CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 19 de enero de 2023 Radicado: 27001-23-33-000-2017-00018-01 Interno: 3642-2021 Demandante: Sandra Yineth Palacios Moreno Demandado: Departamento del Chocó – DASALUD en Liquidación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 TEMA: CESANTÍAS DEFINITIVAS - SANCIÓN MORATORIA LEY 244 DE 1995.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 23 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó incluir en la masa de liquidación el componente de cesantías de los años 2005 a 2012, y se inhibió para pronunciarse respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. Pretensiones[1] Sandra Yineth Palacios Moreno, a través de apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: “PRIMERA: Se declare la existencia del silencio administrativo negativo y la nulidad del Acto Ficto o Presunto, al no resolver el Recurso de Reposición interpuesto contra la resolución # 0081 de agosto 13 de 2013, por medio del cual se rechaza la aceptación con respecto a la calificación y graduación de como son las cesantías definitivas correspondiente a los años 2005 desde el 13 de septiembre, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 10 de diciembre de 2012 con su respectiva sanción moratoria, que no están siendo incluidas dentro de la masa en el proceso liquidatorio de DASALUD CHOCÓ hoy en LIQUIDACION., y en su lugar se ordene a las Entidades Demandadas, a la inclusión en la masa de liquidación, de las acreencias reclamadas por mi mandante, y de igual manera se ordene el reconocimiento y pago de las Cesantías Definitivas de los años 2005 desde el 13 de septiembre, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 10 de diciembre de 2012 incluyendo los intereses de las cesantías y la sanción moratoria.

Declarar nula la resolución # 0081 de agosto 13 de 2013, proferida por el señor Agente Liquidador del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCO "DASALUD CHOCÓ" hoy EN LIQUIDACIÓN, que niega el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los años 2005 desde el 13 de septiembre, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 10 de diciembre de 2012, y la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías definitivas SEGUNDA: Condenar al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÓ "DASALUD - CHOCÓ", a liquidar, reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho la suma de VEINTI UN MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA PESOS ($21 810.760.00)M/cte., por concepto de las cesantías definitivas que las Entidades Demandadas le adeudan a mi representada señora SANDRA YINETH PALACIOS MORENO, de conformidad a lo preceptuado en la ley 244 de 1995 y la ley 1071 del 2006, avocando a la jurisprudencias favorables del Consejo de Estado para el pago de Cesantías y Sanción Moratoria a las Cesantías.

TERCERA: Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÒ "DASALUD - CHOCÒ", a liquidar, reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($5 234.582.00) M/cte., por concepto de intereses de las cesantías correspondiente a los años 2005 a 2012 que las Entidades demandadas le adeudan a mi representada la señora SANDRA YINETH PALACIOS MORENO. CUARTA: Condenar al DEPARTAMENTO DEL CHOCO Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL CHOCÒ "DASALUD - CHOCO", a pagar a título de indemnización un día de salario a razón de $90'878.00. pesos, por cada día de retardo, a partir de los 45 días siguientes a la radicación de la primera solicitud de pago de las Cesantías Definitivas es decir de mayo de 2006, hasta cuando las Entidades Demandadas hagan efectivo el pago de las Cesantías Definitivas que en esta ocasión se reclaman; de conformidad a preceptuado en la ley 244 de 1995 y la ley 1071 del 2006, avocando a la jurisprudencias favorables del Consejo de Estado que más adelante se trascribirán y en razón al último salario mensual devengado por la demandante, el cual fue de DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($2 726.345.00)M/cte., equivalente a un salario diario de $90`878.00., al momento de producirse su desvinculación del servicio. [QUINTA]: Ordenar la actualización de las condenas en los términos del Art. 187 del CPACA (ley 1437 de 2011).

Y los salarios caídos según lo estipula el Art. 65 C.S.T., en razón a que no ha existido voluntad por el Ente hoy demandado en el pago de las acreencias laborales de mi representada, a sabiendas de que en reiteradas oportunidades y en forma constante se ha solicitado el reconocimiento y pago de los dineros adeudados. [SEXTA]: A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los Arts. 189, 192, 193, 194 y 195 del CPACA. [SEPTIMA]: Que se condene en costas y gastos a la parte demandada”.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: “PRIMERO: Que mi poderdante la señora SANDRA YINETH PALACIOS MORENO laboró al servicio del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD EN LIQUIDACION en calidad de nombrada desde el 14 de septiembre de 2005 hasta 31 de diciembre de 2012, desempeñándose en el cargo de profesional universitario en la oficina de prensa de DASALUD CHOCO hoy EN LIQUIDACIÓN y hasta la fecha dicha entidad le adeuda los intereses de las cesantías correspondientes a los años 2005 desde el 14 de septiembre hasta el 10 de diciembre 2012 y las cesantías de los años 2005 a 2012, las cuales hasta la fecha no le han sido canceladas.

SEGUNDO: Que el Departamento Administrativo de Salud del Chocó no ha transferido al Fondo Nacional de Ahorro los intereses de las Cesantías Definitivas correspondiente a los años 2005 a 2012, ni las Cesantías Definitivas de mi poderdante correspondiente a los años 2005 a 2012, tal como se puede comprobar, mediante el oficio de fecha 13 de marzo de 2013, donde mi representada solicita al Departamento Administrativo de Salud del Chocó DASALUD CHOCÒ, se le explique las razones institucionales de no haber consignado ante el Fondo Nacional de Ahorro sus aportes por concepto de cesantías en las fechas establecidas por ley, a las cuales tiene derecho por haber laborado en la entidad durante el periodo correspondiente entre el 13 de septiembre de 2005 al 10 de diciembre de 2012, respuesta que le fue manifestada por el Fondo Nacional de Ahorro al hacer la solicitud de retiro de dicha prestación, de donde se colige que de acuerdo a la normatividad existente dicho Ente Departamental ha incurrido en una mora según lo contempla la ley 244 del 29 de diciembre de 1995, la cual fue modificada por la ley 1071 de 2006.

TERCERO: Que el Departamento del Chocó y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD hoy en liquidación, desde el momento que retiro a mi representada de manera definitiva del cargo que venía desempeñando, le está adeudando los intereses de las cesantías definitivas correspondiente a los años 2005 a 2012 y las cesantías definitivas de los años 2005 a 2012, generadas por la prestación de sus servicios desde el 14 de septiembre de 2005, hasta el 31 de diciembre de 2012, fecha en la cual se produjo el retiro definitivo de mi poderdante señora SANDRA YINETH PALACIOS MORENO.

CUARTO: EI DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ y el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD EN LIQUIDACIÓN, no trasfirieron, al Fondo Nacional de Ahorro al cual se encontraba afiliado mi poderdante, LAS CESANTIAS DEFINITIVAS de los años 2005 a 2012 y los intereses de las misma de los años 2005 a 2012, como funcionaria que prestó sus servicios al Departamento del Chocó Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD hoy en LIQUIDACIÓN.

QUINTO: Al entrar el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD-CHOCÔ, en proceso de Liquidación, mi poderdante la señora SANDRA YINETH PALACIOS MORENO, mediante el formulario único de registro de reclamaciones expedido por dicha entidad y radicado ante la misma con fecha 02 de julio de 2013, solicita que sus Cesantías Definitivas a que tiene derecho, fueran incluidas dentro de la masa de Liquidación, y mediante resolución #0081 del 13 de agosto de 2013 se rechaza la aceptación con respecto la calificación y graduación de unas acreencias laborales como son las cesantías definitivas correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 con su respectiva sanción moratoria por el no pago oportuno.

SEXTO: Dentro de la oportunidad procesal, mediante oficio de fecha 25 de septiembre de 2013, se interpone recurso de reposición contra la resolución # 0081 del 13 de agosto de 2013, por medio de la cual se rechaza la aceptación con respecto a la calificación y graduación de unas acreencias laborales como son las cesantías definitivas correspondiente a los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 con su respectiva sanción moratoria, negando de esa forma el reconocimiento y pago de la acreencia laboral reclamada por mi poderdante, hasta la fecha el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD hoy en LIQUIDACION, no ha dado respuesta, o no ha resuelto el recurso de reposición aludido.

Lo único que existe al respecto es la resolución #1946 del 25 de noviembre de 2013 por medio de la cual se decreta la práctica de pruebas de oficio en el trámite del recurso de reposición, lo que no constituye una respuesta que resuelva de fondo el acto administrativo atacado.

SEPTIMO: Que la conducta del Departamento del Chocó Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD hoy en LIQUIDACION, al no contestar, no resolver o no dar respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo tantas veces citado, omite gravemente el cumplimiento de su deber constitucional, que a la luz del artículo 83 del Código Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011) constituye un SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO, FICTO O PRESUNTO, que trasgrede el derecho que tiene mi poderdante a que sus acreencias laborales, sean incluida en la masa de liquidación, y de igual manera se proceda al reconocimiento y pago de las Cesantías Definitivas de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 incluyendo los intereses de las cesantías y la sanción moratoria, de conformidad a lo preceptuado por la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006.

OCTAVO: Que la ley 244/95, modificada y adicionada por la ley 1071 del 2006, establecieron, que cuando una Entidad Pública no pague a sus funcionarios retirados las Cesantías definitivas, dentro de los 45 días siguientes a la presentación de la solicitud o reconocimiento, deberá pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que el pago definitivo de la cesantía se haga efectivo.

NOVENO: Que mi poderdante devengaba un salario mensual de DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($2`726.345.00) M/cte., Equivalente a un salario diario de $90 878.00., al momento de producirse su retiro del servicio, mediante renuncia aceptada.

DECIMO: El día 7 de febrero de 2014, en el despacho de la procuraduría 77, se llev[ó] a cabo la correspondiente audiencia de conciliación prejudicial, la cual fue declarada fallida por no existir una propuesta conciliatoria por parte de los Entes convocados.

DÉCIMO PRIMERO: Que hasta la fecha de presentación de esta demanda, el Departamento del Chocó Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD hoy en LIQUIDACION, no ha cancelado mi poderdante los intereses de las cesantías correspondientes a los años 2005 a 2012 y las Cesantías de los años 2005 y 2012, que le adeuda desde el 31 de diciembre de 2012, fecha hasta la cual prestó sus servicios, según la aceptación de la renuncia; como tampoco ha proferido decisión o respuesta alguna que resuelva el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo atacado.

DÈCIMO SEGUNDO: La señora SANDRA YINETH PALACIOS MORENO, me ha conferido poder especial, amplio y suficiente, para que instaure y lleve hasta su culminación Demanda de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, razón por la cual estoy legitimado para representarla judicial y extrajudicialmente”. 2. Normas violadas y concepto de violación Ley 6ª de 1945, Ley 143 de 1998, los artículos 5, 8, 20, 32, 33, 45 del Decreto 1045 de 1978, el Decreto 2127 de 1945, artículos 1, 43, y 51 concordantes con el Decreto 1848 de 1969, Decreto 3148 de 1968, el artículo 53 de la C.N., Decreto 2712 de 1999, Decreto 3118 de 1968, los artículos 13, 14, 43, 83, 102, 103, 104, 138, y 155 numeral 1, 2 y 3, el artículo 156 numerales 2 y 3, el 161 numeral 2, el 164 c y d, el 188, 192, 193, 194, 195, 270 y demás subsiguientes y concordantes, 1, 2, 23, 25, 29, 209 y 365 de la constitución política; las artículos 1 y 2 de Ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 del 2006.

Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que, el auxilio de cesantías es una prestación social y económica a cargo del empleador y a favor del trabajador, pagadera de manera definitiva a la desvinculación o cese definitivo de la relación laboral por la prestación del servicio permanente, remunerado y subordinado por parte del empleado; constituye esta, una figura jurídica prestacional con claras orientaciones sociales en el desarrollo de las relaciones trabajador - patrono; pues busca retribuir la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de actividades definitivas; es decir, las contingencias económicas que le devienen ante su desvinculación definitiva del cargo que venía desempeñando, y el no reconocerla y pagarla dentro de los términos establecido por la ley, generan una “Sanción Moratoria” de un día de salario por cada día de retardo, hasta que se produzca el pago definitivo de las cesantías. 2.

Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó DASALUD en liquidación[2], se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que, a consecuencia del inicio del proceso de liquidación proviene una situación excepcional para el ente en liquidación que entra en estado de disolución; y que, en atención a la exigibilidad de todas las obligaciones a plazo y la suspensión de pagos ordenados por la norma que los regula, no procede el reconocimiento de ningún tipo de interés remuneratorio, sanción o penalización por el no pago de obligaciones civiles, comerciales o laborales a partir de la fecha de inicio del proceso liquidatorio, suspensión que se efectúa por expreso mandato legal.

Propuso los medios exceptivos que denominó “cobro de lo no debido en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria” y “genérica e innominada”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y se inhibió para pronunciarse respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria[3].

Precisó que, está demostrado que entre la demandante y la entidad enjuiciada existió una vinculación laboral del 14 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2012. Así mismo, que la actora reclamó su derecho en los términos establecidos por la ley, al no demostrarse por parte de la entidad accionada el pago de las cesantías correspondientes a los años 2005 a 2012, por lo que, consideró que le asiste derecho al reconocimiento de dicho componente, pues a diferencia “de la estimación realizada por el apoderado de la parte pasiva en el presente asunto y pese haber perdido competencia para resolver la petición producto del silencio administrativo, por cuanto, se reitera, cuando el interesado acudió a la administración no conocía dicho acto, el reconocimiento posterior hecho por la entidad, demuestra que a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas”.

Frente al pago de la sanción moratoria; refirió que, comoquiera que la misma no es accesoria a la prestación social; esto es, a las cesantías, el interesado debía iniciar una actuación administrativa orientada a reclamar su pago y provocar un acto administrativo definitivo pasible de juzgamiento ante esta jurisdicción, lo que efectivamente constituye un requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a pretensiones de esa índole.

Empero, el demandante no acudió previamente a la administración para deprecar el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del presunto pago tardío de las cesantías de los años 2005 a 2012, lo que impidió que aquella se pronunciara al respecto. Insistió en que, por tratarse de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantías, (que no es accesoria al auxilio de cesantías), no se deriva de la declaratoria de nulidad del acto de liquidación; para ello, es necesario provocar un acto administrativo definitivo frente a la sanción moratoria enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por consiguiente, declaró la nulidad de la Resolución 0081 de 13 de agosto de 2013, y del acto administrativo ficto o presunto contenido en el recurso de reposición de 25 de septiembre de 2013, y ordenó a la entidad demandada incluir dentro de la masa de liquidación el componente de cesantías de los años 2005 - 2012 de la actora. 5. Recurso de apelación La accionante solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia[4].

Alegó que, “se cuestiona la decisión frente al no reconocimiento de la sanción moratoria con ocasión del no pago de las cesantías definitivas de la demandante, si se tiene en cuenta que efectivamente hasta la fecha que se profirió la sentencia recurrida en [la] alzada, las entidades demandadas no han efectuado el pago de las cesantías definitivas reclamadas”.

Sumado a que, si el a quo ordenó a la enjuiciada incluir dentro de la masa de liquidación el componente de cesantías de 2005 a 2012 de la actora, debió también ordenar el pago de los intereses y la sanción moratoria “si se tiene en cuenta que en el derecho lo accesorio sigue la suerte de lo principal (…)”. 6. Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en los argumentos esbozados en la contestación de la demanda.

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio[5]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó que ordenó incluir en la masa de liquidación el componente de cesantías de los años 2005 a 2012, y se inhibió para pronunciarse respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Para el efecto, se definirá si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas por la demandante. En caso de una respuesta afirmativa, se establecerá si en el presente asunto operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[6], y de no haber operado, si es procedente la indexación de lo reconocido por concepto de sanción moratoria.

Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados relevantes; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial - La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[7].

La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5, así: “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[8]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[9] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. - Reglas jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 La Sección Segunda de la Corporación, en Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020[10] definió las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas, en los siguientes términos: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.

La decisión anterior tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[11], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[12]; esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[13]. Por ende, se indicó que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar a la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Se precisó que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[14].

En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Así las cosas, se aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.

En la referida sentencia de unificación, se explicó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley.

Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social. El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS.

A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria, y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.2.

Hechos probados relevantes Sandra Yineth Palacios Moreno, laboró en el Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Departamento del Chocó, del 14 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2012 como Profesional Universitario en la oficina de prensa[15]. El 2 de julio de 2013[16], diligenció el Formulario Único de Registro de Reclamaciones en el que pidió al Agente Liquidador de Dasalud en Liquidación “4.5. acreencias laborales (salarios, prestaciones sociales (…)”.

Por Resolución 0081 de 13 de agosto de 2013[17], el Representante Legal de Negret Abogados & Consultores S.A.S. actuando como Agente Liquidador de Dasalud Chocó en Liquidación, rechaza la aceptación con respecto a la calificación y graduación de las acreencias laborales de la demandante. Recurso de reposición de 25 de septiembre de 2013[18], contra al acto administrativo anterior, que rechazó la calificación y graduación de unas creencias laborales que no están siendo incluidas dentro de la masa en el proceso liquidatorio de Dasalud Chocó. 2.3.

Caso concreto En el caso concreto, se advierte que Sandra Yineth Palacios Moreno laboró al servicio de Dasalud en Liquidación en el Departamento del Chocó del 14 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2012 en el cargo de Profesional Universitario en la oficina de prensa; por lo que, solicita la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, y se le reconozca el pago de “las cesantías definitivas de los años 2005 desde el 13 de septiembre, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y hasta el 10 de diciembre de 2012”.

El Tribunal Administrativo del Chocó, declaró la nulidad de la Resolución 0081 de 13 de agosto de 2013, y del acto administrativo ficto o presunto contenido en el recurso de reposición de 25 de septiembre de 2013, y ordenó a la entidad demandada incluir dentro de la masa de liquidación el componente de cesantías de los años 2005 - 2012 de la actora.

Empero, frente al pago de la sanción moratoria; refirió que, la interesada debió iniciar una actuación administrativa orientada a reclamar su pago y provocar un acto administrativo definitivo pasible de juzgamiento ante esta jurisdicción. Inconforme con la decisión la parte actora interpuso recurso de apelación, afirmando que, si el a quo ordenó a la enjuiciada incluir dentro de la masa de liquidación el componente de cesantías de 2005 a 2012 de la actora, debió también ordenar el pago de los intereses y la sanción moratoria “si se tiene en cuenta que en el derecho lo accesorio sigue la suerte de lo principal (…)”.

Ahora bien, en el sub examine la Sala observa que la actora se retiró del servicio el 31 de diciembre de 2012, fecha en la que comenzó a contabilizarse el término de los tres (3) años de prescripción para solicitar el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías, que según alega, le adeudaba DASALUD. Así las cosas, se advierte que el término trienal vencía el 31 de diciembre de 2015; sin embargo, la accionante presentó solicitud de reconocimiento ante la administración el 2 de julio de 2013, interrumpiendo con ello la prescripción, pero solo por un lapso igual; esto es, hasta el 2 de julio de 2016, fecha hasta la cual la demandante debió presentar la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación (como requisito de procedibilidad); pedimento que agotó hasta el 13 de diciembre de 2013, para posteriormente radicar la demanda el 16 de marzo de 2016, sin que se observe que haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Visto lo anterior, y de acuerdo con el material probatorio avizorado en el plenario; se tiene que, entre Sandra Yineth Palacios Moreno y la entidad enjuiciada existió una vinculación laboral desde el 14 de septiembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2012; y que, dentro del término legal presentó reclamación ante la enjuiciada para lograr el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de 2005 a 2012 sin obtener respuesta positiva; por lo que, se concluye que este pedimento tiene vocación de amparo, tal y como así lo dispuso el a quo.

No obstante, frente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la Sala precisa que, la demandante no acudió previamente a la administración para deprecar el reconocimiento de esa penalidad derivada del presunto pago tardío de las cesantías de los años 2005 a 2012, lo que impidió que aquella se pronunciara respecto de tal concesión. Aunado a que; si bien, echo mano de los recursos que la ley tiene a su disposición para solicitar ante la entidad accionada la indemnización moratoria; lo cierto es que, la reclamación no se hizo previamente ante la administración como requisito de procedibilidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; por lo que, sin mayores elucubraciones la sentencia apelada será confirmada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.

III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia de 23 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó en cuanto declaró la nulidad de los actos enjuiciados, y se inhibió para pronunciarse respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO-.

CONFIRMAR la sentencia de 23 de septiembre de 2019 proferida el por el Tribunal Administrativo del Chocó, en cuanto declaró la nulidad de los actos enjuiciados, y se inhibió para pronunciarse respecto de la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO-. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 13 [2] Folio 145 a 152 [3] Folio 214 a 226 [4] Folio 231 a 236 [5] Folio 254 [6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, proceso con radicado Unificación 08001-23-33-000-2013- 00666-01(0833-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [7]“Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [8] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [9] Artículo 69 CPACA. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, proceso con radicado Unificación 08001-23-33-000- 2013-00666-01(0833-16).

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [11] M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [13] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [14] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “( ) el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo ( )”. [15] Folio 15 a 19 [16] Folio 21 [17]Folio 22 a 105 [18] Folio 106 a 108