y arquitectónicos, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397-073.1367 y de su anexo68. 6.3.1.1.15. Quedó acreditado que el 2 de abril de 2014, el consorcio solicitó a la interventoría aclarar información respecto del concreto para las pantallas, puesto 63 Fl. 349 a 350, C. Pruebas 2. 64 Fl. 278, C. Pruebas 2. 65 Fl. 124 a 129, C. 1. 66 Fl. 279 a 281, C. Pruebas 2. 67 Fl. 275, C. Pruebas 2. 68 Fl. 276 y 277, C. Pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 27 que se encontró información divergente, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397-435.1369. 6.3.1.1.16. Se probó que el 14 de abril de 2014, el Ejército Nacional dio respuesta a las observaciones realizadas por el consorcio en lo que respecta a los piezómetros, inclinómetros, la reubicación de pilotes, la viga anden y la reubicación de pilotes.

Además, se hizo entrega de los ajustes al diseño del túnel de acceso al sótano a través de “5 planos en medio físico y magnético”. Lo anterior, según da cuenta copia simple del oficio 20147600381451 MDN-CGFM-CE-JEING- AUDITORIA y de sus anexos70. 6.3.1.1.17. Consta que el 21 de agosto de 2014, el consorcio allegó a la entidad contratante una propuesta para la excavación del terreno, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397-231.1371. 6.3.1.1.18.

Se probó que el 30 de octubre de 2014, el consorcio solicitó la ampliación del plazo de ejecución del contrato, por un término “mínimo de diez (10) meses, tiempo en el cual podemos adelantar estas actividades, siguiendo las recomendaciones del diseño del proyecto y poder estabilizar los tiempos programados de la obra”, tal y como consta en copia simple del oficio CGI-JEING- 1397-302.1372.

Según se desprende de la comunicación, el fundamento para solicitar la ampliación del plazo consistió en: (i) que el acta de inicio se firmó el 8 de enero de 2014, pero para esa fecha había varios aspectos sin definir, los cuales no permitieron iniciar con las labores premilitares ni de cimentación; (ii) que los contratistas de las obras contiguas invadieron el área de trabajo;

(iii) que no se habían definido los planos topográficos ni la ubicación final del proyecto, lo cual llevó a que se realizaran estudios que confirmaron, finalmente, que la ubicación establecida por el Ejército Nacional era la adecuada; (iv) que se hicieron observaciones a los diseños, frente a los cuales la entidad pública demandada dio respuesta el 6 de marzo de 2014, luego de lo cual surgieron nuevas observaciones que generaron modificaciones y un retraso de 30 días;

(v) que los estudios finales de suelos apenas fueron entregados el 21 de abril de 2014; (vi) que los ajustes y modificaciones a los diseños del túnel de acceso al sótano se entregaron el 21 de abril de 2014; (vii) que se 69 Fl. 283, C. Pruebas 2. 70 Fl. 138 a 140, C. 1. 71 Fl. 286 a 290, C. Pruebas 2. 72 Fl. 248 a 251, C. Pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 28 presentaron retrasos en las actividades de pilotaje y pantalla; y (viii) que el proceso de excavación del sótano y semisótano se realizó por etapas, lo que retrasó las labores. 6.3.1.1.19. Está acreditado que el 12 de noviembre de 2014, el consorcio reiteró a la interventoría la solicitud para ampliar el plazo de ejecución del contrato por un término de 10 meses, con fundamento en que a la fecha existía un retraso de 320 días ocasionado por: (i) la invasión del área de trabajo;

(ii) el replanteo y revisión topográfica; (iii) la revisión y observaciones a los diseños estructurales; (iv) la solicitud de información geotécnica, la modificación de las pantallas y la vía de acceso a la rampa de acceso al sótano; (v) la reprogramación del inicio de los trabajos con las máquinas piloteadoras y apantalladoras; (vi) los problemas con la excavación de los pilotes y las pantallas; y (vii) los problemas con la excavación del sótano y semisótano, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397- 328.1373. 6.3.1.1.20.

Quedó acreditado que el 14 de noviembre de 2014, la interventoría remitió al Ejército Nacional las solicitudes de ampliación del plazo de ejecución del contrato, allegadas por el consorcio contratista -CGI-JEING-1397-302.13 y CGI- JEING-1397-328.13-, según da cuenta copia simple de del oficio DMM-JEING- 2013-33874. 6.3.1.1.21. Está probado que el 26 de noviembre de 2014, la interventoría manifestó al Ejército Nacional que consideraba factible otorgar la prórroga de 10 meses solicitada por el contratista, pues los aspectos administrativos y financieros del contrato no se verían alterados y, porque, además, según su experiencia, el plazo normal de ejecución de una obra como la contratada oscilaba entre los 18 y 24 meses, según da cuenta copia simple del oficio DMM-JEING-1387-2013-35675. 6.3.1.1.22.

Consta que el 16 de diciembre de 2014, el consorcio presentó a la interventoría un plan de contingencia para la reprogramación del proyecto, con el fin de dar cumplimiento a las labores contratadas, de acuerdo con la “nueva fecha de terminación, según ampliación de plazo”, tal y como obra en copia simple del oficio CGI-JEING-1397.364.1376. 73 Fl. 253 a 253, C. Pruebas 2. 74 Fl. 105 a 107, C. 1. 75 Fl. 103, C. 1. 76 Fl. 258 a 262, C. Pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 29 6.3.1.1.23. Se probó que las partes suscribieron el contrato modificatorio n.º 2, cuyo objeto consistió en prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de septiembre de 2015, según da cuenta copia simple del acuerdo modificatorio77. 6.3.1.1.24.

Está acreditado que mediante Resolución n.º 038 del 11 de marzo de 2015, el Ejército Nacional declaró el cierre y archivo de un proceso sancionatorio administrativo contractual aperturado en contra del consorcio por el presunto incumplimiento del contrato de obra n.º 1397 de 2013 del 9 de diciembre de 2013, según da cuenta copia simple del acto administrativo78.

La actuación se archivó, porque, según el último informe de interventoría presentado para la época, el contratista estaba al día con las actividades presuntamente incumplidas. 6.3.1.1.25. Se probó que el 29 de abril de 2015 la Jefatura de Ingenieros Militares del Ejército Nacional rindió un informe acerca de la “reducción e inclusión de recursos para ser reincorporados al contrato”, en el que se puso de presente que la entidad reintegró al Tesoro Nacional recursos por valor de $3.250.930.673,77, pues el porcentaje de avance de la obra impidió su ejecución, no obstante lo cual era necesario reincorporarlos al presupuesto para continuar con la obra, según da cuenta copia simple del informe y de sus anexos79. 6.3.1.1.26.

Consta que el 29 de abril de 2015 las partes suscribieron el acuerdo modificatorio n.º 3, cuyo objeto consistió en reintegrar al negocio jurídico los recursos “devueltos al Tesoro Nacional” en su oportunidad, por valor de $3.250.930.673,79, según da cuenta copia simple del negocio jurídico80. 6.3.1.1.27. Está probado que el 19 de mayo y el 7 de julio de 2015, el consorcio informó al Ejército Nacional acerca de sus problemas de liquidez, dado que durante el año no había podido facturar, según da cuenta copia simple de los oficios CGI- JEING-49181 y CGI-JEING-524.1382. 77 Fl. 237 y 238, C. Pruebas 2, CD Fl. 97, C. 1.

Carpeta “TUTELA/MDN/MODIFICATORIOS CTO OBRA”, archivo “MODIFICATORIO 1” y CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. 78 CD Fl, 97, C.1. Carpeta “TUTELA/MDN/DEBIDOS PROCESOS CTO OBRA 1397/DEBIDO PROCESO 1”, archivo “1397 2013” y CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. 79 Fl. 435 a 439, C. Pruebas 2. 80 Fl 431 a 434, C. Pruebas 2, CD Fl. 97, C. 1.

Carpeta “TUTELA/MDN/MODIFICATORIOS CTO OBRA”, archivo “MODIFICATORIO 1” y CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. 81 Fl. 375, C. Pruebas 2. 82 Fl. 376, C. Pruebas 2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 30 6.3.1.1.28. Se probó que al 30 de junio de 2015 el costo total contratado era de $18.624.937.037, el valor ejecutado era de $18.624.937.037, los mayores costos ascendían a $6.293.675.788,84 y los menores valores eran de $6.293.675.788,84, según da cuenta copia simple del formato de control financiero elaborado por el Ejército Nacional, con corte al 30 de junio de 201583, en el que se encuentran plasmadas las actividades, unidades, cantidades, valor unitario y valor total de cada uno de los ítems de los diferentes grupos de la obra. 6.3.1.1.29.

Consta que el 28 de septiembre de 2015 las partes suscribieron el contrato adicional n.º 1, cuyo objeto consistió en adicionar: (i) el valor del contrato en la suma de $4.666.618.757,45; y (ii) su plazo de ejecución hasta el 1° de junio de 2016, “para llevar a cabo las actividades descritas en el anexo técnico N°1 “Actividades Adicionales”, de conformidad con el alcance del proyecto indicado en el Anexo Técnico N° 2 “Alcance del Contrato”, según da cuenta copia simple del acuerdo modificatorio y del Anexo Técnico n.º 2 del mencionado contrato adicional84.

Según se desprende de la información contenida en el Anexo Técnico n.º 2, las actividades adicionales que fundamentaron la adición en plazo y valor convenida por las partes, fueron las siguientes: mampostería, instalaciones eléctricas, sistema de detección de incendios, cielos rasos, pisos acabados, carpintería en madera, muebles en concreto y amoblamiento, carpintería metálica y en aluminio, cerrajería, eléctricos, pintura, equipos especiales y aseo general. 6.3.1.1.30.

De acuerdo con el formato del control financiero elaborado por el Ejército Nacional, con corte al 30 de mayo de 2016, en el que se encuentran plasmadas las actividades, unidades, cantidades, valor unitario y valor total de cada uno de los ítems de los diferentes grupos de la obra, consta que el costo total contratado para la fecha correspondía a la suma de $23.191.555.794, el monto total a ejecutarse ascendía a la suma de $22.463.824.523, los mayores costos eran de $6.504.702.205 y los menores valores sumaban un total de $7.232.433.478, según da cuenta copia simple del formato de control financiero85. 6.3.1.1.31.

Se probó que el 8 de junio de 2016, el Ejército Nacional citó al contratista a audiencia de incumplimiento, tal y como consta en copia simple del oficio 83 Fl. 322 a 347, C. Pruebas 2. 84 Fl. 378 a 385, C. Pruebas 2, CD Fl. 97, C. 1. Carpeta “TUTELA/MDN/ADICIONALES CTO OBRA” y CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. 85 Fl. 392 a 429, C. Pruebas 2.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 31 2016206072171186. Según se desprende de la comunicación, la Administración, tras hacer mención a los informes de interventoría y a las visitas practicadas al sitio de la obra, puso de presente que, según la interventoría, “para el día 01 de junio de 2016, fecha límite de plazo de ejecución para hacer efectiva la entrega de la obra a satisfacción, la firma interventora, mediante oficio No. DMM-JEING-1387-940 de fecha 01 de junio de 2016 informa que la obra se encuentra en un porcentaje programado de ejecución del 100% contra un ejecutado del 64.83% incumpliendo en su totalidad con la programación y entrega de las obras de acuerdo al contrato adicional No. 1 (fecha de ejecución hasta el 01 de junio de 2016”.

En tal sentido, después de citar textualmente el informe final de seguimiento de la interventoría, el Ejército Nacional indicó que, “como consecuencia de lo expuesto, en atención al no cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas, en caso de no encontrarse causa eximente de responsabilidad se dará aplicación a lo preceptuado en el artículo 147 de la Ley 1150 de 2007 en concordancia con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y se descontará el monto resultante de LA CLASULA PENAL de los dineros debidos por la entidad, de no existir éstos se harán efecticos los amparos contenidos en la garantía única de cumplimiento, en caso de no cubrirse la totalidad de los perjuicios se acudirá a la vía legal para alcanzar el pago de los mismos”. 6.3.1.1.32.

Está probado que el 11 de julio de 2016, el consorcio presentó descargos en el marco de la actuación administrativa que se le adelantó por el incumplimiento del contrato, según da cuenta copia simple del oficio CGI-JEING-1397-709-1387. Como argumentos de defensa, indicó que durante la ejecución del contrato se presentaron fallas en la planeación, diseños, pagos y liquidez del contrato, todo lo cual afectó el desarrollo normal de las labores contratadas.

Finalmente, solicitó un plazo de 4 meses para, en conjunto con la aseguradora, culminar la obra. 6.3.1.1.33. Consta que, por medio de la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, el Ejército Nacional: (i) declaró el incumplimiento del contrato de obra n.º 1397 del 9 de diciembre de 2013; (ii) declaró la ocurrencia del siniestro; (iii) e hizo efectivas la cláusula penal, por valor de $4.638.311.158,8, y el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, por valor de $1.418.832.402,46, según da cuenta copia simple del acto administrativo88. 86 CD Fl. 197, C. 1.

Carpeta “4. DEBIDOS PROCESOS”,“DEBIDO PROCESO 3”. 87 Fl. 365 a 373, C. Pruebas 2. 88 Fl. 2 a 49, C. Pruebas 2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 32 Como sustento de la anterior decisión, la Administración, tras hacer mención a las razones que llevaron a citar al contratista a audiencia de incumplimiento, así como también a los argumentos y pruebas aportados por el consorcio contratista y por la aseguradora, trajo al caso el informe presentado por la interventoría con ocasión de la visita practicada al sitio de la obra en el marco del proceso sancionatorio, en el que se indicó que para el 1° de junio de 2016 el contratista había ejecutado el 65.58% del total de las actividades contratadas, es decir, que “la firma contratista no cumplió con la terminación de la obra en la fecha contractual establecida en el contrato adicional No. 1, así mismo con el porcentaje de ejecución, de acuerdo con lo anterior se recomienda continuar con el debido proceso para la aplicación de la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento en la entrega de las obras en la fecha contractual” A partir de lo anterior, el Ejército Nacional concluyó que “los citados a la audiencia no controvirtieron de forma directa la formulación de cargos, pues en términos generales, la parte contratista expone argumentos que no justifican el atraso en la ejecución, más aún cuando la interventoría precisa en su informe en audiencia que “actualmente todo el avance del proyecto está definido y no existe diseño alguno pendiente de aclarar […] Así las cosas y dado que existen los soportes necesarios aportados por parte de la interventoría por los cuales se relaciona los presuntos incumplimientos, que sirven de base para el desarrollo del debido proceso que trata el Art. 17 de la Ley 1150 de 2007 y el Art. 86 de la ley 1474 de 2011, la ENTIDAD hará uso de su potestad sancionatoria para declarar el incumplimiento”. 6.3.1.1.34.

Se probó que el 18 de julio de 2016, el consorcio formuló recurso de reposición contra la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, según da cuenta copia simple de dicho recurso89. En el escrito, el recurrente solicitó declarar improcedente la declaratoria de incumplimiento y ocurrencia del siniestro y, por tanto, dejar sin efectos el acto administrativo y archivar la actuación. Igualmente, pidió convocar a una reunión “entre el Contratista, la entidad Contratante, la interventoría y la aseguradora, para dar una solución a la situación presentada que impide el normal desarrollo del contrato de obra".

Como fundamento del recurso, afirmó: (i) que se presentaron falencias en la planeación y en los diseños del proyecto por parte de la entidad contratante; (ii) que 89 CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “4. DEBIDOS PROCESOS”, “DEBIDO PROCESO 3”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 33 se configuró un desequilibrio económico por mayor permanencia en obra;

(iii) que existieron fallas en los procedimientos de pago que generaron iliquidez; (iii) que la sanción no era proporcional; (iv) que se vulneró el derecho al debido proceso; y (iv) que se configuró la excepción de contrato no cumplido. 6.3.1.1.35. Consta que el 22 de julio de 2016 la interventoría allegó a la entidad contratante un informe denominado observaciones al recurso de reposición presentado por el contratista, según da cuenta copia simple de dicho documento90.

En este escrito, tras hacer referencia al alcance del proyecto, a la entrega del sitio en el que se efectuaría la obra, a la asignación de riesgos, a la complementación, cambios de diseño y especificaciones, a los balances de obra, a la inexistencia de planos actualizados del proyecto, a la programación y avance del proyecto, a la ejecución real de la obra, a los ítems y productos en proceso de fabricación y/o construcción, a la liquidez del contrato, a los costos de administración y financieros del proyecto, al plazo para finalizar la obra, y a las fallas aducidas por el contratista respecto de los pagos, la interventoría concluyó lo siguiente: - Que los problemas aducidos por el contratista respecto de los diseños “carecen de veracidad y soportes debido a que lo entregado en el inicio del proyecto es lo que se ejecutó hasta la fecha”. - Que la iliquidez del contratista obedeció “más a un desorden administrativo y a la falta de ejecución por parte de la misma, por falta de materiales, mande obra y flujo de caja para invertir al proyecto”. - Que no se evidenciaron pruebas que desvirtuaran las razones que dieron origen a la actuación adelantada por el incumplimiento del contrato. 6.3.1.1.36.

Está acreditado que, por medio de la Resolución n.º 268 del 27 de julio de 2016, el Ejército Nacional modificó y revocó parcialmente la Resolución n.º 236 del 11 de julio de 2016, en el sentido de: (i) declarar el incumplimiento del contratista; (ii) disponer que la aseguradora -Liberty Seguros-, en lugar de pagar la cláusula penal, ejecutaría la obra hasta su finalización; y (iii) revocar lo ordenado en cuanto hacer efectivo el amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo, según da cuenta copia simple del acto administrativo91. 90 CD Fl. 197, C. 1.

Carpeta “4. DEBIDOS PROCESOS”, “DEBIDO PROCESO 3”. 91 Fl. 51 a 78, C. Pruebas 2. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 34 Como sustento de lo decidido, la entidad trajo al caso el informe de interventoría denominado observaciones al recurso de reposición presentado por el contratista, luego de lo cual afirmó (i) que los aspectos atinentes a la mayor permanencia no fueron objeto de debate en el marco de la actuación adelantada, de tal suerte que no se pronunciaría sobre los mismos, (ii) que la prórroga y ampliaciones se suscribieron de común acuerdo, (iii) que el contratista no probó la falta de planeación alegada, (iv) que a lo largo de la actuación se respetó el debido proceso, y (v) que consideraba viable que, tal y como lo solicitó la aseguradora, ésta se encargara de culminar las labores contratadas. 6.3.1.2.

Pruebas adicionales 6.3.1.2.1. Obra el dictamen pericial92 elaborado por la economista Sandra Camacho Labrador y por el ingeniero civil Valentín Castellanos Rubio, allegado por la parte demandante con su escrito de demanda e incorporado al proceso en el marco de la audiencia inicial llevada a cabo el 14 de septiembre de 201793, diligencia en la que el Tribunal dispuso que, comoquiera que la experticia fue aportada por la actora, aquella debía encargarse de la comparecencia de los peritos a la audiencia de pruebas94.

De acuerdo con lo indicado en el dictamen, se aprecia que este se tituló “DICTAMEN PERICIAL ACCIÓN CONTRACTUAL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” y su desarrollo estuvo contenido en 15 capítulos, que abordaron las siguientes temáticas: (i) explicación acerca del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP; (ii) apartes de los estudios previos y del pliego de condiciones pertinentes para la elaboración del dictamen;

(iii) apartes de la propuesta presentada por el consorcio demandante pertinentes para la elaboración del dictamen; (iv) apartes del contrato de obra n.º 1397 del 9 de diciembre de 2013 pertinentes para la elaboración del dictamen; (v) revisión de la bitácora de obra y documentos acerca de cambios de diseños; (vi) revisión de las actas de obra;

(vii) resumen de tiempo en días y balance económico del contrato; (viii) secuencia en el tiempo de la ejecución del contrato; (ix) posibles fuentes de desequilibrio económico del contrato; (x) estimación de la iliquidez en obra por el no pago de las actas de obra; (xi) estimación de la mayor permanencia en obra; (xii) estimación utilidad por 92 Fl. 457 a 591, C. Pruebas 2. 93 Fl. 182 a 189, C. 1. 94 Al efecto, en el acta de la audiencia inicial quedó establecido que: “Habida cuenta que el dictamen pericial fue aportado por la parte actora éste hará las gestiones necesarias a efectos que los peritos, comparezcan el día de la audiencia de pruebas”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 35 la “liquidación unilateral del contrato”; (xiii) apartes del contrato transaccional presentado por la aseguradora; (xiv) fuentes y valores totales del desequilibrio económico del contrato; y (xv) conclusiones. En lo atinente a las conclusiones, en el dictamen se indicó lo siguiente: (i) Que de acuerdo con la bitácora de la obra, el 14 de enero de 2014 el contratista advirtió que los diseños y planos del proyecto no estaban disponibles.

(ii) Que de acuerdo con los documentos anexos -relación de 246 documentos-, los cambios en los diseños fueron “la constante en el desarrollo del Contrato”. A este respecto, en el acápite correspondiente a la revisión de la bitácora de obra y documentos acerca de cambios de diseños, se afirmó que “incluimos solo una muestra representativa de los documentos de obra (BITACORA DE OBRA, principalmente) que evidencian los cambios de diseño, y que por su número aleatorio, dejan ver la significancia de los mismos a lo largo del desarrollo del contrato”.

(iii) Que, según lo reflejado en los balances de obra, la entidad contratante ordenó cambios constantes en cantidades e ítems, “que se traduce en mayores costos y prejuicios (sic) que le deben ser reconocidos”. A este efecto, se indicó en la experticia que se estudiaron 29 balances de obra, todos los cuales presentaban modificaciones.

(iv) Que para el último balance de obra -31 de mayo de 2016-, las variaciones finales en mayores y menores valores de ítems del Contrato fueron de $13.737.135.683. (v) Que durante la ejecución del contrato el 37% de los ítems se eliminaron, mientras que un 27% se incorporaron, circunstancia que, a modo de ver de los peritos, da cuenta de “unos diseños móviles e improvisados”.

(vii) Que, según los aspectos técnicos referidos, en el caso concreto se estaba en “presencia de un desequilibrio económico”, que se manifiesta en aspectos tales como: la iliquidez del contrato, la mayor permanencia en obra y la utilidad dejada de percibir por la terminación unilateral del contrato y se calcula en la suma de $3.169.910.663”.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 36 De conformidad con lo establecido en los artículos 232 y 235 del Código General del Proceso, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, claridad, exhaustividad y calidad.

Asimismo, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada. Además, es deber del juez valorar la imparcialidad del perito, pudiendo negarle efectos a la prueba cuando existan circunstancia que afecten gravemente su credibilidad.

En este orden de ideas, tras valorar el contenido del dictamen y de apreciar la contradicción llevada a cabo durante la audiencia de pruebas, la Sala considera que la experticia no tiene valor probatorio, como pasa a explicarse. Según se desprende del desarrollo de la audiencia de pruebas, se aprecia que la perito economista Sandra Camacho Labrador no compareció a la diligencia, pese a que el Tribunal ordenó que por intermedio del consorcio demandante fuese citada.

Además, no se encuentra probado que aquella hubiese presentado excusa o justificación alguna de su inasistencia, lo que trae como consecuencia que el dictamen no tenga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 22895 del CGP; si la experticia fue elaborada conjuntamente por el por el ingeniero Castellanos Rubio y por la economista Camacho Labrador, era menester que ambos expertos comparecieran a la audiencia, a efectos de efectuar la debida contradicción de la prueba.

La presencia de esta última en la audiencia de pruebas, se itera, era una carga que estaba en cabeza de la parte demandante, la cual en el presente caso incumplió. Sumado a lo anterior, frente al contenido del dictamen pericial cabe precisar que en la experticia se concluyó que en el caso concreto se configuró un desequilibrio económico del contrato, aspecto que le compete al juez de la anulación y que, por tanto, va en contravía con lo establecido en el artículo 226 del Código General del 95 “ARTÍCULO 228.

CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 37 Proceso, según el cual resultan inadmisibles las cuestiones que versen sobre puntos de derecho96.

Además, se advierte que el dictamen no se encuentra fundamentado, pues a pesar de que contiene una amplia relación acerca de diversos documentos, principalmente la bitácora de la obra, los cuales, según se afirma, sirvieron de sustento para muchas de las conclusiones a las que se llegó en la experticia, tales como la advertencia frente a la disponibilidad de los diseños y planos, así como lo atinente a los cambios constantes en los diseños, tales documentos no se adjuntaron a la prueba, de tal suerte que no es posible constatar o verificar los fundamentes que soportar las conclusiones a las que se llegaron a partir de los mismos.

De hecho, conviene resaltar que el citado artículo 226 del Código General del Proceso97 establece que el dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos utilizados para su elaboración. En este orden de ideas, se considera, en suma, que el dictamen pericial no tiene mérito probatorio, pues no existe certeza de que la prueba haya sido elaborada por la economista Sandra Camacho Labrador, quien por demás no asistió a la audiencia de pruebas y no presentó excusa ante su inasistencia, lo que impidió la debida contracción de la prueba.

Además, aquella versa sobre puntos de derecho y sus conclusiones no se encuentran debidamente fundamentadas98. 96 En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 226 del CGP, la prueba pericial es procedente para la verificación de hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, sin comprender aspectos de índole jurídico, tal como lo establece el inciso 3º ibidem, según el cual: “No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera.

Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas”. 97 Según lo establecido en el artículo 226 del CGP, la prueba pericial deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. 98 De tiempo atrás esta Corporación ha sostenido que la eficacia probatoria del dictamen pericial requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;

(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo;

(iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción;

(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. Al respecto Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En el mismo sentido Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Rad.: 27959 y Sentencia del 21 de marzo de 2012.

Rad.: 24250. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 38 6.3.1.2.2. Reposa la relación de los informes semanales -semana 1 a 124- del contrato de obra n.º 1397 del 9 de diciembre de 2013, elaborados por el Ejército Nacional, los cuales permiten observar el porcentaje de ejecución del contrato durante cada semana99, documentos que no fuero tachados de falsos por la parte actora. 6.4.

Del examen de validez del acto acusado La parte recurrente acusa las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y 268 del 27 de julio de 2016, porque, a su juicio, (i) adolecen de falsa motivación; (ii) fueron proferidas con desviación de poder y desconociendo el principio de buena fe contractual; e (iii) infringen el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso.

En este orden de ideas, a continuación, la Sala abordará el examen de los cargos formulados en el recurso de alzada de forma independiente. 6.4.1. De la falsa motivación El Consorcio Grupo Ingeniería considera que la entidad pública demandada vulneró el principio de planeación, lo que afectó la ejecución de las actividades a su cargo, dado: (i) que el tiempo estipulado para ejecutar el contrato fue insuficiente;

(ii) que los diseños fueron objetos de múltiples alteraciones; y (iii) que se presentaron falencias en el proyecto, tales como la falta de definición de las actividades preliminares y de cimentación, la invasión del terreno por parte de contratista de obras vecinas, la falta de definición de planos topográficos, la falta de definición de la ubicación final del proyecto, la demora en la entrega de los diseños, la falta de información de los estudios de suelos, las modificaciones al diseño del túnel de acceso al sótano, la demora en las actividades iniciales de pilotaje y pantalla y los retrasos en las excavaciones.

A partir de lo anterior, concluyó que la falsa motivación de los actos administrativos se encuentra configurada, dado que “los hechos que la Administración tuvo en cuenta, como motivos determinantes para sus decisiones, no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; al adicionalmente omitir tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido 99 CD Fl. 97, C. 1.

Carpeta “TUTELA/MDN/INFORMES SEMANALES CTO OBRA” y CD Fl. 197, C. 1. Carpeta “2. CONTRATO Y MODIFICACIONES”. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 39 considerados en su real dimensión la habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente”. Al efecto, cabe señalar que la motivación es un elemento del acto administrativo que, por regla general, le impone a la administración la carga de exponer los fundamentos de hecho y de derecho que soportan su decisión. Por tanto, si estos no corresponden con la realidad, bien sea porque no existen o por un error en los mismos, se configura el vicio de falsa motivación100.

Así, tratándose de la declaratoria de incumplimiento, si los fundamentos de hecho y de derecho que aduce la entidad para su declaratoria no se acompasan con aquellos que dan lugar a la aplicación de esta figura o no se encuentran acordes con la realidad fáctica y probatoria, el acto demandado estará viciado y habrá lugar a declarar su nulidad.

De otro lado, es menester precisar que el principio de planeación tiene como finalidad que todo proyecto esté precedido de la elaboración de estudios y análisis por parte de la Administración, pues a través de aquellos se determinan, entre otros: (i) la necesidad de la celebración del contrato; (ii) la modalidad para satisfacer esa necesidad y las razones que la justifiquen;

(iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, obras o servicios, entre otros, que, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos o análisis técnicos; (iv) los costos o valores, consultando para tal efecto las cantidades y especificaciones; (v) la disponibilidad de recursos;

(vi) la existencia y disponibilidad de proveedores, constructores o profesionales que puedan atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; y (vii) los procedimientos, trámites y requisitos de que deban reunirse para llevar a cabo la selección del contratista y la consiguiente celebración del contrato101.

Sin embargo, cabe anotar que, si bien la Administración tiene a su cargo la observancia del principio de planeación, a los proponentes, en virtud del mismo principio, les asiste un deber de colaboración, del cual se desprende la carga no solamente de presentar su oferta con la diligencia, rigor, seriedad y el cuidado propio de los conocimientos especializados y la experiencia que les asiste102, sino también el deber de formular las respectivas observaciones que permitan subsanar las 100 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad.: 0685-2010. 101 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2006. Rad.:. 14287. Reiterada por la misma Sección en sentencia del 9 de marzo de 2016. Rad.: 36312A. 102 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad.: 46057 Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 40 falencias en la planeación y, por supuesto, de abstenerse de suscribir el contrato cuando adviertan fallas en su planeación que impidan su ejecución103.

Descendiendo al caso concreto, examinadas en conjunto las pruebas que obran en el expediente, en punto de la celebración del contrato, la Sala encuentra acreditado: (i) que según el pliego de condiciones, las obras contratadas debían ejecutarse a más tardar hasta el 30 de noviembre de 2014, que previo al inicio de las actividades se llevaría a cabo una reunión de preconstrucción en la que el contratista debía presentar sus observaciones e inquietudes y que los diseños podrían ser objeto de modificaciones (hecho probado 6.3.1.1.1.);

(ii) que el 9 de diciembre de 2013, las partes suscribieron el contrato de obra n.º 1397 de 2013, en el que quedó establecido que las obras deberían ejecutarse hasta el 30 de noviembre de 2014 y que el contratista ejecutaría las obras de acuerdo con lo pactado (hecho probado 6.3.1.1.3.). A su turno, en lo que guarda relación con los hechos sucedidos con posterioridad a la firma del contrato, se probó: (i) que el 3 de enero de 2014 se llevó a cabo la reunión de preconstrucción contemplada en los pliegos, en la que el contratista no formuló observaciones de ningún tipo (hecho probado 6.3.1.1.4.);

(ii) que el 8 de enero de 2014 las partes suscribieron el acta de inicio (hecho probado 6.3.1.1.5.); (iii) que el 20 de enero de 2014 el consorcio solicitó a la interventoría coordinar el retiro de contratistas de obras contiguas, quienes estaban invadiendo el lugar del proyecto (hecho probado 6.3.1.1.8.); (iv) que el 28 de febrero de 2014, el consorcio solicitó a la interventoría la aclaración de especificaciones técnicas respecto de determinadas las columnas (hecho probado 6.3.1.1.11.);

(v) que el 4 de marzo de 2014 el Ejército Nacional dio respuesta a las observaciones técnicas allegadas hasta la fecha por la interventoría (hecho probado 6.3.1.1.12.); (vi) que el 19 de marzo de 2014 el contratista solicitó la aclaración acerca de ciertas estructuras en concreto (hecho probado 6.3.1.1.13.); (vii) que el 25 de marzo de 2014 el consorcio solicitó una aclaración respecto del diseño estructural (hecho probado 6.3.1.1.14.);

(viii) que el 2 de abril de 2014 el consorcio solicitó una aclaración en lo atinente al concreto de las pantallas (hecho probado 6.3.1.1.15.); (ix) que el 14 de abril de 2014 el Ejército Nacional dio respuesta a las observaciones allegadas por el consorcio e hizo entrega de los ajustes al diseño del túnel de acceso al sótano a través (hecho probado 6.3.1.1.16.); y (x) que el 21 de agosto de 2014 el consorcio remitió al Ejército Nacional una propuesta de excavación (hecho probado 6.3.1.1.17.). 103 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de abril de 2020. Rad.:48676. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 41 Además, en cuanto a las modificaciones y adiciones, se acreditó en el proceso: (i) que el 30 de octubre de 2014 el consorcio solicitó adicionar el plazo de ejecución por 10 meses, solicitud que fue reiterada el 12 de noviembre de 2014 (hechos probados 6.3.1.1.18. y 6.3.1.1.19.);

(ii) que mediante comunicación del 26 de noviembre de 2014 la interventoría aprobó la prórroga al contrato (hecho probado 6.3.1.1.21.); (iii) que el 22 de diciembre de 2014 las partes suscribieron el contrato modificatorio n.º 2, cuyo objeto consistió en prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 30 de septiembre de 2015, de conformidad con la solicitud elevada por el contratista (hecho probado 6.3.1.1.23.);

(iv) que el 29 de abril de 2015 las partes suscribieron el contrato modificatorio n.º 3, con el objeto de reincorporar al contrato recursos por valor de $3.250.930.673,79 (hecho probado 6.3.1.1.26); (v) que el 28 de septiembre de 2015 las partes suscribieron el contrato adicional n.º 1, cuyo objeto consistió en adicionar el valor del contrato en la suma de $4.666.618.757,45 y ampliar su plazo hasta el 1° de junio de 2016, con el fin de ejecutar las actividades adicionales establecidas en el anexo técnico.

En la parte considerativa de este acuerdo modificatorio se mencionaron las modificaciones de que fueron objeto los diseños durante la ejecución del contrato (hecho probado 6.3.1.1.29.). Bajo el anterior contexto probatorio, en los términos señalados en el recurso de apelación, la Sala no encuentra demostrado que los actos administrativos cuestionados adolezcan de falsa motivación, como pasa a exponerse. 6.4.1.1.

La actora alegó que el plazo establecido por la entidad para ejecutar el contrato fue “insuficiente”, lo que, a su juicio, da cuenta de la violación al principio de planeación. Al efecto, según las pruebas obrantes en el proceso, puntualmente el pliego definitivo de condiciones, que forma parte integral del contrato, se observa que el Ejército Nacional desde un principio dio a conocer a los oferentes interesados en participar de la licitación pública que la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar debía ejecutarse a más tardar hasta el 30 de noviembre de 2014 y que los diseños podrían variar (hecho probado 6.3.1.1.1.), reglas frente a las cuales no se advierte que se hubiese formulado reparo alguno. Sumado a lo anterior, se aprecia que al suscribir el contrato de obra n.º 1397 de 2013 del 9 de diciembre de 2013, particularmente en su cláusula cuarta, los Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 42 cocontratantes convinieron que el negocio jurídico debería ejecutarse “HASTA EL DÍA 30 DE NOVIEMBRE DE 2014”, plazo que podría ampliarse si así lo consideraba oportuno el Ejército Nacional, de conformidad, entre otros, con las reglas contenidas en el pliego de condiciones, entre las cuales, tal y como quedó visto, la entidad fue enfática en establecer el plazo requerido para ejecutar la obra, sin que frente a este particular el consorcio contratista manifestara alguna inconformidad (hechos probados 6.3.1.1.1. y 6.3.1.1.3.).

A este respecto, conviene recordar que el pliego de condiciones ostenta una doble naturaleza jurídica: por un lado, antes de la adjudicación del contrato se considera como un acto administrativo de carácter general que rige el desarrollo del proceso de selección y, por otro, una vez celebrado el contrato, integra la relación contractual, convirtiéndose en el marco jurídico o conjunto de reglas que determina el contenido y alcance del negocio jurídico104.

Dicho documento regula el contrato estatal en su integridad y se convierte en un marco jurídico de obligatorio cumplimiento para la Administración y el contratista a lo largo de iter contractual, de ahí que sus reglas forman parte esencial del contrato. Continuando con el análisis del cargo, la Sala encuentra que en la reunión de preconstrucción, escenario establecido por las partes para presentar cualquier observación al proyecto y tomar correctivos al respecto, de conformidad con lo contemplado en el numeral 3.3 del capítulo III del pliego definitivo de condiciones, el contratista guardó silencio y no formuló reparos en lo atinente al plazo acordado para ejecutar las obras, como era su deber de cara a la colaboración que le asistía con la Administración, si es que advertía cualquier circunstancia sobre este particular.

Por el contrario, manifestó no tener observaciones relevantes (hecho probado 6.3.1.1.4.). De este modo, para la Sala resulta claro que el Ejército Nacional, al amparo de los estudios y análisis realizados para estructurar el proyecto, dio a conocer a los futuros proponentes las condiciones técnicas y el plazo de ejecución para la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar -fecha límite de entrega 30 de noviembre de 2014-, aspecto frente al cual no se re realizó observación alguna, de lo que se colige no solamente el entendimiento sino también la aceptación de esta regla por parte del consorcio demandante, quien derivado de su conocimiento y 104 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 29 de julio de 2015, Rad.: 40660, y del 26 de abril de 2006, Rad.: 16041. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 43 experticia en la materia, debió precaver esta circunstancia al momento de estructurar su propuesta. En este punto, cabe resaltar que a los proponentes les asisten deberes de diligencia, cuidado, rigor y seriedad en la etapa previa a la celebración del contrato, pues su participación en el proceso de selección parte de la premisa de los conocimientos especializados y la experiencia que ostentan y que, desde luego, contribuyen a la consideración, valoración y calificación de la oferta105-106.

Además, no se puede dejar a un lado que el consorcio, siendo conocedor de la regla frente al plazo estipulado para la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar y después de haber presentado su propuesta y de resultar adjudicatario del proceso licitatorio, el 9 de diciembre de 2013 suscribió el contrato de obra n.º 1397 de 2013, en el que se obligó a ejecutar el proyecto a más tardar hasta el 30 de noviembre de 2014, sin formular observaciones o reparos, de modo que se trató de una obligación que el contratista reconoció y asumió al formular su ofrecimiento y al celebrar el contrato.

En este orden, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1618 del Código Civil, resulta claro que la común intención de las partes, expresada en la cláusula cuarta del contrato, permite concluir que tanto la entidad como el contratista convinieron libre y voluntariamente el plazo de ejecución contractual que consideraron apropiado para llevar a cabo la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar, de acuerdo con las cantidades de obra contratadas.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que mediante oficio DMM-JEING-1387-2013- 356 del 26 de noviembre de 2014, la interventoría, al examinar la solicitud de prórroga presentada por el contratista, manifestó al Ejército Nacional que consideraba factible dicha prórroga, pues los aspectos administrativos y financieros del contrato no se verían alterados y, porque, además, “[l]a experiencia que nuestra firma interventora tiene en relación con proyectos similares tanto en la actividad oficial como en la privada nos indica que el plazo normal de ejecución fluctúa entre 18 y 24 meses, lo cual nos lleva a la conclusión de que el plazo otorgado de 10 meses + 22 días no era suficiente para desarrollar la totalidad del proyecto y por 105 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 13 de agosto de 2020. Rad.:46057 106 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 18 de marzo de 2015, Rad. 33223, del 28 de enero de 2016, Rad. 34454, del 29 de agosto de 2016, Rad. 34288 y del 13 de agosto de 2020, Rad.46057. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 44 tanto amerita que se tenga en consideración este factor en el momento de estudiar la solicitud de prórroga presentada por el Contratista” (hecho probado 6.3.1.1.21.).

A pesar de lo indicado por la firma interventora en el sentido de que el plazo de 10 meses y 22 días era insuficiente para ejecutar el proyecto, la Sala advierte que dicha aseveración no cuenta con un anexo o respaldo técnico que la soporte. Además, al proceso no fueron allegadas otras pruebas que en efecto permitan corroborar que de conformidad con las cantidades de obra contratadas por el Ejército Nacional, el término inicialmente establecido para llevar a cabo la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar fuese exiguo, y mucho menos que permitan concluir que dicha circunstancia configura la violación al principio de planeación. Para la Sala no resulta compresible que el consorcio demandante acuda ante el juez del contrato en procura de la anulación de las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y 268 del 27 de julio de 2016, sobre la base de la presunta violación al principio de planeación; si el contratista, que es un experto en la materia, estructuró su propuesta y celebró el negocio jurídico sobre la base de ejecutar las cantidades de obras contratadas a más tardar, en principio, hasta el 30 de noviembre de 2014, era porque estaba en condiciones de cumplir el compromiso acordado en el tiempo pactado.

Sumado a lo anterior, no se puede dejar de lado que el contratista accedió a suscribir el contrato adicional n.º 1 del 28 de septiembre de 2015, en el que, si bien se amplió plazo de ejecución, también se adicionaron las actividades a ejecutar, todo lo cual conduce a concluir que comprendía y consentía los tiempos establecidos para ejecutar las obras; de haber estimado que el termino era insuficiente, no hubiese suscrito el contrato adicional.

En este sentido, cabe anotar que el principal efecto de la celebración de un negocio jurídico es su fuerza vinculante y el deber de ejecutar lo acordado en los términos pactados107. El principio enunciado –pacta sunt servanda, garante de la seguridad 107 Este efecto consiste, como señala la doctrina: “(…) que las partes no pueden sustraerse al deber de observar el contrato de acuerdo con su tenor, en su conjunto y en cada una de sus cláusulas.

(…) En el fondo, en la observancia del contrato y en la ejecución, reside el resultado práctico del contrato; es el resultado para cuya consecución se estipuló este. Y que el contrato deba ser observado, es decir, que las partes cumplan con lo que se estableció en él, es un principio que deriva de aquel (de orden ético) del respeto a la palabra dada y de la consideración de que (aún prescindiendo del hecho de que el contrato es por lo común de prestaciones recíprocas y que, por consiguiente, la observancia por uno de los contratantes es el presupuesto de la observancia por el otro) el contrato suscita legítimas expectativas en cada uno de los contratantes; expectativas que no Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 45 jurídica, constituye pilar esencial de las relaciones contractuales y encuentra su fundamento en la autonomía privada de la voluntad como fuente primaria de derechos y obligaciones.

La fuerza obligatoria del contrato se funda en la voluntad o querer de las partes que intervienen en él, teniendo éstas la facultad de limitar su libertad para asumir un deber de conducta en razón a una determinada causa, de modo que, por lo tanto, no podrán comportarse como les parezca, sino que deberán cumplir las obligaciones que asumieron en la forma y tiempo convenidos.

Precisamente, en nuestro ordenamiento jurídico los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio recogen este principio, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para los contratantes y deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que en ellos se expresa sino a todo aquello que emana de su naturaleza, según la ley, la costumbre y la equidad108, en armonía con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, de conformidad con el cual “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos,” se tendrá en cuenta, entre otros, el mandato de la buena fe.

De conformidad con estas disposiciones, la buena fe en su faceta integradora del contrato constituye una fuente generadora de derechos y obligaciones109 para las partes del contrato, los cuales precisamente vienen a hacer parte del contenido negocial, así las partes no lo hayan estipulado expresamente. Así, la buena fe incorpora al contenido del pacto contractual deberes y obligaciones de muy variada índole y de acuerdo con las circunstancias particulares del respectivo negocio, tales como investigar e informarse sobre los distintos aspectos atinentes al negocio, su objeto y riesgos, prestar colaboración y cooperación para asegurar la óptima ejecución del contrato, proceder con esmero y diligencia en el cumplimiento de las prestaciones, entre otros. deben ser defraudadas…” Messineo, Francisco: Doctrina general del contrato.

EJEA: Buenos Aires. 1952, p. 143 y ss. 108El artículo 1602 del Código Civil dispone: “LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por su parte, el artículo 871 del Código de Comercio, dispone: “PRINCIPIO DE BUENA FE.

Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 109 Cfr. Franco Victoria. Diego. La interpretación de los contratos civiles y estatales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2019.

Pág. 216. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 46 En este sentido, descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que el contratista, versado en la materia, comprendió desde un principio el plazo establecido por la entidad para ejecutar el contrato, al punto que presentó propuesta sin formular reparo alguno y posteriormente suscribió el contrato en el que se obligó a ejecutar las obras contratadas a más tardar hasta el 30 de noviembre de 2014, aunado a que con posterioridad, de consuno, acordó su prórroga, de suerte que desconocer dichas estipulaciones no solamente iría en contravía del principio de la buena fe contractual, sino que implicaría el incumplimiento de los deberes contractuales a su cargo, pues en el marco de la reunión de preconstrucción no presentó inquietud alguna sobre el proyecto.

A partir de lo anterior, en el presente caso la Sala no encuentra acreditado que, en los términos señalados por la recurrente, el Ejército Nacional hubiese transgredido el principio de planeación al pactar que el contrato debía ejecutarse a más tardar hasta el 30 de noviembre de 2014, razón por la cual este aspecto del cargo alegado no está llamado a prosperar. 6.4.1.2.

De otra parte, el consorcio demandante alegó que los diseños fueron objeto de múltiples alteraciones, lo que dificultó la normal ejecución del contrato y no fue tenido en cuenta por la entidad al proferir los actos demandados. Sobre este particular, según las reglas previstas en el capítulo 3, numeral 3.3. del pliego de condiciones, atinente a los aspectos generales de la obra, consta que para el inicio y desarrollo de la construcción del edificio de la Justicia Penal Militar era menester que el contratista tuviera en cuenta los diseños elaborados por el Ejército Nacional, los cuales, en todo caso, podrían ser objeto de modificaciones (hecho probado 6.3.1.1.1.).

A este efecto, en el pliego definitivo de condiciones, que hizo parte del contrato, quedo establecido lo siguiente: “MODIFICACIÓN DE LOS DISEÑOS: Para la iniciación y desarrollo de los trabajos de construcción se deberán tener en cuenta los Diseños. En caso de presentarse alguna duda o necesidad de modificación de los diseños (Proyectos Técnicos), se deberá consultar con la interventoría, quien los pondrá en conocimiento de la Entidad para que se analice si se aprueba o no el cambio”.

Asimismo, se probó que el 19 y el 25 de marzo y el 2 de abril de 2014 el consorcio solicitó al contratista la aclaración respecto de ciertas estructuras en concreto, entre ellas, la rampa de acceso al sótano, el diseño estructural de la obra y el concreto de las pantallas, frente a lo cual el Ejército Nacional el 14 de abril de 2014 dio respuesta Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 47 y allegó ajustes al diseño de la rampa de acceso al sótano (hechos probados 6.3.1.1.13., 6.3.1.1.14. y 6.3.1.1.15.).

Además, según se desprende de los considerandos consignados en el contrato adicional n.º 1 del 28 de septiembre de 2015, puntualmente de lo aludido frente al concepto jurídico elaborado por el Ejército Nacional para la suscripción del negocio jurídico, consta que los diseños fueron objeto de modificaciones por solicitud de la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar y del Tribunal Superior Militar, concretamente en cuanto a la redistribución de espacios (hecho probado 6.3.1.1.29.).

En efecto, de las consideraciones plasmadas en el acuerdo de voluntades se destaca lo siguiente: “e) Que mediante solicitud de fecha 03 de Septiembre de 2015 comunicado N° 20152002271103, la Dirección de Infraestructura y Edificaciones DIFRE, actuando como diseñadora del proyecto indica lo siguiente: “Debido a que el alcance inicial del proyecto no contemplaba la finalización del mismo, como se describe en los antecedentes.

Me permito recomendar al Gerente del Proyecto valor (sic) la adición al Contrato de Obra N° 1397 de 2013, con el objetivo de darle mayor alcance a la obra, ya que la mayoría de ITEMS son contractuales y no sería necesario realizarse ajustes a los mismos, y poder dejar la responsabilidad de las garantías a un solo contratistas evitando la duplicidad de la responsabilidad.

Y adjunta el alcance de las actividades a desarrollar con la adición. Los tiempos estimados para el desarrollo de las actividades son 8 meses”. f) Que mediante oficio de fecha 03 de Septiembre de 2015 CGI-JEING-1397-568.13 el contratista de obra CONSORCIO GRUPO INGENIERIA indica que de acuerdo a reuniones sostenidas aprueba el adicional número 001 para el contrato de la referencia por valor de $4.666.618.757,45 con un tiempo de ejecución de 8 meses a partir del 1 de octubre de 2015 […] j) Que mediante comunicado de fecha 03 de septiembre de 2015, se emite concepto de índole jurídico, haciendo las siguientes precisiones, así: […] Por otro lado, durante la ejecución del proyecto a mediados de la vigencia 2014 se realizaron ajustes a los diseños, como consta en el contrato modificatorio N° 02, de acuerdo con la solicitud de la Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar y del Tribunal Superior Militar y TSM, las cuales comprendieron en la redistribución total o parcial de los espacios del edificio, razón por la cual se modificó el alcance inicial al proyecto afectando directamente el capítulo de Voz y Datos, seguridad y control, sistema de detección de incendios, y se incorporó los diseños de aire acondicionado para unas áreas específicas”.

(subrayas fuera de texto) A partir de lo anterior, para la Sala no existe duda de que la intención de las partes, que se vio reflejada al suscribir el contrato, tuvo como propósito establecer que los diseños elaborados por el Ejército Nacional para la construcción del Edificio de la Justicia Penal Militar podrían ser objeto de modificaciones (hecho probado 6.3.1.1.1.), de tal suerte que el cambio de los diseños estaba comprendido dentro del alea normal del negocio jurídico, que el contratista se obligó a respetar y cumplir.

Ahora, si bien dentro del proceso reposa el oficio CGI-JEING-1397-372.13 del 26 de enero de 2014 (hecho probado 6.3.1.1.7.), así como los formatos de control financiero del Ejercito Nacional con corte el 30 de junio de 2015 y 30 de mayo de Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 48 2016 (hechos probados 6.3.1.1.27. y 6.3.1.1.29.), y el contrato adicional n.º 1 del 28 de septiembre de 2015 (hecho probado 6.3.1.1.28.), información a partir de la cual se puede concluir que el alcance de la obra sufrió modificaciones en lo que corresponde a los ítems contratados (en algunas oportunidades se incorporaron y en otro tanto se eliminaron) y a obras adicionales que tuvo que ejecutar el contratista (mampostería, instalaciones eléctricas, sistema de detección de incendios, cielos rasos, pisos acabados, carpintería en madera, muebles en concreto y amoblamiento, carpintería metálica y en aluminio, cerrajería, eléctricos, pintura, equipos especiales y aseo general), lo cierto es que en lo que atañe a las modificaciones a los diseños, tantas veces aludidas por la actora, las pruebas tan solo dan cuenta de que aquellos fueron objeto de variaciones en cuanto: (i) a la rampa de acceso al sótano (hecho probado 6.3.1.1.16); y (ii) a la redistribución de espacios -que incidió en el capítulo de Voz y Datos, seguridad y control, sistema de detección de incendios, y se incorporó los diseños de aire acondicionado para unas áreas específicas-, todo lo cual lleva a concluir que en el presente caso no se encuentra acreditado el dicho de la demanda y del recurso de apelación, pues no obran elementos probatorios que demuestren que los diseños fueron objeto de múltiples alteraciones y, mucho menos, que con ocasión de aquellos se hubiesen generado retrasos en la ejecución del contrato (hecho probado 6.3.1.1.29.).

Según se observa, la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde la alegación en torno a las constantes modificaciones a los diseños requiere de prueba.

En este orden, se concluye que la parte demandante no acreditó lo alegado, pues además de que dentro de las reglas del proceso licitatorio se estableció que los diseños podrían ser objeto de modificaciones, no probó que estos fueran alterados en múltiples ocasiones, razón por la cual el cargo no tiene la vocación de prosperar. 6.4.1.3.

Finalmente, la parte recurrente afirmó que se presentaron falencias que generaron retrasos en la ejecución del contrato, atribuibles a la falta de planeación de la Administración, puntualmente: “falta de definición a las actividades preliminares y de cimentación, que impidieron dar inicio a las obras”, “encontrar contratistas de las obras vecinas invadiendo el área de trabajo”, “falta de definición de planos topográficos, ni la ubicación final del proyecto”, “observaciones a los Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 49 diseños, recibiendo respuesta hasta el día 06 de marzo de 2014”, “falta de información de los estudios de suelos, inicialmente se había entregado en forma parcial”, “entregan ajustes y modificaciones del diseño del túnel de acceso al sótano del edificio”, “demora en las actividades iniciales de cimentación, pilotaje y pantalla, ante las anteriores falencias”, “retraso en la excavación para llegar a nivel, por las mismas razones”.

Al respecto, cabe señalar que en sentencia del 27 de julio de 2023 esta Sección unificó su criterio en torno a la ausencia de reclamaciones o salvedades en los otrosíes -acuerdos modificatorios, prórrogas, adiciones o suspensiones-, fijando al respecto la siguiente regla de unificación: “Cuando se llegue a acuerdos durante la ejecución de un contrato, el juez deberá estudiar las pretensiones, aunque la parte no haya elevado una reclamación específica o no haya formulado una salvedad cuando se firman suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual o se pactan contratos adicionales u otrosíes o haya guardado silencio al suscribir tales acuerdos.

El deber del juez será desentrañar, en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y su alcance según las reglas de interpretación de los contratos, las normas supletivas aplicables a los tipos contractuales contenidas en las reglas civiles y comerciales y, por supuesto, la ejecución de buena fe del contrato. Conforme a dichas reglas, establecerá si las partes pretendieron o no, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se formula y los términos de ese pacto.

De ahí que, si no se acordó nada por las partes o se guardó silencio, deberá estudiarse, en cada caso, si esas pretensiones judiciales tienen fundamento o no en lo pactado en el contrato y según lo que resulte probado”110. En este orden, a partir de la aplicación de la buena fe contractual, expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, le corresponde al juez del contrato, en cada caso, interpretar los acuerdos celebrados entre las partes y el comportamiento jurídicamente relevante que hubieren observado, junto con las demás particularidades del asunto sometido a su decisión, para establecer si lo pretendido en la demanda se encuentra en contradicción con el sentido que ha de atribuirse a las manifestaciones de la voluntad y a la conducta observada por las partes durante la ejecución del contrato111.

Descendiendo al caso concreto, se advierte que las partes acordaron que el contrato se ejecutaría hasta el 30 de noviembre de 2014, plazo que empezó a computarse a partir del 8 de enero de 2014 (hechos probados 6.3.1.1.3. y 6.3.1.1.5.). 110 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 27 de julio de 2023. Rad.: 39121. 111 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de diciembre de 2022. Rad.: 63327 Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 50 Igualmente, se aprecia que el 30 de octubre de 2014 el contratista solicitó la ampliación del plazo de ejecución del contrato en diez (10) meses más - lapso prácticamente igual al del periodo inicialmente acordado-, petición que fue reiterada el 2 de noviembre del mismo año y que se soportó en las mismas falencias que se reclaman en el presente cargo, las cuales, a su modo de ver, generaron retrasos en la ejecución del contrato (hechos probados 6.3.1.1.18. y 6.3.1.1.19.).

De igual forma, se observa que, previa aprobación de la interventoría, la solicitud de prórroga fue aceptada por el Ejército Nacional y que, en tal virtud, las partes suscribieron el contrato modificatorio n.º 2 del 22 de diciembre de 2014, cuyo objeto, precisamente, consistió en prorrogar el plazo de ejecución hasta el 30 de septiembre de 2015 (hecho probado 6.3.1.1.22.).

A la vista del contenido de este acuerdo bilateral, se desprende que la modificación al plazo de ejecución obedeció en estricto sentido a las falencias expuestas por el consorcio en la solicitud de prórroga, pues de ello da cuenta lo considerado en el mencionado acuerdo modificatorio, en el que se estableció lo siguiente: “4. Que mediante documento que radicara la contratista, CONSORCIO GRUPO INGENIERIA, a la interventoría mediante radicado CGI-JEING-1397-302.13 del 30 de octubre de 2014, solicita el estudio de prórroga, teniendo en cuenta que el acta de inicio se firmó el día 8 de enero teniéndose varios aspectos que o estaban definidos y no permitían dar inicio a las actividades preliminares y de cimentación, así mismo informan que al hacer visita de obra, los contratistas de las obras vecinas habían invadido el área de trabajo, no se habían definido planos topográficos ni la ubicación final del proyecto, lo que requirió de un nuevo replanteo que generó demoras de alrededor de veinte (20) días.

También se hicieron observaciones a los diseños de que se recibió respuesta hasta el día 06 de marzo de 2014, de estas observaciones en ejecución de obra se han encontrado nuevas modificaciones, adicionalmente el contratista hizo la observación de la falta de información de los estudios de suelos ya que éste inicialmente se había entregado en forma parcial y se entregaron en su totalidad por parte de la interventoría hasta el día 21 de abril de 2014, durante este tiempo se realizaron actividades de sesgadas, impidiendo avanzar y acelerar el sótano del edificio, también existió demora en las actividades iniciales de cimentación, pilotaje y pantalla, otro factor de retraso fue la excavación para llegar a nivel.

Mediante documento radicado CGI-JEING-1397-328.13 del 12 de noviembre de 2014, la contratista CONSORCIO GRUPO INGENIERIA, reitera la solicitud de prórroga por 10 meses, teniendo en cuenta los mismos argumentos expuestos en documento anterior, haciendo además una descripción del tiempo perdido no imputables al contratista, por 320 días 5.

Que mediante documento DMM- JEING-1387-2013-356 del 26 de noviembre de 2014 y DMM-JEING-1387-2013-392 del 18 de diciembre de 2014, la interventoría avala la prórroga solicitad[a] por el contratista, teniendo en cuenta los documentos expuestos en los documentos anteriores. 6. Que mediante documento CGI-JEING-1397-364.13 fechado el 16 de diciembre de 2014, la contratista CONSORCIO GRUPO INGENIERIA presenta a la interventoría la solicitud de prórroga con nueva programación y plan de contingencia para el proyecto, apoyado en las mismas circunstancias presentadas en las solicitudes anteriores. 7.

En oficio 20147301228413 MDN-CGFM-CE-JEM-JEING- AUDITORIA, del 18 de diciembre de 2014 y dirigido al ordenador del gasto la sección de auditoría conceptúa positivamente la solicitud de prórroga hasta el día 30 de septiembre de 2015, tanto para el contrato de obra como para la interventoría, teniendo en cuenta que al haberse analizado desde el punto de vista técnico y de Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 51 acuerdo a los compromisos establecidos en las audiencias desarrolladas, las recomendaciones realizadas por la interventoría y el acompañamiento manifestado por la aseguradora, considerando que los argumentos expuestos se ajustan a la necesidad y realidad del contrato y que las características y condiciones físicas que enmarcan el desarrollo del proyecto lo justifican”.

En este orden, resulta claro que en el asunto sub examine se presentaron las falencias aludidas por la parte actora, esto es, “falta de definición a las actividades preliminares y de cimentación, que impidieron dar inicio a las obras”, “encontrar contratistas de las obras vecinas invadiendo el área de trabajo”, “falta de definición de planos topográficos, ni la ubicación final del proyecto”, “observaciones a los diseños, recibiendo respuesta hasta el día 06 de marzo de 2014”, “falta de información de los estudios de suelos, inicialmente se había entregado en forma parcial”, “entregan ajustes y modificaciones del diseño del túnel de acceso al sótano del edificio”, “demora en las actividades iniciales de cimentación, pilotaje y pantalla, ante las anteriores falencias”, “retraso en la excavación para llegar a nivel, por las mismas razones”, pues de lo contrario la entidad pública demandada no hubiese accedido a prorrogar el plazo de ejecución del contrato, como en efecto ocurrió. No obstante lo anterior, a juicio de la Sala, dicha circunstancia no afecta la validez de los actos acusados, pues aunque se configuraron las falencias aludidas por la actora en su demanda, que por demás, se presentaron durante el plazo inicialmente pactado para ejecutar las labores, no se puede pasar por alto que las partes de común acuerdo suscribieron el contrato modificatorio n.º 2 del 22 de diciembre de 2014, con el objeto de adicionar el plazo de ejecución hasta el 30 de septiembre de 2015, negocio jurídico que, según se pudo constatar, se justificó en la necesidad de otorgarle al contratista un plazo adicional de nueve (9) meses y ocho (8) días más para que finalizara las labores contratadas, debido, precisamente, a las falencias que se presentaron durante la ejecución del contrato y que resultan ser las mismas que se alegan en la demanda como causantes de los retrasos en la obra.

Para la Sala, la real intención de las partes, reflejada en el contrato modificatorio n.º 2 del 22 de diciembre de 2014, consistió en otorgarle al contratista, con ocasión de las falencias advertidas, un tiempo adicional para que culminara las labores a su cargo, el cual, por demás, fue casi igual al inicialmente pactado. A partir de lo anterior, en el presente caso emerge con claridad que cualquier retardo en la ejecución de las labores por cuenta de la falta de definición de las actividades preliminares y de cimentación, de la invasión del área de trabajo, de la falta de definición de planos topográficos y de la ubicación del sitio final del predio, así como Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 52 también de las observaciones a los diseños, la falta de información de los estudios de suelos, los ajustes y modificaciones del diseño del túnel de acceso al sótano del edificio, la demora en las actividades iniciales de cimentación, pilotaje y pantalla y el retraso en la excavación, fueron superadas por las partes al suscribir el contrato modificatorio n.º 2 del 22 de diciembre de 2014; si al contratista se le otorgó un tiempo adicional para que ejecutara el contrato por cuenta de las falencias tantas veces aludidas, no resulta comprensible que pretenda argumentar -en sede judicial- que dichas falencias le generaron demoras.

Finalmente, cabe agregar que al proceso no se allegaron elementos de prueba que permitan corroborar que, con posterioridad a la celebración del acuerdo modificatorio referido, se continuaron presentando las falencias advertidas y mucho menos que hubieren acaecido nuevas circunstancias, todo lo cual refuerza el argumento antes señalado.

Además, tampoco se demostró que la extensión del plazo resultara insuficiente para ejecutar las labores encomendadas. A la vista de lo expuesto, la Sala negará el cargo de nulidad invocado por la recurrente -falsa motivación-, dado que en el proceso no se acreditó que la motivación de los actos acusados haya sido contraria a la realidad fáctica y probatoria aducida por la Administración al declarar el incumplimiento del contrato.

De hecho, contrario a lo alegado en la apelación, no se probó que el tiempo estipulado para ejecutar las labores contratadas fuera insuficiente, tampoco que los diseños se hubieran visto modificados en distintas ocasiones, ni que las falencias advertidas hubiesen afectado la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. 6.4.2.

De la desviación de poder y el desconocimiento del principio de la buena fe contractual La parte recurrente manifestó que durante la ejecución del contrato el Ejército Nacional proporcionó unos “diseños móviles e improvisados”, lo cual le impidió llevar a cabo una debida programación de la obra. La desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo, que fue proferido por una autoridad competente con las formalidades debidas, persigue fines distintos a los autorizados por el ordenamiento.

Esta circunstancia vicia el acto, porque la Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 53 autoridad ejerce sus atribuciones con una finalidad diferente a la prevista en la Ley, bien en beneficio personal o de un tercero112. Por su parte, respecto al principio de buena fe contractual que la actora aduce haber sido vulnerado por la entidad demandada, conviene reiterar que, de conformidad con lo expresamente consagrada en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a lo largo del iter contractual los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, la cual, según ha tenido oportunidad de precisar esta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”113.

En el proceso, tal y como quedó visto (F.J. 6.4.1.2.), quedó acreditado que los diseños podían ser objeto de modificaciones y, además, se probó que durante la ejecución del contrato el Ejército Nacional los varió en cuanto a la rampa de acceso al sótano (hechos probados 6.3.1.1.1. y 6.3.1.1.16.) y en lo atinente a la redistribución de espacios, lo cual incidió en el capítulo de Voz y Datos, seguridad y control, sistema de detección de incendios, y se incorporó los diseños de aire acondicionado para unas áreas específicas (hecho probado 6.3.1.1.29.).

A partir de lo anterior, para la Sala el contratista no demostró la desviación de poder alegada y, mucho menos, el desconocimiento del principio de la buena fe contractual por parte de la Administración, pues en el proceso no quedó establecido que las decisiones adoptadas por la entidad contratante hubieren perseguido fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico y, por el contrario, lo que se observa es que como sustento del cargo la argumentación de la actora en realidad no alude a los vicios referidos, sino que se sustenta en las mismas razones que señaló al indicar que los actos acusados adolecían de falsa motivación, aspecto que por demás quedó desvirtuado.

Es así como, adentrándonos en el fondo del cargo expuesto, la Sala advierte que el demandante no probó que el Ejército Nacional, al proferir las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y 268 del 27 de julio de 2016, hubiese actuado con una finalidad distinta a la de declarar el incumplimiento del contrato, facultad que, en 112 Cfr. Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 28 de mayo de 2012. Rad.: 21489. 113 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de noviembre de 2012. Rad.: 22043. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 54 todo caso, está prevista en la ley y quedó expresamente consignada en el negocio jurídico objeto de la litis (hechos probados 6.3.1.1.1. y 6.3.1.1.3.), y tampoco acreditó que la entidad demandada hubiera desconocido el principio de la buena fe contractual y que, por tanto, hubiese impedido llevar a cabo una debida programación de la obra, pues las pruebas que obran en el plenario, en lo que atañe a los diseños, por el contrario dan cuenta que aquellos podían ser objeto de modificaciones, como en efecto lo fueron en virtud de las reglas contenidas en el pliego definitivo de condiciones (hecho probado 6.3.1.1.1.), de modo que se trató de una situación prevista por los contratantes que, por tanto, conocida de antemano por el contratista al presentar su propuesta y suscribir el negocio sub judice.

Por lo demás, en el proceso se acreditó los diseños solamente fueron reformados en cuanto a la rampa de acceso al sótano y la redistribución de ciertos espacios, de modo que, en suma, la parte actora no demostró que en el presente caso se hubiese estado en presencia de unos “diseños móviles e improvisados” y que se hubiere imposibilitado o dificultado una adecuada programación de las obras por parte del contratista (hechos probados 6.3.1.1.16. y 6.3.1.1.29.).

En este orden, al no estar acreditada la desviación de poder ni el desconocimiento del principio de buena fe, la Sala negará el cargo invocado por la recurrente. 6.4.2. De la infracción al principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso. Finalmente, bajo este cargo la parte actora puso de presente que el Ejército Nacional infringió el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso, pues el contrato fue objeto de “repetidas alteraciones” y cambios permanentes, que “evitaron la cabal realización de lo pactado”, de tal manera que “la demora en la entrega en la fecha contractual pactada, no fue a cargo de la contratista pues de haber optado por decisiones apegadas y acorde a la realidad contractual, el contrato hubiese sido cumplido en su integridad”.

Al este efecto, según se desprende del reproche formulado en el recurso de alzada, se observa que la recurrente, si bien reiteró la existencia de la infracción al principio de confianza legítima y al derecho al debido proceso sobre la base de los cambios de que fue objeto contrato, modificó en segunda instancia su reclamación. De hecho, según la demanda, a juicio de la actora la entidad habría infringido el principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso, por cuanto las Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 55 “alteraciones” en el contrato, los cambios en los diseños, así como la falta de pago de las actas parciales de obra de los primeros meses de 2015 y 2016, alteraron la ecuación económica del contrato y le generaron mayores costos, “los que se solicita sean reconocidos”, toda vez que la entidad los negó. A este efecto, en el líbelo introductorio el consorcio, tras referirse al concepto de confianza legítima, traer al caso la definición del principio de la buena fe contractual y mencionar las conclusiones del dictamen pericial aportado al proceso, indicó que: “[a]l adentrarse en las actuaciones de esta contratación, se tiene que constituyó una mala práctica de la administración, guardar silencio respecto de la[s] reclamaciones que se le presentaron, violentando de esta forma sus deberes de corrección, claridad y lealtad negociales, pues al momento de celebrar contratos modificatorios y adicionales con el propósito precisamente de ajustar el acuerdo a la realidad fáctica, financiera y jurídica al momento de su realización, sorprendieron al contratista, ocultando y negando la alteración de las condiciones inicialmente pactadas […] Fue así que la entidad evitó hacerse responsable a lo que se comprometió, y ante las nuevas circunstancias que alteraban los acuerdos contractuales, niega ahora que tales actuaciones implican un reequilibrio financiero y como ya se presentó en este mismo escrito, el consorcio contratista alego que con la suscripción del modificatorio y de la adición al contrato, sufría e (sic) desequilibrio financiero”.

(negrillas fuera de texto) A su vez, en cuanto a la falta de pago de las actas parciales y los mayores costos derivados de dicha circunstancia, manifestó lo siguiente: […] los procedimientos de pago establecidos en el contrato se incumplieron, pues en los cinco primeros meses del año 2015 (Enero, Febrero, Marzo, Abril y Mayo), no se pudo presentar actas parciales […] situación que, ahora se reitera, lo limitó para cumplir con los compromisos adquiridos en pagos a proveedores y materiales, por lo que se considera que dicha reclamación no es extemporánea […] lo que llevó al contratista a soportar todos los sobrecostos administrativos y el sostenimiento de equipos y personal mínimo requeridos durante todo este periodo”.

Situación que se repitió a inicios del años 2016, pero en seis (6) meses, en esta oportunidad, debido a que la forma de pago del contrato inicial, no era consecuente con la forma de pago del contrato adicional de Septiembre 28 del 2015, por lo cual la Entidad en las actas No. 14 y No. 15, incurrió en la liquidación de los pagos de forma errada, como en efecto fuera advertido por la Jefatura, Interventoría, situación que al ser puesta de presente por la contratista, con respaldo en la obligación que la entidad tenía de elaborar un otrosí al contrato y así garantizar una liquidez permanente del contratista para la ejecución adecuada del contrato, ésta se limitó por medio de la interventoría a negar el pago […] No obstante lo relatado por el contratante, alejándose del ordenamiento jurídico colombiano y en directo perjuicio del Contratista, la demandada entidad, negó de antemano, dicho restablecimiento de forma ilegal […] dejando el Contrato y al Contratista con afectaciones financieras por el mencionado desequilibrio económico y con el riesgo de parálisis o disminución del rendimiento en la ejecución, tal como sucedió. (negrillas fuera de texto) A partir de lo anterior, concluyó que: Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 56 “[S]e debe considerar que la provisión suficiente de las apropiaciones presupuestales constituye un deber de la entidad estatal y no puede invocarse para justificar un pago tardío, ni excluir la indemnización correspondiente, pues son imputables estas falencias a la entidad y las razones que no analizó, conociéndolas, pues fueron generadas por ella misma y como consecuencia de su falta de planeación, se generaron tiempos adicionales por las suspensiones del contrato, hechos que generaron para el contratista sobrecostos por la mayor permanencia en obra, vinculados a las deficiencias del diseño, agotamiento de los recursos y de disponibilidad presupuestal, en concreto, por causas extrañas y no imputables al contratista que en nada tienen que ver con el riesgo normal que se pudiere considerar a su cargo en razón de la celebración del contrato, por lo que deben ser resarcidos por los entes demandados”.

(negrillas fuera de texto) Ahora, en el recurso de apelación, la recurrente, so pretexto de cuestionar la legalidad de las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y 268 del 27 de julio de 2016, planteó que los cambios en el proyecto le impidieron ejecutar las labores contratadas en los tiempos acordados, eliminado de plano cualquier referencia al concepto de la violación que incluyó en su demanda respecto de este punto, el cual, como quedó visto, se fundamentó en el desequilibrio económico del contrato y los mayores valores, frente a lo cual precisó que: “[…] al contar con el conocimiento profesional de la entidad y con la especializada de la interventoría, sobre tan repetidas alteraciones, cambios permanentes, evitaron la cabal realización de lo pactado y consecuentemente alejándose de la legalidad, de la lealtad que se deben los contratantes y con mayor énfasis entratándose de la administración, quienes deben ajustarse al ordenamiento jurídico y a los términos contractuales. […] Desconocer entonces que la entidad y la interventoría del contrato, contaban con pleno conocimiento de la descoordinada entrega de órdenes constructivas a las que se oponía la parte actora, pues con ellas le era imposible respetar el término contractual previsto, que ocultó la administración en sus determinaciones, de allí esta controversia, cargos respaldados en la tantas veces mencionada experticia, arrojan, por falta de análisis de este medio probatorio, la providencia que ahora se solicita ser revoque en su integridad, se repite, se demuestra entonces que la justificación real de la demora en la entrega en la fecha contractual pactada […]”.

En este orden, la Sala considera que a través del recurso de apelación la recurrente varió la causa petendi, intentando darle un giro a la argumentación planteada inicialmente en la demanda, en la que en estricto sentido no controvirtió la legalidad de los actos acusados, sino que se ocupó de sustentar los mayores valores ocasionados por el desequilibrio económico del contrato que reclamó a título de restablecimiento del derecho.

A este respecto, es menester precisar que excepcionalmente el juez de lo contencioso administrativo puede interpretar la demanda, siempre que el derecho de defensa del demandado no resulte afectado, no exista una variación de la causa Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 57 petendi, ni de las pretensiones de la demanda y la acción a la que se adecua no haya caducado114.

No obstante, en el presente caso la Sala no abordará el estudio del cargo expuesto por la parte recurrente, correspondiente a la infracción al principio de confianza legítima y el derecho al debido proceso, pues su argumentación no fue materia de la demanda. En efecto, resulta claro que, de conformidad con lo expresamente señalado en el líbelo introductorio, el reproche de la actora se centró en reclamar el desequilibrio económico del contrato y en solicitar el reconocimiento de mayores valores, al paso que, por su parte, en el recurso de apelación indicó que el contrato fue objeto de “repetidas alteraciones” y cambios permanentes que “evitaron la cabal realización de lo pactado”.

Así las cosas, entrar a pronunciarse sobre la nueva argumentación aducida en el recurso de apelación comportaría una modificación de la causa petendi, lo que daría lugar a desconocer el principio de congruencia. Este principio impide al juez sorprender a las partes con decisiones que recaigan sobre aspectos que no fueron materia de debate a lo largo del proceso, a excepción de aquellos que deben resolverse de oficio, en garantía del debido proceso y del derecho de defensa y contradicción. Al respecto, es pertinente anotar que de conformidad con lo establecido en el artículo 281115 del CGP, que consagra el principio de congruencia, debe existir consonancia o coherencia correlativa entre la providencia judicial y las pretensiones y los hechos que se aducen en la demanda, así como las excepciones propuestas116- 117.

De este modo, si se resuelven aspectos no pretendidos en la demanda se estaría 114 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014, Rad: 26870. 115 En la actualidad este principio se encuentra consagrado en el artículo 281 del Código General del Proceso, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 281.

Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio…”. 116 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 18 de diciembre de 2020, Rads.: 62573, 64129 y 64270, del 19 de noviembre de 2020, Rad.: 65854 y del 5 de marzo de 2021, Rad.: 65440. 117 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 31 de octubre de 2016, Rad.: 59949 y del 27 de noviembre de 2017, Rad.:59913.

Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 58 dictando un fallo extra petita; si se condena más allá de lo pedido se trataría de una providencia ultra petita; y si no se resuelven todas las pretensiones o las excepciones, la decisión sería infra o citra petita118. En diversas oportunidades esta Corporación se ha referido al principio de congruencia de las sentencias como uno de los orientadores de las decisiones judiciales, a propósito del cual ha señalado que: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.

Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de ‘la congruencia de las sentencias’, reglado por el Código de Procedimiento, el cual atañe con la consonancia que debe existir entre la sentencia y los hechos y pretensiones aducidos en la demanda (art. 305), que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.

El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente”119. Así las cosas, como en el presente caso la parte recurrente varió en segunda instancia los fundamentos del cargo de nulidad correspondiente a la infracción al principio de confianza legítima y al derecho al debido proceso, en desmedro de los derechos de la demandada, la Sala no procederá a su estudio y, por tanto, aquel será negado.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, esto es, al constatar que las Resoluciones n.º 236 del 11 de julio de 2016 y 268 del 27 de julio de 2016 no adolecen de los vicios alegados. 118 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de marzo de 2020, Rad.: 64627A. 119 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 1° de marzo de 2006, Rad.: 15.898.

En similar sentido, pueden verse, por ejemplo, las sentencias de la Sección Tercera del 27 de septiembre de 2018, Rad.: 42769 y 14 de febrero de 2019, Rad.: 58894, entre muchas otras. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 59 7. Condena en costas El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Bajo este entendido, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, por concepto de agencias en derecho120, pues interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y aquel no prosperó, y su liquidación la hará de manera concentrada el a quo, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso. 120 Cfr. Art. 365 y ss.

CGP. Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 60 Al efecto, de conformidad con lo establecido en los numerales 3121 y 4122 del artículo 366 ibídem, en concordancia con el artículo 5123 del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, “por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, vigente para el momento de la presentación de la demanda, según el cual tratándose de procesos declarativos en general la tarifa de agencias se ubicará entre 1 y 6 SMLMV, la Sala fija las agencias en derecho en esta instancia en dos (2) SMLMV a la fecha de la sentencia, que se consideran causadas y comprobadas en razón de la naturaleza, calidad y cuantía del proceso, así como también de la actuación desplegada por la parte vencedora124.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 366 y 365.8 del Código General del Proceso. Fijar por concepto de agencias en derecho en segunda instancia dos (2) SMLMV a 121 “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado […] Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables.

Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará”. 122 “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 123 “ARTÍCULO 5º.

Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:

1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. […] En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 124 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Rad.: 51034 Radicado: 25000-23-36-000-2017-00322-01 (60910) Demandante: CONSORCIO GRUPO INGENIERÍA 61 la fecha de la sentencia, en favor de La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría REMITIR el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala AUSENTE CON EXCUSA JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRONICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Aclaración de voto VF