68001233300020230073902 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 680012333000202300739021 Recursos de apelación contra la sentencia de 26 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO TESIS: CONCEJAL MUNICIPAL DE LA BELLEZA (SANTANDER) QUE HABÍA ACEPTADO LA DESIGNACIÓN PARA OCUPAR CURUL POR ESTATUTO DE LA OPOSICIÓN POLÍTICA, ACTUÓ CON CULPA GRAVE EN LA COMISIÓN OBJETIVA DE LA CAUSAL DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 48, NUMERAL 3, DE LA LEY 617 DE 2000, ESTO ES POR NO TOMAR POSESIÓN DENTRO DE LOS TRES (3) DÍAS SIGUIENTES A LA FECHA DE INSTALACIÓN DE DICHA CORPORACIÓN PÚBLICA, PERÍODO 2020-2023.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide sendos recursos de apelación interpuestos por el solicitante y el procurador 47 Judicial II Administrativo de Bucaramanga contra la sentencia de 26 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual denegó la pérdida de investidura de la concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, por hechos relacionados con el período constitucional 2020-2023. 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano WILSON MEDINA FRANCO, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), por hechos relacionados con el período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, esto es, por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de ese concejo.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Indicó que la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ fue candidata a la Alcaldía Municipal de La Belleza (Santander) para el período constitucional 2020-2023, contienda en la que, habiendo ocupado el segundo lugar en las votaciones, aceptó por escrito la curul al Concejo Municipal que le fue otorgada por virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 9 de julio de 20183, según consta en el Formulario E-26 de 28 de octubre de 2019.

Mencionó que el 2 de enero de 2020 se llevó a cabo la sesión de instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander) para el período constitucional 2020-2023, escenario en el que la accionada 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”. 3 “[ ] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes [ ]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 manifestó que no tomaría posesión del cargo de concejal, toda vez que tenía actividades personales y profesionales como abogada que no se lo permitían, pero que además podían generarle una posible inhabilidad, razones estas que no constituyen fuerza mayor o caso fortuito.

Sostuvo que luego de su manifestación la accionada se retiró del recinto del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), y acto seguido el presidente de la corporación les tomó el juramento a los demás concejales, los posesionó y declaró instalado el Concejo, así como abierto el período de sesiones. Aseveró que la aceptación de la curul por parte de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ no tenía retractación, por lo que era su obligación posesionarse dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), todo lo cual la hizo incurrir en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

I.3.- La accionada, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la pretensión de desinvestidura para lo cual arguyó que no incurrió en la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 porque, a su juicio, no se configuraron los elementos objetivo y subjetivo; e invocando lo establecido en el artículo 133, numeral 8, de la Ley 1564 de 12 de julio de 20124, formuló una nulidad procesal por indebida notificación del auto admisorio de la solicitud porque aparentemente le fue remitido a un correo 4 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 electrónico sin que mediara su aceptación, la que, además, debía habérsele surtido de forma personal5. Propuso la excepción que denominó ‘ineptitud sustantiva de la demanda’ en el entendido de que el solicitante se limitó a informar unos hechos y norma desde su perspectiva, pero no explicó los aspectos trascendentales de la acusación con la suficiencia que ameritan, especialmente la forma cómo la conducta que se le endilga encaja en la causal alegada.

Sostuvo que no se estructuró el elemento objetivo debido a que medió fuerza mayor o caso fortuito, pues estando en plena campaña electoral tuvo una caída de un caballo y fue llevada de urgencias al Hospital San Martín del municipio de La Belleza (Santander), en donde producto de esa atención descubrió que estaba embarazada; y que a pesar de ese suceso, y como la evolución del embarazo parecía normal, aceptó la curul en el referido concejo municipal luego de efectuadas las elecciones de 27 de octubre de 2019.

Mencionó que, no obstante, posterior a ello presentó dolores, problemas, traumas que le preocuparon, por lo que asistió a un médico particular quien consideró que producto de la caída del caballo y de otros factores, se generó un embarazo de alto riesgo y 5 Solicitud de nulidad procesal que fue denegada por el Tribunal a través de auto de 1o. de diciembre de 2023: “[…] Así pues, contrario a lo indicado por el apoderado de la parte demandada, esta Corporación surtió la notificación del auto admisorio en debida forma, conforme al artículo 199 de la Ley 1437 de 2011 en concordancia con el artículo 205, puesto que este Despacho logró constatar que el fin de la notificación personal por el medio digital surtió efectos, puesto que la señora Téllez conoció del proceso en curso y a través de apoderado judicial ejerció su derecho de defensa dentro del término establecido.

De esta manera, al ser un asunto no regulado dentro de la Ley 1881 de 2018, conforme lo establece el artículo 21, el procedimiento se efectuó al tenor de lo dispuesto en la Ley 1437 de 2011, garantizándosele a la parte demandada su derecho de defensa, por lo que, no prosperará la nulidad planteada […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 le recomendó reposo absoluto físico incluyendo no tener ciertas posturas de carácter ergonómico, evitar desplazamientos, jornadas extenuantes y otras actividades estresantes, emociones fuertes y roles en lo que se alarguen reuniones o se citen en forma extraordinaria, pues podía ocurrir una interrupción súbita del embarazo.

Señaló que por tales razones, el 2 de enero de 2020 se presentó ante el Concejo Municipal de La Belleza (Santander) con argumentos de tipo familiar que le impedían asumir la curul, -sin ser tan explícita por la necesidad de mantener en la privacidad familiar el estado gestante de alto riesgo por el que atravesaba en ese momento-, y porque consideró de muy buena fe que tomar posesión le podría generar múltiples incapacidades médicas o ausencias que iban a entorpecer su labor como concejal e interrumpir el ejercicio propio de la Corporación. Manifestó que dichas circunstancias constituyeron fuerza mayor porque se trató de un hecho externo y ella no eligió que su embarazo fuese de alto riesgo con posterioridad a la aceptación de la curul, sino que fue un hecho imprevisible e irresistible porque la desatención de las recomendaciones médicas de quietud y ausencia de factores de estrés podían terminar en la muerte de su hijo.

Y que no fue el embarazo en sí mismo el que impidió la posesión sino su condición de alto riesgo con amenaza de aborto. Adujo que, incluso, de configurarse el elemento objetivo, porque la existencia de un embarazo de alto riesgo no pudiera catalogarse como un hecho externo, imprevisible e irresistible que le impidiera Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 posesionarse, debe tenerse en cuenta que no se materializó el elemento subjetivo pues la falta de posesión no respondió a una conducta libre ni dolosa ni culposa ni siquiera en grado de culpa leve, sino que se trató de un momento de constreñimiento a la voluntad por circunstancias médicas objetivas que le impidieron cumplir sus deberes y ejercer sus derechos en circunstancias normales.

Comentó que realizó dos tipos de consultas antes de tomar la pluricitada decisión: revisó conceptos del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA para la fecha, - noviembre y diciembre de 2019-, y elevó consulta verbal a abogados conocedores de la materia, de suerte que al no encontrar prohibición alguna frente a la conducta que ahora se le señala y sumado al hecho de que dicha prohibición se encontraba en una ley que llevaba poco más de un año en vigencia, no existía jurisprudencia unificada al respecto que permitiera tener claro el asunto.

Arguyó que recurrió al profesional CARLOS ALFARO FONSECA, abogado titulado, especializado en temas electorales y de pérdida de investidura, para indagar sobre las eventuales consecuencias ante la necesidad de declinar la posesión en el cargo por su situación de salud, quien le indicó que no existía prohibición alguna luego de aceptarse la curul en el marco del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909, postura que coincidía con su convicción personal de que podía aceptar la curul en la respectiva corporación, sin preverse una consecuencia negativa para el candidato que luego no se posesionara.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Señaló que, asimismo, el consultor jurídico le indicó que la expresión “[…] sin posibilidad de retracto […]” establecida en la Resolución núm. 2276 de 11 de junio de 20196, debía entenderse como una previsión para agilizar el proceso de escrutinio, pero en ningún caso como una prohibición, pues ningún acto administrativo puede contener una interdicción en materia de derechos políticos.

Agregó que tanto el Consejo Nacional Electoral como el Consejo de Estado, incluyeron sus criterios en decisiones posteriores al 2 de enero de 2020 por lo que la jurisprudencia existente para esa fecha se limitaba al análisis respecto de los concejales elegidos popularmente o llamados a ocupar la curul. Y que a pesar de que el concepto núm. 379171, expedido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, aparece con fecha de 5 de diciembre de 2019, aún no estaba publicado para la época de los hechos, todo lo cual demuestra que su actuación estuvo precedida no solamente de buena fe calificada, sino de la convicción errada e invencible de que su conducta se enmarcaba en la legalidad.

De igual forma, argumentó que ni ella ni ningún otro concejal recibieron la capacitación por parte de la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, en adelante ESAP, que ordena el artículo 82 de la Ley 617 previa a la posesión y que, en todo caso, le permitiera tener claridad sobre las inhabilidades, incompatibilidades y, especialmente, el tratamiento que debía dársele al Estatuto de la Oposición Política. 6 “[ ] Por medio de la cual se establecen medidas para la aplicación del artículo 25, de la Ley 1909 de 2018 [ ]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, mediante sentencia de 26 de febrero de 20247, denegó la solicitud de pérdida de investidura de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023, para lo cual declaró no probada la excepción de ‘ineptitud sustantiva de la demanda’ propuesta por la accionada, porque si bien en la solicitud no se señaló un acápite con la denominación que prevé el artículo 5º, literal c), de la Ley 1881, no puede desconocerse que sí cumplió con la obligación de precisar la causal invocada y exponer los fundamentos fácticos que en su criterio daban lugar a aplicar la sanción de pérdida de investidura.

Refirió que con apoyo en la obra de derecho disciplinario ‘La Ilicitud Sustancial en el Derecho Disciplinario’, llevaría a cabo el estudio de la responsabilidad de la accionada a partir de los siguientes juicios que permitirían establecer si resulta procedente atribuir la sanción: (i) juicio de adecuación para determinar la tipicidad de la conducta;

(ii) juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial, tanto en su 7 La solicitud de aclaración presentada por el accionante el 7 de marzo de 2024 contra la sentencia de 26 de febrero de 2024, fue denegada por el Tribunal mediante auto de 3 de abril de 2024: “[…] Con relación a los recursos que proceden contra la sentencia referida, la Sala considera que no es necesario que se indiquen en su parte resolutiva, toda vez que los mismos proceden por ministerio de la ley y a petición de la parte interesada.

En ese sentido, como bien lo precisó el accionante, el legislador previó en el artículo 14 de la Ley 1881 de 2018 el recurso procedente y su trámite (…) En cuanto a la notificación del Procurador Judicial y la inclusión de los salvamentos de voto en el aplicativo SAMAI, se considera que son aspectos secretariales que distan de cualquier frase o concepto contenido en la sentencia de primera instancia que genere algún tipo de duda o confusión a las partes (…) Con relación al argumento relacionado con que los salvamentos de voto formulados en este asunto se deben notificar a las partes y cargar en el aplicativo SAMAI, se precisa que esta es una situación que no se deriva de lo consignado en la sentencia, al ser una actuación que le compete a los magistrados que se apartaron de la decisión mayoritaria, para lo cual cuentan con un término adicional de cinco días una vez firmada y notificada la providencia, conforme lo dispone el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, aplicable por remisión del artículo 21 de la Ley 1881 de 2018.

En todo caso, se precisa que en el aplicativo SAMAI consta el salvamento presentado por el Magistrado Iván Mauricio Mendoza Saavedra […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 aspecto positivo como negativo; y (iii) juicio de reproche para analizar la culpabilidad; y que en el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial, -llamada en el ámbito penal antijuridicidad-, le correspondía determinar si la acción o la omisión atribuida afectan o no el deber funcional sin justificación. Sostuvo que la accionada, en virtud del Estatuto de la Oposición, sí aceptó la curul como concejal del municipio de La Belleza (Santander), como consta en el acta de escrutinio de las elecciones celebradas el 29 de octubre de 2019, luego de alcanzar la segunda mayor votación en las elecciones a la Alcaldía Municipal y manifestar por escrito la decisión de aceptar la curul.

Y que, a pesar de ello, no se posesionó en dicho cargo, pues al instalarse la sesión de 2 de enero de 2020 explicó su decisión de no tomar posesión. Adujo, frente a las causales de exclusión de responsabilidad, - fuerza mayor, insuperable coacción ajena (física o miedo insuperable)-, que no hay lugar a reconocerlas, pues no se probó en el expediente ninguna de las circunstancias para acreditarlas.

Que, en efecto, en la sesión de instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), la accionada expuso las razones para no posesionarse, todas ellas relacionadas con su rol como madre y abogada litigante, las cuales no se adecuan a hechos de la naturaleza o de autoridad que resultaran irresistibles e imprevisibles. Indicó, por lo anterior, que la omisión en que incurrió la accionada sí se adecua típicamente a la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sin embargo, anotó que la ilicitud sustancial como elemento fundante de la responsabilidad se centra en estudiar si la conducta lesiona el deber funcional con carácter sustancial y no meramente formal y sin justificación alguna, por lo que procedió a analizar si la accionada desconoció el interés democrático de asumir una posición política de oposición y si esa omisión supuso el desconocimiento del mandato conferido por el electorado.

Y que debía revisar las causales de exclusión de la ilicitud sustancial, esto es el estricto cumplimiento de un deber legal o constitucional de mayor importancia que el sacrificado o en cumplimiento de una orden legítima, o de autoridad competente emitida con las formalidades legales. Señaló que no había lugar a declarar la responsabilidad de la accionada porque si bien su conducta se adecua al precepto del artículo 48 de la Ley 617, la falta de posesión solo comporta la omisión de un deber formal pero no relevante o sustancial en la medida en que no se evidencia afectación del deber funcional atribuido para representar la oposición, pues inicialmente su actividad proselitista estuvo sustentada en un proyecto programático con la finalidad de acceder al cargo unipersonal de elección popular de alcaldesa en el municipio de La Belleza (Santander), que al no alcanzarlo, el legislador en aras de garantizar el derecho constitucional a la oposición política permitió la posibilidad de acceder a una curul de concejal.

Mencionó que desde los principios de razonabilidad y proporcionalidad no se puede cuestionar con el mismo racero la decisión de no tomar posesión de quien alcanzó la curul por voto Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 popular, frente al que la obtuvo por disposición del Estatuto de la Oposición Política, pues frente al primero su dimisión afecta directamente al electorado que se identificó con ese proyecto, mientras que en la segunda situación debe tenerse en cuenta que, en principio, la voluntad popular se identificaba con un proyecto político tendiente a desempeñar como primera autoridad administrativa y política del municipio y no como concejal del ente territorial, sumado a que en el Concejo Municipal de La Belleza (Santander) quedaron dos representantes de la misma coalición que preservaron las facultades para ejercer el derecho a la oposición en virtud de lo establecido en la Ley Estatutaria 1909.

Insistió en que la ilicitud disciplinaria no “[…] solo se reconduce a demostrar la afectación del deber funcional en términos sustanciales, sino también a verificar que el sujeto no haya actuado mediando una causal de justificación. Por tanto, si se demuestra que el sujeto obró con una causal de justificación, no habrá afectación del deber funcional y, por ende, no habrá ilicitud sustancial.

Y si no hay ilicitud sustancial, no habrá conducta típicamente antijurídica […]”. Y que por ello no sobra indicar que en el caso concreto se materializó una causal de justificación de las previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 5 de febrero de 20028, esto es la prevista en el numeral 2, por haber actuado “[…] En 8 “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”: “[…] 1.

Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legitima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cuál deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5.

Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado […]”. Argumentó que en el día y hora señalados para llevar a cabo el acto de posesión como concejal del municipio de La Belleza (Santander), -2 de enero de 2020-, la accionada se enfrentó a escoger entre ese deber y el de cuidar a sus hijos menores y a seguir ejerciendo su profesión de abogada de manera independiente, pues para ese momento tenía 36 años y estaba en su octavo mes de embarazo de alto riesgo como se deduce de la confrontación entre su historia clínica y el registro civil de nacimiento de la menor el 20 de febrero de 2020, deber superior establecido en el artículo 44 de la Constitución Política y en los tratados internacionales ratificados por la República de Colombia, como la Convención sobre los Derechos del Niño que es parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 Superior, que prevé que los menores tienen derecho desde su nacimiento a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos.

Por último, arguyó que en el caso concreto prevalece el principio de proporcionalidad, previsto en el artículo 3º Constitucional, lo que la condujo a apartarse de los precedentes adoptados por la Sección Primera del Consejo de Estado en el marco de situaciones similares a la que se estudia en esta providencia, toda vez que con relación al fallo proferido el 1o. de diciembre de 2022, dentro del proceso con número único de radicación 47001233300020210002501, se evidencia que, contrario a lo decidido en este asunto, los fundamentos fácticos expuestos dan cuenta que la persona no presentó ninguna justificación para eludir el compromiso de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 posesionarse.

Y que, con relación a la sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de abril de 2022 dentro del radicado 13001233300020210055201, la conducta subjetiva del accionado estaba encaminada a dimitir de la posesión con el fin de aspirar en ese mismo período a la Alcaldía del municipio de Margarita (Bolívar), hecho que se acreditó en el expediente.

En virtud de lo anterior, concluyó que la conducta reprochada a la accionada no tuvo incidencia alguna en la configuración de la causal de pérdida de investidura por violación de lo previsto en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, por lo que denegó la solicitud. III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS III.1.- El solicitante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 26 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el que reitera in extenso, los fundamentos de hecho y de derecho de la solicitud para pedir la revocatoria de dicha providencia y, en su lugar, decretar la pérdida de investidura de la accionada.

Agrega que por el hecho de que la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ haya aceptado la curul otorgada por el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909, y esa aceptación no admitiera retractación alguna, aquella permanecía sujeta al régimen de inhabilidades e incompatibilidades al igual que la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48, numeral 3, de la Ley Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 617, como lo ha determinado la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Santander y del Consejo de Estado.

Aduce que está probado que la falta de posesión de la accionada sí afectó los derechos políticos del electorado ya que al momento de aceptar la curul ella decide, de manera libre y voluntaria, que los votos obtenidos fuesen tenidos en cuenta para ocupar un escaño en el Concejo Municipal de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023-; y es allí en que debió actuar con diligencia del encargo emanado del elector para permitir que tuviera representación visible y eficaz, evitando así que sus ideales desaparecieran del panorama político.

Manifiesta que nunca se ventiló ni probó un embarazo de alto riesgo como eximente de responsabilidad en el caso concreto, toda vez que en la epicrisis de la accionada por su ingreso el 17 de agosto de 2019 a la ESE HOSPITAL SAN MARTÍN LA BELLEZA por su caída de un caballo, no se hizo alusión alguna a su estado de gravidez ni se le ordenaron exámenes, así como tampoco lo demostró en la contestación de la solicitud de desinvestidura.

Indica que la accionada estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, pues tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar, máxime cuando ella como abogada y conocedora de la ley sabía que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro del término previsto en la ley fue el resultado de su decisión libre y consciente, y no probó que haya Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 existido alguna situación de coacción o mental que haya alterado su capacidad de comprender su actuar.

III.2.- Por su parte, el procurador 47 Judicial II Administrativo de Bucaramanga también interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 26 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con el que solicitó revocarla y, en su lugar, acceder a la desinvestidura de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ.

Sostiene que se encuentra jurisprudencialmente definido que la causal de pérdida de investidura alegada sí es aplicable a la nueva modalidad de acceso a la condición de miembro de una corporación pública de elección popular, -introducida por el Acto Legislativo 2 de 1o. de julio de 20159-, pues a éstos les es exigible el deber de tomar posesión del cargo una vez se produce la voluntaria aceptación de éste, en tanto a dicho acto jurídico solemne quedan vinculados jurídicamente sus electores para ser representados en el marco del Estatuto de la Oposición Política.

Menciona que el supuesto embarazo de alto riesgo no se probó, pues los elementos de convicción solo dan cuenta del accidente a caballo de la accionada el 17 de agosto de 2019 y del nacimiento de su hija el 20 de febrero de 2020, y no existe material probatorio que demuestre aquella condición ni las recomendaciones médicas que dicha circunstancia generaba; y que si bien, mediante auto de 1o. de diciembre de 2023, confirmado parcialmente el 15 de enero de 2024, fueron negadas por el Tribunal las pruebas testimoniales 9 “[ ] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones [ ]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 solicitadas por la defensa, tendientes a probar este hecho, -decisión con la cual no estuvo de acuerdo la anterior vocera del Ministerio Público-, hay que señalar que tampoco se aportaron otras pruebas que permitieran acreditar dicha situación. Aduce, frente a las motivaciones expresadas en la sesión de 2 de enero de 2020, que no dan cuenta de una situación de fuerza mayor, esto es, constitutiva de aquella definida en la ley como imprevista y que no le fuera posible resistir, -artículo 64 del Código Civil-, lo que, por el contrario, fue resultado de una decisión voluntaria, consistente en optar por el ejercicio de su profesión como abogada, preferencia ésta que bien pudo examinar semanas antes en la oportunidad que tuvo para decidir si aceptaba o no la curul de oposición, pues para ese momento es evidente que nada le impedía examinar las posibilidades de su ejercicio profesional a corto o mediano plazo.

Manifiesta que la accionada estaba en condiciones de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de la causal de pérdida de investidura, pues tuvo la capacidad cognitiva para conocer y comprender su actuar, ya que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro del término previsto en la ley fue el resultado de su decisión libre y consciente, sumado a que no se probó que haya existido alguna situación de coacción o mental que haya alterado su capacidad de comprender su actuar.

Alega que estimar que por no haber una sentencia específica sobre curul de la oposición para ese momento, la habilitaba para aceptar la curul y luego no posesionarse, por lo menos denota negligencia e Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 imprudencia graves, pues desconoció además el contenido del artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, -reglamentaria del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909-, que prohíbe el retracto, norma administrativa que sí estaba vigente para enero de 2020 y contenía un claro mandato para la aceptación de la curul de oposición de los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, imprudencia inexcusable atendiendo al grado de instrucción de abogada de la accionada, hecho que tampoco fue negado en la contestación. Señala que la accionada invoca consultas e interés en averiguar la situación jurídica en que se encontraba, específicamente al solicitarse conceptos a abogados conocedores de la materia, en concreto al señor CARLOS ALFARO FONSECA, abogado titulado, especializado en temas electorales y de pérdida de investidura, quien luego del respectivo estudio le confirmó y sustentó verbalmente la inexistencia de prohibición normativa de no asumir la curul de concejal luego de ser aceptada en el marco del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909.

Y que, sin embargo, no se recaudaron pruebas sobre esta circunstancia, en la medida en que el Tribunal negó la declaración del citado abogado y tampoco se allegaron otras pruebas sobre este hecho. Refiere, en cuanto a la falta de capacitación a los servidores electos por parte de la ESAP, que tal situación no la exime de responsabilidad, por cuanto la ignorancia de la ley no sirve de excusa al tenor del artículo 9° del Código Civil, además de que quien pretenda aspirar a un cargo de elección popular tiene el deber de realizar por sí mismo una revisión de los requisitos y el Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 marco normativo que rige para el cargo, más aun atendiendo a las condiciones personales de la accionada, su grado de formación, su profesión, experiencia y las circunstancias que la rodearon.

Arguye, por demás, que en el juicio de desinvestidura no tiene cabida la aplicación del concepto de ilicitud sustancial previsto en la Ley 734, menos aún en el caso concreto porque la accionada no estaba desempeñando ningún cargo público o desarrollando alguna función pública que eventualmente, con su comportamiento, pudiera generar afectación al deber funcional.

Y que dicha interpretación resulta inconveniente porque adiciona un elemento estructural a la causal de pérdida de investidura estudiada, lo que llevaría a vaciarla de contenido y a volverla inoperante en casi todos los casos. Recalca que si bien está de acuerdo con la consideración realizada en la sentencia según la cual es injusto que se sancione a la persona que acepta la curul pero no toma posesión de esta, mientras que no hay ninguna consecuencia para quien sí se posesiona en el cargo pero luego renuncia ella, -siendo ambas conductas atentatorias de la democracia y los derechos de los electores-, lo cierto es que la solución a ello no puede ser la de dejar de aplicar la sanción existente para aquella conducta constitutiva de ofensa o burla al interés democrático.

Finaliza diciendo que lo acreditado dentro del proceso evidencia que la decisión de la accionada de no tomar posesión de la curul en el Concejo Municipal de La Belleza (Santander), estuvo motivada en su voluntad de seguir con su desempeño profesional como abogada Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 litigante y/o contratista del Estado y no por razones relacionadas con su embarazo.

IV.- TRASLADO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El traslado de los recursos de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881, fue descorrido por la accionada con escrito de 9 de mayo de 2024 en el que ratifica, mediante apoderado, todos los argumentos esgrimidos en la contestación de la solicitud de desinvestidura, así como también sostiene que si bien es cierto que el procurador 47 Judicial II Administrativo de Bucaramanga hizo un extenso análisis sobre el elemento subjetivo, -dolo o culpa grave-, sobre la ilicitud sustancial, el juicio de proporcionalidad realizado por el Tribunal y la causal de justificación denominada “[…] En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado […]” que encontró acreditada el a quo y aplicó como causa eximente de responsabilidad, lo cierto es que en su recurso de alzada omitió aspectos fundamentales que debieron garantizarse para la preservación del derecho a la defensa y, en consecuencia, no se vieran afectados sus derechos esenciales, en especial al debido proceso.

Aduce que el agente del Ministerio Publico desconoció abiertamente que la Corte Constitucional ha venido reafirmando que aunque el juez tiene la facultad discrecional de valorar y analizar las pruebas en cada caso concreto dicha facultad debe ejercerse de manera razonable y proporcional, so pena de incurrir en defecto fáctico. Y que en este caso el Ministerio Público no veló por sus garantías Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 como accionada ya que ante la negativa del Tribunal de decretar las pruebas que podían demostrar la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, debió coadyuvar la petición y los recursos interpuestos en procura de lograr que fueran practicadas.

Comenta que propuso la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad debido a la naturaleza del proceso y de las circunstancias que rodearon la imposibilidad de asumir la curul, ante la existencia de un embarazo de alto riesgo que requería quietud extrema, un hecho irresistible, imprevisible y externo al no obedecer a ninguna maniobra como madre gestante para auto causarse un daño de tal magnitud.

Recalca que está demostrada su caída del caballo en plena campaña como candidata a la Alcaldía Municipal de La Belleza (Santander), golpe a raíz del cual se enteró de que estaba embarazada y que unos meses después desencadenó una situación de riesgo en la gestación de su bebé que le impidió asumir la curul, pues como madre prefirió garantizar el nacimiento de su hija, -lo cual efectivamente ocurrió-, lo que también se demostró con el registro civil de nacimiento.

Señala que no puede oponérsele el ‘trillado’ aforismo que asegura que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, -artículo 9° del Código Civil-, porque en este caso la Ley Estatutaria 1909 recién había sido expedida y, precisamente, era la primera vez que se aplicaría por lo cual debió buscarse jurisprudencia, ante su falta de claridad, lo que no arrojó claridad al respecto, por lo que recurrió a la consulta de un experto, quien, dadas las circunstancias se lo Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ofreció de manera verbal, con lo cual ella quedó tranquila de que su situación estaba plenamente justificada.

Manifiesta que en el caso de La Belleza (Santander), ni la ESAP ni ninguna otra entidad pública universitaria ofreció capacitación a los concejales electos en ninguna materia y administración pública incluida la recién expedida Ley Estatutaria 1909. Y que aunque en el auto de 1o. de diciembre de 2023 se ordenó oficiar al Concejo Municipal de La Belleza (Santander) para que certificara “[…] si entre el 27 de octubre de 2019, día de la elección, y el 31 de diciembre de 2019, la ESAP realizó algún tipo de capacitación a los concejales electos de ese municipio, incluida la señora Yineth Téllez, como candidata a la alcaldía que logró la segunda mayor votación para alcalde e inicialmente optó por la curul del concejo municipal […]”, esta no se ha practicado pues no se ofició al Concejo Municipal con tal propósito; y que de haberse remitido tal oficio o correo, no ha llegado respuesta alguna al respecto y tampoco el Despacho ha hecho requerimiento en tal sentido.

Indica que en audiencia de práctica testimonial de 3 de mayo de 2024 se logró acreditar a través de los testigos las circunstancias médicas y psicológicas que rodearon su embarazo, las cuales se consideraron de alto riesgo para la vida tanto de la madre como de la criatura, lo cual por recomendación médica y psicológica no debía ni podía tomar posesión del cargo de concejal; y que por recomendación psicológica no era viable para su salud mental que expusiera ante la población y el Concejo Municipal las circunstancias relativas al alto riesgo de su embarazo, motivo por el cual el 2 de enero de 2020 no mencionó tales razones.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Con dicho escrito adjunta la historia clínica de 14 de febrero de 2020, expedida por la institución prestadora de salud IPS CLÍNICA SANTA CRUZ DE LA LOMA, ubicada en el municipio de San Gil (Santander), a través del convenio con la entidad promotora de salud MEDIMAS EPS S.A.S., con el ánimo de probar que nunca fue atendida por su EPS sino ya en la etapa final del embarazo y que el mismo fue considerado de alto riesgo, documento que allega en cuatro (4) folios para ser incorporado y valorado en observancia del artículo 14 de la Ley 1881.

Mediante auto de 20 de junio de 2024 el Despacho ponente no tuvo como prueba la historia clínica aportada, en esta instancia, por no concurrir los presupuestos del artículo 212 del CPACA, providencia que no fue objeto de recurso alguno. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Asunto previo De las pruebas aportadas por los testigos durante la diligencia de 3 de mayo de 2024 A través de auto de 15 de marzo de 2024, el Despacho sustanciador, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra el auto de 1o. de diciembre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Santander, decidió revocarlo parcialmente y, en su lugar, decretar los testimonios de los señores OSKAR REINALDO BENAVIDES RUEDA -médico-, y AYDA LIBETH RUBIO PÉREZ, -psicóloga-, en aras de indagar las Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 presuntas circunstancias de embarazo de alto riesgo que se aducen en la defensa como impedimento para tomar posesión del cargo de concejal del municipio de La Belleza (Santander), para el período constitucional 2020-202310.

Toda vez que para el momento en que fue resuelta la mencionada apelación del auto de pruebas11, -15 de marzo de 2024-, el Tribunal ya había proferido la sentencia de 26 de febrero de 2024 con la que denegó la desinvestidura de la accionada, el Despacho sustanciador profirió auto de 23 de abril de 2024 mediante el cual decidió practicar la citada prueba en esta instancia, en aras de garantizar el debido proceso y dar efectivo cumplimiento a lo ordenado en aquella providencia, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 33012 del Código General del Proceso, en adelante CGP, aplicable a este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 2113 de la Ley 1881, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 10 La apelación de este auto fue tramitada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 15 de marzo de 2024, número único de radicación 68001233300020230073901, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Concedido y admitido en efecto devolutivo en cumplimiento de lo establecido en el artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021: “[…] Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 7.

El que niegue el decreto o la práctica de pruebas (…) Parágrafo 1o. El recurso de apelación contra las sentencias y las providencias listadas en los numerales 1 a 4 de este artículo se concederá en el efecto suspensivo. La apelación de las demás providencias se surtirá en el efecto devolutivo, salvo norma expresa en contrario […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 12 “[…] Artículo 330.

Efectos de la decisión del superior sobre el decreto y práctica de pruebas en primera instancia. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito.

Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 13 “[…] Artículo 21. Para la impugnación de autos y en los demás aspectos no contemplados en esta ley se seguirá el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y de forma subsidiaria el Código General del Proceso en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 12514, -modificado por el artículo 20 de la Ley 2080-, y 15015, - modificado por el artículo 26 de la Ley 2080-, del CPACA. Para tal efecto, se fijó el 3 de mayo de 2024, a las 9:30am, como fecha y hora para la recepción de ambas declaraciones, diligencias que se surtieron y en las cuales ambos testigos anexaron documentos como soporte de sus intervenciones, previa habilitación expresa otorgada por el Despacho sustanciador para ser agregados al expediente y apreciados como parte integrante de los testimonios en virtud del artículo 221, numeral 616, del CGP, así: (i) La testigo señora AYDA LIBETH RUBIO PÉREZ anexó: (i.1) copia del ‘consentimiento informado’ de 16 de agosto de 2018 en un (1) folio, suscrito por la accionada para dejar constancia de que recibió y comprendió la información suministrada por la citada psicóloga acerca de sus derechos como usuaria del servicio psicológico, acorde con las políticas del MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y el COLEGIO COLOMBIANO DE PSICÓLOGOS;

(i.2.) copia de autorización de 2 de mayo de 2024 14 “[…] Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 15 “[…] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. <Inciso modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 16 “[…] Artículo 221.

Práctica del interrogatorio. La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. El testigo al rendir su declaración, podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su testimonio; estos serán agregados al expediente y serán apreciados como parte integrante del testimonio. Así mismo el testigo podrá aportar y reconocer documentos relacionados con su declaración […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 en un (1) folio, con la que la accionada consintió que la psicóloga aportara copia de su historia clínica durante el testimonio de 3 de mayo de 2024, correspondiente a las consultas y atenciones psicológicas brindadas entre septiembre de 2019 y febrero de 2020; y (i.3) copia de historia clínica y sus evoluciones desde 16 de agosto de 2018 hasta 28 de febrero de 2020 en siete (7) folios.

(ii) Y el testigo señor OSKAR REINALDO BENAVIDES RUEDA anexó: (ii.1) historia clínica de la accionada desde el 18 de agosto hasta el 18 de diciembre de 2019 en quince (15) folios y (ii.2) archivo en formato.MP4 contentivo de un video de 57 segundos de duración en el que se aprecian a varios caballistas participando de una cabalgata por las calles asfaltadas de alguna locación, así como la caída de uno de ellos luego de que su caballo se levantara en sus patas traseras y cayera de lomo.

Consecuente con ello, la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación autorizó el acceso completo de las partes a SAMAI para la consulta del expediente desde el 10 de mayo de 2024, en especial de estas pruebas aportadas en estrados e integrantes de los testimonios rendidos, -sin que se hubiese recibido manifestación alguna por las partes-, quedando así oportunamente surtido el trámite contradictorio de aquellos documentos susceptibles de ser valorados en el caso concreto17, que, además, en el caso de las copias de las historias clínicas contaron con el consentimiento de la accionada y su apoderado para ser anexadas y sometidas al escrutinio del juez. 17 Índices 00021 y 00022, SAMAI.

El expediente subió al Despacho para proferir fallo el 14 de mayo de 2024. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 V.2.- Problema jurídico De conformidad con los términos en que fueron presentados los recursos de apelación, le corresponde a la Sala establecer si la concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, desplegó una conducta dolosa o gravemente culposa en la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, esto es por no tomar posesión de ese empleo público dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), para el período constitucional 2020-2023.

V.3.- Del Acto Legislativo 2 de 1o. de julio de 201518, la Ley Estatutaria 1909 y la Resolución 2276 de 2019 del Consejo Nacional Electoral19 y su incidencia en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617. El artículo 1o. del Acto Legislativo 2 de 2015, incorporó una modificación novedosa al artículo 112 de la Constitución Política al reconocer el ‘derecho personal’ a ocupar una curul en la corporación pública respectiva, al candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la República, gobernador de departamento y alcalde distrital y municipal.

Indica la precitada disposición: 18 “[ ] Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones [ ]”. 19 Acápite desarrollado por la Sala en sentencia de 11 de marzo de 2021, número único de radicación 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, que ahora se prohíja en su integridad.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 “[ ] Artículo 1°. Adiciónense los incisos cuarto, quinto y sexto del artículo 112 de la Constitución Política, los cuales quedarán así: (…) El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal, tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la Republica y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Dicha norma fue incorporada en los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 que elevó a la categoría de derecho fundamental la oposición, por lo que esta goza de una especial protección del Estado y de las autoridades y le permite proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión de gobierno mediante los instrumentos señalados en ese compendio, sin perjuicio de los derechos previstos en otras leyes20. 20 Artículos 3° y 4°, de la Ley Estatutaria 1909 de 2018.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 En las deliberaciones que se dieron al interior del Congreso21, quedaron consignadas las siguientes consideraciones: “[…] El Acto Legislativo número 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección, que los candidatos que le sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). El artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 reguló lo concerniente a las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales, a partir del cual los candidatos que sigan en votos a quien la autoridad electoral declare elegidos en los cargos uninominales, esto es Gobernación, Alcaldía distrital o municipal, deben manifestar por escrito su decisión de aceptar o no el escaño en la corporación pública respectiva ante la comisión escrutadora competente.

La norma señala: “[…] Artículo 25. Curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, 21 Gaceta 32 de 2017 de 1° de febrero de 2017: exposición de motivos al proyecto de ley estatutaria número 03 de 2017, por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición, página 7.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 durante el período de estas corporaciones. Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7 de esta ley y harán parte de la misma organización política.

Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La Corte Constitucional mediante sentencia C-018 de 201822, al ejercer el control de constitucionalidad previo, oficioso, automático e integral del proyecto de ley que pasaría a convertirse en el Estatuto de la Oposición Política, consideró que tal disposición era un desarrollo directo del artículo 112 Constitucional, y en ella sostuvo: […] Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones”, ello 22 Corte Constitucional, sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, magistrado ponente Alejandro Linares Cantillo.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Concejos y Asambleas.

En primer lugar, se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente […]”.

Resulta claro que el legislador estatutario, en desarrollo directo del artículo 112 de la Constitución Política, le brinda la oportunidad al candidato con segunda mayor votación en las elecciones uninominales, -en este caso la Alcaldía-, de ocupar una curul en la respectiva corporación pública, -en este caso en el Concejo-, lo cual permite que dichos candidatos tengan representación visible en el cuerpo colegiado, se puedan convertir en una fuerza alternativa de oposición, presenten iniciativas de interés regional y ejerzan el control político con lo cual se garantiza la representación popular de la fuerza política vencida.

En este sentido es importante traer a colación las consideraciones esgrimidas en el proyecto de Acto Legislativo 7 de 2014 “[ ] Por medio del cual se reforman los artículos 112, 171, 176, 299 y 312 de la Constitución Política de Colombia. [Candidatos a cargos uninominales como congresistas] [ ]”23, en el cual se invocaron las siguientes motivaciones: “[…] Con el artículo 1º se ordena introducir en el artículo 112 de la Constitución Política vigente un inciso final.

De aprobarse este proyecto, tal como lo esperamos, los candidatos a los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcaldes de Distrito y Municipio que sigan en votos a quienes la Organización Electoral declare elegidos en estos cargos, tendrán asiento en el Senado, en la Cámara de Representantes, en la Asamblea Departamental, en los 23 “[ ] Por medio del cual se reforman los artículos 112 171, 176, 299 y 312 de la Constitución Política de Colombia [ ]”.

Gacetas 369 de 2014 (publicación del proyecto de acto legislativo) y 438 del 2014 (publicación de la ponencia de primer debate). El autor del citado proyecto fue el senador Eduardo Enríquez Maya. Cabe destacar que de forma paralela se tramitó la reforma de equilibrio de poderes del acto legislativo 2 de 2015, en el cual se incorporó la reforma al artículo 112 de la Constitución, con ocasión de la proposición presentada por el senador Eduardo Enríquez Maya.

(página 34 de la Gaceta 765 del 2014). Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el período para el cual se hizo la correspondiente elección. De esa manera se aumenta con una curul el número de Senadores, Representantes, Diputados, Concejales Municipales y Concejales Distritales, con el ánimo de profundizar y extender la representación popular en tanto un conjunto de ciudadanos, aquellos que votaron por el candidato no elegido, la adquieren en las corporaciones de origen popular así: a nivel nacional en el Senado, a nivel regional en la Cámara, a nivel departamental en las Asambleas, a nivel distrital y municipal en los Concejos Distritales y Concejos Municipales.

Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral. Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos.

Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. En ese orden de ideas, estamos hablando de una representación tangible, visible y eficaz de un universo compuesto de ciudadanos que depositan su voto, pero que sus ideas no se materializan, sino que las ven perderse, desperdiciarse y no ser utilizadas.

Y, por supuesto, nos estamos refiriendo a la participación que pueden y deben tener aquellos ciudadanos que exponen criterios y métodos distintos en la conducción del Gobierno, en la concepción de la representación democrática y en el manejo de los bienes del Estado. De ese modo, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga, pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, podrán analizarse las ideas y proyectos que un líder expuso en la respectiva campaña electoral, y el programa no escogido por el electorado puede contar y ser estimado como una alternativa legítima y, al mismo tiempo, se abre a los candidatos la oportunidad de contribuir desde las corporaciones públicas al ejercicio del poder político, como conductores políticos y jefes de la oposición, si es del caso.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Obsérvese que la Constitución Política garantiza el derecho de los partidos y movimientos políticos con personería jurídica a declararse en oposición al Gobierno y, posteriormente a esta declaración, pueden ejercer la función crítica, y planear y desarrollar alternativas políticas.

Si bien el derecho a la oposición se consagró explícitamente, los instrumentos para hacerla efectiva son apenas el acceso a la información y a la documentación oficial, el uso de los medios de comunicación del Estado, del espectro electromagnético y la réplica en los mismos medios de comunicación. Dejó de mencionarse un derecho que surge por generación espontánea de las elecciones y de las posiciones políticas distintas a la oficial o a la mayoritaria.

Se trata del derecho de los candidatos perdedores en las elecciones a tener representación visible y eficaz en las corporaciones y a plantear inquietudes y proyectos sobre la manera como debe conducirse el Gobierno y cómo deben solucionarse los problemas que ordinariamente atraviesa la comunidad. No hacer efectivo este derecho constituye un deterioro de la representatividad que en los países desarrollados cada día se aumenta y profundiza.

Las últimas experiencias son reflejo de varias inconsistencias y contradicciones. Los candidatos perdedores en elecciones uninominales no llegan a las corporaciones públicas y carecen de espacios oficiales en los cuales puedan expresar libre y permanentemente sus opiniones. Este sistema priva a la comunidad de una contribución eficiente y de conocimientos respecto del papel que deben desempeñar los partidos políticos y sus directores en el desenvolvimiento de la administración pública y el desarrollo de la vida política.

Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad. El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato.

Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Ahora bien, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución 2276 de 11 de junio de 2019 “[ ] Por medio de la cual se establecen Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 medidas para la aplicación del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 [ ]”, la cual previó: […]

ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.- Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales, respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez, y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esa expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]” fue demandada ante esta jurisdicción, oportunidad en la que se acusó de haber sido expedida con violación del Preámbulo y los artículos 13, 150, numerales 1 y 2, de la Constitución Política; 25 de la Ley Estatutaria 1909; y 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201124, puesto que el Consejo Nacional Electoral se había excedido en el ejercicio de la potestad reglamentaria al usurpar una competencia del legislador estatutario.

La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia de 16 de diciembre de 202025 denegó las pretensiones de nulidad y declaró ajustada a derecho la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”26, para lo cual hizo un análisis de la naturaleza de la facultad constitucional en cabeza del Consejo Nacional Electoral, de 24 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 16 de diciembre de 2010, número único de radicación 11001-03-28-000-2019-00060-00 (acumulados), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 26 En dicha sentencia también se analizó si el Consejo Nacional Electoral, al expedir el parágrafo 2° del artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019 se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, en relación con la prohibición de tener en cuenta los votos en blanco para efectos del artículo 25, de la Ley Estatutaria 1909 de 2018.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 lo que concluyó que: (i) esa institución, por mandato constitucional, tiene a su cargo la suprema inspección y vigilancia de la organización electoral por lo que en ejercicio de dichas atribuciones puede expedir las normas de carácter operativo y administrativo en asuntos de su competencia;

(ii) la Ley Estatutaria 1909, si bien no hizo referencia a la posibilidad de retracto, lo concerniente a la aceptación o no de la curul incide en el reparto de las curules de la respectiva corporación, y (iii) el precepto de análisis es una norma de carácter operativo o técnico que permite garantizar el cumplimiento de los derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral.

Así las cosas, del examen de los elementos normativos y jurisprudenciales anunciados, es posible extraer las siguientes reglas: (i) Por mandato constitucional, le surge el derecho personal al candidato que le siga en votos al primero de decidir si acepta o no el llamado a ocupar una curul en la respectiva corporación territorial, según lo dispone el artículo 112 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909.

En este sentido, el ordenamiento superior le otorga al candidato que obtuvo la segunda mayor votación en las elecciones al cargo uninominal, -entiéndase presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde distrital o municipal-, la oportunidad de manifestar su decisión de aceptar o no un escaño en la corporación pública que corresponda, de tal manera que depende de su voluntad la consolidación de su derecho.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 (ii) El candidato debe manifestar oportunamente su aceptación para ocupar el respectivo escaño corporativo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la declaratoria de elección del cargo uninominal, por escrito y sin posibilidad de retracto, ante la comisión escrutadora competente, según lo dispone el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, acto administrativo cuya presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, al punto que esta jurisdicción lo declaró ajustado a derecho.

(iii) La sentencia de 16 de diciembre de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual declaró la legalidad de la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]” contenida en el artículo 2° de la Resolución 2276 de 2019, es de obligatorio cumplimiento27 y tiene efectos erga omnes con relación a la causa petendi analizada, tal y como lo establece el artículo 189 del CPACA28.

(iv) Para la Sala, la imposición de un plazo temporal, y con ello la prohibición de retracto, cumple las siguientes finalidades razonables: (iv.1) en primer lugar, garantiza el buen funcionamiento de la organización electoral y con ello el cumplimiento de la Constitución Política que reconoce un derecho a favor del candidato que fue derrotado en las elecciones uninominales;

(iv.2) en segundo lugar, permite que en los tiempos 27 Cabe destacar que dicha providencia fue notificada el 18 de diciembre de 2020 y la última constancia secretaria señala que se ordenó el archivo de dicho proceso. 28 [….] Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios […]. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 y en la oportunidad previstos en la norma se pueda efectuar la aplicación de la cifra repartidora y así tener certeza de quién va a resultar beneficiario de dicha prerrogativa constitucional.

En esa medida no es admisible que el candidato acepte la curul, sea declarado electo pero luego, de forma caprichosa, desista de esta, menos aún si está en juego la representación de los derechos de la oposición pues la citada reforma fue concebida como “[…] (i) una garantía institucional para las organizaciones políticas que participan en el sistema democrático que se declaren en oposición al Gobierno, por lo que se erige en un límite a las competencias legislativas [ ]”29, y también, como “[ ] (ii) un derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en el control del poder político [ ]”30.

Y, (iv.3) en tercer lugar, redunda en la seguridad jurídica electoral que debe brindar el Consejo Nacional Electoral. (v) Presentada dicha aceptación al candidato le asiste el deber de tomar posesión de su cargo en la respectiva Corporación, o lo que es lo mismo, prestar el juramento de cumplir y defender la Constitución, por cuanto ese acto solemne lo vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales; no hacerlo dentro de la oportunidad prevista por la ley, -que para el caso de los concejales debe realizarse en la instalación del concejo o dentro de los tres (3) días siguientes a ese evento-, podría acarrear la muerte política salvo que medie fuerza mayor, en los términos del artículo 48, numeral 3, de la Ley 617. 29 Cit., sentencia C-018 de 2018. 30 Idem.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 (vi) Para la Sala, el artículo 112 Superior no se constituye en una excepción al deber de tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades previstos en la ley, pues la citada norma no estableció limitante ni discriminó en dicho sentido.

(viii) La fuerza mayor es el único supuesto que prevé el artículo 48 de la Ley 617 como causal eximente de la obligación de tomar posesión en el cargo, que está definida en el artículo 64 del Código Civil como “[ ] el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc. [ ]”.

Para su configuración, es necesario que el hecho que impida la posesión provenga de una causa extraña que sea externa, imprevisible e irresistible capaz de determinar y justificar el incumplimiento del deber u obligación de tomar posesión del cargo. V.4.- De la causal de pérdida de investidura de concejal municipal o distrital, prevista en el artículo 48, numeral 3 de la Ley 617 La causal de pérdida de investidura que se le endilga a la concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), para el período constitucional 2020-2023, es la prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, así: “[…] Artículo 48.

Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. (…) Parágrafo 1º. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Esta Sala ha sostenido, en el devenir de la interpretación y aplicación jurisprudenciales de la referida causal, lo siguiente31: “[…] Para que se configure la causal transcrita, la Sala encuentra que se requiere que el concejal electo no haya tomado posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación del concejo o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse.

Entiéndase por posesión “el acto de prestar juramento previsto en el artículo 12232 de la Constitución Política ante el funcionario competente; de este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y por quien lo pronuncia, sin cuya solemnidad la persona no puede entrar a servir ningún cargo33 […]”34 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Para tales efectos, se observa que el artículo 35 de la Ley 136 regula tanto la instalación de los concejos municipales como la elección de sus funcionarios así: “[…] Artículo 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 14 de septiembre de 2017, número único de radicación 23001-23-33-000-2017-00091-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 32 “[…] Artículo 122 […] Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de abril de 2005, número único de radicación 76001-23-31-000-2004-00774-01 (PI), Magistrado ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicación 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente doctora María Elizabeth García González.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Una vez instalados los concejos municipales, en consonancia con el artículo 122 Constitucional, el artículo 49 de la Ley 136 establece que los concejales se posesionarán en sus cargos ante el presidente de la respectiva corporación, para lo cual deberán tomar el respectivo juramento: “[…] Artículo 49. Posesión. Los presidentes de los concejos tomarán posesión ante dichas corporaciones, y los miembros de ellas, secretarios y subalternos, si los hubiere, ante el presidente; para tal efecto, prestarán juramento en los siguientes términos: "Juro a Dios y prometo al pueblo, cumplir fielmente la Constitución y las leyes de Colombia […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, en cuanto a estos actos de posesión de los concejales y de la instalación de los concejos, en sentencias de 27 de abril de 200635 y de 19 de junio de 200836, la Sala precisó: “[…] Para resolver, debe precisarse que la posesión es el acto de prestar ante el funcionario el juramento que ordena el artículo 122 de la Constitución Política.

De este acto da fe un acta, suscrita por quien toma el juramento y quien lo pronuncia. Sin esta solemnidad no puede entrarse a servir ningún cargo. La posesión es una declaración de voluntad administrativa, que tiene consecuencias jurídicas37. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de abril de 2006, número único de radicación 23001-23-31-000-2004-00059-02, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de junio de 2008, número único de radicación 70001-23-31-000-2006-00531-01, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 37 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 16 de marzo de 1993, expediente núm. 501, consejero ponente doctor Humberto Mora Osejo.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 La instalación es un acto de la Corporación como tal y que se celebra por una sola vez, al iniciarse el período constitucional. A su turno, la iniciación del período de sesiones supone el acto de instalación en que debieron posesionarse sus miembros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 136, todos los servidores públicos, categoría a la cual pertenecen los concejales, deberán posesionarse de manera previa al ejercicio de su cargo, o lo que es lo mismo, prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes correspondientes, por cuanto es tal acto el que los vincula directamente con sus deberes, derechos y responsabilidades institucionales38.

Con fundamento en ello, la Sala reitera que los elementos objetivos y configurantes de esta causal de pérdida de investidura, así como las condiciones bajo las cuales debe verificarse su presencia, son los siguientes: (I) Que el candidato una vez haya sido declarado concejal por la autoridad electoral competente y obtenida su curul, no se posesione en dicho cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación del respectivo cabildo municipal o distrital.

(II) O que el candidato a concejal, a pesar de no haber sido declarado electo por la autoridad electoral competente ni obtenida 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de marzo de 2017, número único de radicación 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E).

Ver también: Corte Constitucional, sentencia C- 247 de 1995, y Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto núm. 1135 de 22 de julio de 1998. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 su curul en las elecciones territoriales, sea llamado a posesionarse en dicho cargo por la respectiva Mesa Directiva del cabildo municipal o distrital al cual aspiró, -en aras de cubrir una vacancia por falta absoluta39 ocurrida con posterioridad-, y aun así no se posesione dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha del llamado.

(III) O que el candidato al cargo uninominal de alcalde municipal o distrital, que no haya sido elegido como tal, pero haya obtenido la segunda mejor votación, acepte por escrito, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la declaratoria de elección de ese cargo, y previo a la del concejo municipal o distrital, una curul en dicha corporación territorial proveída con el fin de garantizar la oposición política por ministerio de los artículos 112 Superior, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015 y 25 de la Ley Estatutaria 1909, en consonancia con el artículo segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, y sin embargo no se posesione en el cargo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la instalación del correspondiente cabildo municipal o distrital.

En esa medida el correcto entendimiento de la dinámica constitucional exige aplicar la causal prevista en el artículo 48, numeral 3 de la Ley 617, no solo cuando el incumplimiento del 39 Ley 136, “[…] Artículo 51º.- Faltas absolutas. Son faltas absolutas de los concejales: a) La muerte; b) La renuncia aceptada; c) La incapacidad física permanente; d) La aceptación o desempeño de cualquier cargo o empleo público, de conformidad con lo previsto en el artículo 291 de la Constitución Política; e) La declaratoria de nulidad de la elección como concejal; f) La destitución del ejercicio del cargo, a solicitud de la Procuraduría General de la Nación como resultado de un proceso disciplinario; g) La interdicción judicial; h) La condena a pena privativa de la libertad […]” Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 deber de posesión proviene del candidato elegido en la contienda electoral o llamado a completar una vacante absoluta, sino también cuando en dicha omisión incurra el designado que aceptó la curul otorgada por mandato de los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019.

Para la Sala, este referente constitucional no puede ser concebido, en modo alguno, como una circunstancia excluida del régimen de pérdida de investidura territorial, así como tampoco implica desconocer el carácter restrictivo que gobierna este medio de control. La Sala, al discurrir sobre este aspecto, determinó lo siguiente: “[ ] Como se indicó anteriormente, el candidato designado - llamado a ocupar una curul por mandato del artículo 112 Superior, le asiste el deber de tomar posesión del cargo, una vez producida la aceptación, pues a través de dicho acto jurídico solemne queda vinculado jurídicamente con sus deberes, derechos y sus responsabilidades y la mencionada prerrogativa constitucional no puede ser vista como una excepción a la obligación de tomar posesión del cargo dentro de las oportunidades previstas en la ley.

En este sentido, no se advierte la existencia de una posible antinomia entre el artículo 48, numeral 3°, de la Ley 617 de 2000 y el artículo 112 superior, dado que el derecho personal que le asiste al candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que, es causal de pérdida de investidura, no tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades señalados en la ley.

Resulta importante destacar lo dicho por la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 28 de mayo de 201940 en la cual se señaló que la 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de mayo de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2018-03883-01(PI), consejero ponente William Hernández Hernández.

Cabe poner de presente que, el señor Seuxis Paucias Hernández Solarte obtuvo su curul como Representante a la Cámara como consecuencia de la implementación del Acuerdo de Paz suscrito entre el Gobierno Nacional y el grupo armado FARC. En el referido Acto Legislativo se estableció que, en caso de que el Partido Fuerza Alternativa Revolucionaria del Común-FARC40 no alcanzara el umbral de la votación válida para las Cámaras del Congreso, tendría derecho a cinco curules en el Senado de la República y cinco en la Cámara de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo resulta aplicable para proteger el pacto político que existe entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia representativa, al señalarse: […] es necesario precisar que el ejercicio de toda función pública es un derecho que finalmente se revierte en un deber;41 por lo tanto, el inciso 2. ° del artículo 122 de la Constitución Política regula que «[…] ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben […]».

En consecuencia, para ejercer el cargo de congresista y cumplir el mandato recibido, debe tomarse posesión de este y prestarse juramento de rigor.42 En principio podría indicarse que los servidores públicos solo pueden ser objeto de reproche sancionatorio en virtud de su cargo y a partir del momento en que se posesionen. Sin embargo, el constituyente estableció para los congresistas43 una causal específica por la defraudación del mandato popular, con la que sanciona la conducta de aquel representante o senador que no tome posesión en el momento de la instalación de la respectiva cámara o dentro de los ocho (8) días siguientes a este hecho, o a su llamamiento a ocupar la curul, según el caso.

Esta causal busca garantizar el principio democrático de representación política, porque obliga al congresista a asumir el ejercicio del mandato que le confirió el pueblo a través de su voto, so pena de la sanción allí prevista. En efecto, es claro que el congresista contrae un compromiso con sus electores o representados y con la institución, por lo tanto, debe posesionarse en su cargo porque este acto lo vincula jurídicamente con sus deberes, sus derechos y sus altas responsabilidades institucionales (art. 133 de la Constitución Política).

Esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera, además, que no hacerlo implica una ruptura del pacto político existente entre el elector o la institucionalidad y el elegido, llamado o designado, elemento fundamental de la democracia Representantes. En esta decisión, la Sala Plena analizó si el acusado incurrió en la causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo prevista en el numeral 3° del artículo 183 de la Constitución Política.

El acusado sostenía que se encontraba en una situación constitutiva de fuerza mayor, toda vez que fue capturado con fines de extradición por orden de la Fiscalía General de la Nación. 41 Cita es original de la providencia: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 12 de diciembre de 2007, radicación 11001-03-06-000-2007-00102-00(1872), solicitante ministro del Interior y de Justicia. 42 Cita es original de la providencia: Art. 17 de la ley 5 de 1992 43 Cita es original de la providencia: Y otros miembros de corporaciones de elección popular.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 representativa;44 es decir, esta causal exige que la confianza depositada por el elector, o como en este caso por la institucionalidad en el marco de un acuerdo de paz, no resulte frustrada por la decisión unilateral e injustificada del representante o senador de no presentarse a la posesión del cargo, sin que medie fuerza mayor que así lo avale [ ]”45 (Destacado y subrayado es original de la sentencia).

En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia de 29 de octubre de 201946, expresó: […] 74. La precitada causal debe ser analizada, por un lado, desde el elemento objetivo que comprende el estudio de tipicidad, orientada a determinar si el congresista incurrió en la conducta reprocha por la norma constitucional; y, por el otro, desde el elemento subjetivo que comprende el juicio de culpabilidad, con el objeto de establecer si el demandado es culpable de la conducta objetiva o si, por el contrario, se configuró una situación eximente de responsabilidad. 75.

Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencias proferidas el 17 de octubre de 2000, el 23 de abril de 2001 y el 28 de mayo de 2019, explicó que para la configuración de la causal de desinvestidura supra se debe determinar: i) si se trata de una persona que resultó electa como congresista o ii) si se trata de una persona que, por su vocación, es “[…] llamada a posesionarse […]” como tal. 76.

Bajo el primer supuesto, la configuración de la causal de desinvestidura requiere el estudio de los siguientes elementos: i) Que el demandado haya sido elegido congresista; ii) que el elegido no haya tomado posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras; y iii) que la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 77.

Bajo el segundo supuesto, la configuración de la causal requiere la acreditación de los siguientes cuatro elementos: i) Que el demandado tenga la vocación de llamado; ii) que haya sido llamado a tomar posesión del cargo de congresista; iii) que el llamado haya dejado de tomar posesión del cargo dentro de los ocho (8) días siguientes al llamamiento que se le haya efectuado; y iv) que 44 Cita es original de la providencia: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 8 de septiembre de 1992 (sin número se expediente). Citado en la sentencia C-507 de 1994. 45 Corte Constitucional, sentencia SU-632 de 12 de octubre de 2017, magistrado ponente José Fernando Reyes Cuartas. 46 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de octubre de 2019, número único de radicación 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 la falta de posesión no sea atribuible a un hecho constitutivo de fuerza mayor. 78. En el caso sub examine, la Sala observa que los hechos y la conducta con base en los cuales se solicita la desinvestidura de la demandada atienden al primer supuesto previsto en la norma.

En ese orden de ideas, previo a estudiar los elementos referidos supra, se realizará el estudio del marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales de la fuerza mayor y los elementos para su configuración. Así las cosas, para la Sala, el Agente del Ministerio Público acierta en sus afirmaciones cuando indica que la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 sí resulta aplicable para los concejales designados en virtud del derecho personal previsto en el artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018, pues a partir de una interpretación sistemática-finalística47 del ordenamiento jurídico, es posible afirmar que ellos tienen el deber de tomar posesión del cargo, dentro del término perentorio previsto en la norma, so pena de incurrir en la causal de pérdida de investidura [ ]”48 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Resulta palmario, por lo tanto, la inexistencia de una eventual contradicción entre los artículos 48, numeral 3°, de la Ley 617, y 112 Superior, debido a que el derecho personal que le asiste al 47 La Corte Constitucional, en sentencia C- 1026 de 2001 dijo: “[…] 8- También esta Corte ha señalado que la autonomía que la Carta “reconoce a la interpretación legal o judicial tiene como límite la arbitrariedad y la irrazonabilidad de sus respectivos resultados”(sentencia C-301/93); esto es, los frutos del ejercicio hermenéutico deben ser razonables.

En este sentido, expresó la Corporación que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista” (sentencia C-011/94).

El contenido mismo del concepto de “razonabilidad” ha sido explorado por la Corte, que en sentencia C-530/93, dijo que éste “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”.

En otras palabras, se trata de garantizar que, en cada caso, la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista, que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Carta, de acuerdo con los criterios “pro- libertatis” y “pro-homine”, derivados de la filosofía humanista que inspira el constitucionalismo colombiano [ ]”. 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de marzo de 2021, número único de radicación 15001-23-33-000-2020-01680-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 candidato en aplicación del mecanismo estatuido en la norma constitucional, no resulta incompatible con el régimen jurídico previsto para los concejales que señala que es causal de desinvestidura no tomar posesión del cargo en los términos y oportunidades señalados en la ley, interpretación sistemática- finalística del ordenamiento jurídico que les impone a aquellos el deber de hacerlo.

(IV) En cualquiera de los tres escenarios anteriores, cuando la causa de la omisión de posesionarse en el término previsto ante el presidente de la corporación o quien haga sus veces, haya sido una situación de fuerza mayor, no se configurará esta causal. La Sala resalta en este punto que, conforme se desprende de la norma acusada y, por disposición expresa del legislador, el estudio de la eventual configuración, o no, de un evento de fuerza mayor, resulta intrínseco al análisis inicial de la referida causal; es decir, para efectos metodológicos, es obligación del operador judicial, a diferencia de lo que sucede con otras causales, auscultar su presencia desde la revisión preliminar de sus elementos configurativos, debido a la particular forma como está concebida esta causal.

Ello, al margen de la evidente esencia subjetiva que envuelve el estudio del fenómeno de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad en el proceso de pérdida de investidura, toda vez que procura explorar circunstancias que justifiquen la comisión de las conductas tipificadas. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 Frente al alcance del referido concepto de fuerza mayor, la Sala ha precisado49, entre otras, en providencia de 16 de febrero de 2012, lo siguiente: “[…] En consideración a lo anterior, es preciso determinar si en el asunto sub examine estaban dadas o no las condiciones para inaplicar la causal 3ª del artículo 48 de la Ley en mención, por el hecho de haber mediado una situación constitutiva de fuerza mayor.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 64 del Código Civil Colombiano, subrogado por el artículo 1° de la Ley 95 de 1890, “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” Según se desprende de la anterior definición legal, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho extraño a quien la alega, totalmente imprevisible e irresistible, capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste.

En razón de su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto viene a justificar el incumplimiento de la correspondiente obligación. Al respecto es pertinente citar el siguiente aparte contenido en la sentencia proferida el 30 de agosto de 2002, dentro del proceso identificado con el número 8046, C. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “En otras palabras, ¿qué de imprevisible tiene que una persona, que se dedica a una actividad única en determinado municipio, decida también, por su propia voluntad, participar en una elección para concejal? ¿Y qué de irresistible tiene no renunciar o mantenerse en un cargo de elección popular? Siempre que en una decisión intervenga la libertad para adoptarla, per se, se descarta la imprevisibilidad e irresistibilidad, pues esta supone la ocurrencia de un imprevisto al que es imposible resistir.

Decidir “correr el riesgo” de suministrar el combustible, bajo la consideración de estar exonerado por ser proveedor único, conlleva la decisión de asumir las consecuencias que de ello se derivan, 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 6 de abril de 2017, número único de radicación 05001-23-33-000-2016-00444-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés; y de 10 de noviembre de 2017, número único de radicación 66001-23-33-002-2016-00055-01(PI), consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 como, por ejemplo, colocarse en una causal de incompatibilidad. Luego, decidir, voluntariamente, seguir suministrando el combustible y, al mismo tiempo, desempeñarse como concejal, no fue un imprevisto al que es imposible resistir, sino todo lo contrario, una situación, a todas luces previsibles.” La imprevisibilidad, que es propia de la figura, se presenta cuando resulta totalmente imposible visualizar o contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia. Para establecer qué es lo previsible, se hace necesario considerar las circunstancias particulares del caso concreto a fin de verificar cuáles son las previsiones normales que habrían de exigirse a quien alega en su beneficio ese fenómeno liberatorio.

En tratándose de la obligación que asumen las personas que han sido elegidas por el voto popular como miembros de una corporación administrativa de carácter territorial, en el sentido de tomar posesión del cargo dentro del término perentorio establecido en el artículo 48 de la ley 617 de 2000, el parágrafo de ese mismo artículo admite como causal exonerativa o exculpativa de responsabilidad, la ocurrencia de un hecho de fuerza mayor, en el entendido de que el incumplimiento de esa obligación no le es jurídicamente imputable ni puede dar lugar a que se declare la pérdida de la investidura, con las gravosas consecuencias señaladas por el ordenamiento jurídico.

La fuerza mayor, en estos casos, se produce entonces cuando el hecho exógeno al concejal elegido es imprevisible e irresistible y se traduce en la imposibilidad absoluta de dar cumplimiento a la obligación ya mencionada. En tales circunstancias el hecho de la falta de posesión dentro de la oportunidad legal no puede subsumirse en la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48 numeral 3° de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una omisión plenamente justificada.

En ese orden de ideas, la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que el fenómeno por él alegado, además de corresponder a una causa extraña, imprevisible e irresistible, le impidió el cumplimiento de la obligación de tomar posesión dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la fecha de la instalación de las sesiones del Concejo Distrital […]”50 (Negrillas y subrayas fuera de texto). 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de febrero de 2012, número único de radicación 25000-23-15-000-2011-00213-01(PI), consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 No debe perderse de vista que la Sala ha advertido “[…] que la ocurrencia de una situación fáctica constitutiva de esa fuerza mayor traslada al interesado la carga de demostrar que, el fenómeno por él alegado, corresponde a una causa extraña […]”51.

En este sentido, la situación constitutiva de la fuerza mayor debe ser un hecho: (i) extraño a quien la alega, (ii) totalmente imprevisible (iii) e irresistible, (iv) capaz de determinar y justificar el incumplimiento o inejecución de determinado deber u obligación por parte de éste. Precisamente, por su carácter imprevisible e irresistible, la fuerza mayor es considerada en nuestro ordenamiento jurídico como causa eximente de responsabilidad, por cuanto justifica el incumplimiento de la correspondiente obligación y desactiva los efectos jurídicos que ello desataría en condiciones de normalidad52. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de agosto de 2015, número único de radicación 41001-23-33-000-2013-00337-01(PI), consejera ponente María Elizabeth García González (E). 52 Estos elementos han sido desarrollados, principalmente, desde el punto de vista de la responsabilidad civil52 y allí se ha indicado, por lo tanto, que el hecho que se invoca como constitutivo de fuerza mayor debe reunir las siguientes tres características: • Imprevisible (imprevisibilidad).

Significa que quien aduce el hecho como constitutivo de fuerza mayor estuvo impedido para actuar con el fin de evitar sus consecuencias porque no podía prever con anterioridad su ocurrencia52, es decir, que no había alguna razón especial para que el sujeto pensara que se produciría el acontecimiento que configura la fuerza mayor. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, explica que el hecho imprevisible es aquel “[…] que, dentro de las circunstancias normales de la vida, no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia […]”. • Irresistible (irresistibilidad).

Implica que el cumplimiento de la obligación se torne imposible pese a la conducta prudente adoptada por el sujeto. Es decir, hace referencia a que quien alegue la fuerza mayor debe probar que la situación que invoca conllevó la imposibilidad de cumplir o de obrar de manera diferente a como lo hizo; por lo tanto, no se trata de una simple dificultad sino de un verdadero obstáculo insuperable. • Extraño o exterior (no imputabilidad o ajenidad).

Significa que no puede alegar esa causa quien ha contribuido con su conducta a la realización del hecho alegado52; es decir, el afectado no puede haber intervenido en la situación que le imposibilitó cumplir su deber u obligación, de forma que no haya tenido control sobre la situación ni injerencia en esta52. Por esa razón el acontecimiento no puede ser imputable a la persona.

Sobre este último elemento la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en señalar que la exterioridad se concreta en que el acontecimiento o circunstancia que Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 V.5.- Del caso concreto V.5.1.- Configuración del elemento objetivo de la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 Si bien los recursos interpuestos por el solicitante y el procurador 47 Judicial II Administrativo de Bucaramanga, giran en torno, exclusivamente, a la configuración del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, la Sala no dejará de mencionar, tal como lo hizo el Tribunal, que está demostrada la presencia del elemento objetivo habida cuenta que la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ fue declarada concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), en representación de la Coalición Partido Conservador-Partido de la U-Cambio Radical, para el período constitucional 2020-2023, según consta en el Formulario E-26 CON de 28 de octubre de 2019, luego de haber obtenido la segunda mayor votación en las elecciones para alcalde municipal del mismo ente territorial y período constitucional, y haber aceptado, por escrito, la curul asignada en el Concejo Municipal de La Belleza (Santander).

De ello se dejó constancia en el referido Formulario, así: “[ ] Tendiendo en cuenta que, al momento de realizar la declaratoria de ALCALDE, el segundo candidato con mayor votación YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ manifestó por escrito la decisión de aceptar a curul al CONCEJO, se asigna dando se invoca como causa extraña, también debe resultarle ajeno jurídicamente, esto es, que quien lo alega no haya tenido control sobre la situación, ni injerencia en la misma, es decir, que estuvo fuera de su acción y por el cual no tiene el deber jurídico de responder52.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 aplicación al artículo 25 de la Ley 1909 de 2018. Por lo tanto, se restará una curul del número de curules a proveer [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

No obstante, según consta en el Acta núm. 001-2020 de 2 de enero de 2020, por medio de la cual se llevó a cabo en su recinto la sesión de instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023, la accionada contestó el respectivo llamado a lista, -punto 6-, posteriormente pidió la palabra justo antes que se diera inicio a la referida instalación y manifestó que no iba a: “[…] tomar posesión de su cargo como concejal, argumentando las razones que la llevaron a tomar esta decisión, las cuales quedan en el registro de voz incluidos dentro de la grabación de esta sesión […]”; de igual forma se indicó en ese acta que “[…] una vez terminada cada una de las intervenciones, la Honorable concejal YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ procedió a abandonar el recinto del Concejo.

Una vez la concejal se retiró del recinto, la comisión encargada hizo el llamado al alcalde para la instalación del Concejo Municipal […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Transliterada la intervención de la accionada que descansa en el archivo de audio.MP3 allegado por el solicitante, -desde el minuto 15:36 hasta el minuto 26:50-, se observa lo siguiente: “[…] Antes de ir y de iniciar con todo el tema de comisiones yo le tomo unos minutos. - Sí señora. - Bueno, yo quería manifestarles, yo fui electa, no voy a tomar posesión de mi cargo. - No te escucho, perdóname, no te escucho casi, espérame un minutico, si cierre, esto está como peligroso a que se caiga, ahora sí. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 - No voy a tomar posesión del cargo y entonces pues por eso no voy a hacer parte.

Las razones varias. Desde que básicamente me gradué todos ustedes saben que yo abogada siempre he trabajado con el Estado, siempre, es más antes de graduarme ya estaba vinculada con el Estado. La ley de bancadas es la primera vez que se aplica a, la ley de oposición, perdón, a concejos, si, ya habíamos tenido su primera aplicación con presidencia, pero con alcaldías y concejos es la primera vez que se viene a aplicar y ya pues algunos han empezado a detectar ciertas falencias en la ley de oposición, que ya justamente hay algunos proyectos de acuerdo radicados desde marzo del año pasado para hacerle modificaciones a la ley de oposición, si, dentro de estas modificaciones digamos que cada uno, cada uno de ustedes tiene sus actividades que les generan, una actividad comercial o una actividad donde tenga, yo tengo la mía y no me permite ejercer juntas cosas, por mí estaría dichosamente encantada de pertenecer a esta corporación, sí, porque realmente es importante aportar a un municipio, es grato cuando puedes poner tu conocimiento en función de un municipio, sí, pero también digamos que por el hecho de ser mujer a veces la misma sociedad nos exige cosas distintas, nos exige ser buenas madres, buenas esposas, buenas profesionales, y tratamos de dar lo mejor en cada uno de nuestros campos.

A veces a los hombres les queda un poquito más fácil la crianza de los hijos y a la vez brillar como excelentes profesionales. Para nosotras tratar de buscar la excelencia debemos ser realmente excelentes. Excelentes en cada uno de nuestros campos. Tratar de sacar hijos con principios y tratar de dedicar el tiempo a nuestra profesión y brillar como profesionales no es fácil ganarse un espacio en una sociedad como mujeres.

En una sociedad bastante fuerte, más en mi carrera, abrirse un espacio. Entonces, teniendo en cuenta las inhabilidades que me genera y teniendo en cuenta que de todas formas mi núcleo familiar es grande, pues así lo quiso Dios y yo y mi esposo, nos gustan las familias grandes, no puedo ejercer los dos al mismo tiempo, ya definitivamente se hizo la consulta, y fuera de eso si en este momento digamos que hay buenas expectativas laborales me genera inhabilidad si me posesiono. Entonces ¿qué podría decirles en el momento? Que cuentan conmigo, independiente de la política, uno puede durar muchos años en este ejercicio profesional, no se las sabe todas, pero la experiencia hace al maestro, si, con el tiempo y entre más años lleve uno en el sector público más va aprendiendo de él, cada año va sumando experiencia en esto, en lo que y en las dudas que ustedes tengan de pronto y consideren prudente hacerme la consulta y lo yo sepa con el mayor de los gustos.

En este momento cada uno de ustedes son responsables de las decisiones que toman que son en especial el presidente, que ustedes deciden es quién va a tomar el lapicero y a poner la firma, si, aquí ya no vale el consejo de quien me dijo esto, quien me dijo aquello, sino la decisión que ustedes tomen en un momento dado, Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 entonces traten que las decisiones que tomen sean en derecho.

Yo soy, soy bastante, muchas personas dicen no pero usted puede litigar créese una cooperativa y litiga por debajo de cuerda, o sea con el Estado, pero siempre he sido como por la misma profesión o una de dos: o usted se vuelve un abogado corrupto o usted se vuelve un abogado cumplidor de la norma, si, por eso si me van a sacar un comparendo jamás le digo a un policía tome 50 mil, jamás, porque yo misma digo yo no puedo ir en contra de lo que soy en mi profesión, desde acá hay muchas cosas por hacer, una de esas ahorita con todo el tema de la contratación les recomiendo: el Concejo del Municipio de La Belleza no tiene establecido unos lineamientos como lo establece la norma para los efectos que establece la ley 136, ahí están establecidos pero, pero nadie dice cómo, eso le corresponde al concejo y han pasado los años pese a que esa ley ya lleva mucho tiempo y acá no hay lineamientos, los concejos han tomado mal la norma y lo que han buscado en ponerle trabas a los alcaldes, que cada tres meses saque permisos, que si va a contratar más de tantos salarios saque permiso, y de eso no se trata, se trata es que si la norma dice que el alcalde para vender un predio debe tener un permiso del concejo con los lineamientos, si, cuáles lineamientos pienso yo si el alcalde va a vender los predios de mi pueblo, las razones, entonces, y que queden establecidos en un manual que no existe en nuestro municipio.

La mayor parte de los municipios ya lo han generado, algunos con errores, como les digo, generan un manual pensando es en fregarle la vida al alcalde y no pensando en el pueblo, si, porque es que el manual no va a ser para este alcalde, va a ser de aquí para adelante, para los que vengan de una u otra línea política. Es como fiel representante de mi partido conservador, pues de la lista principal, si, Omar queda como representante del partido, entonces, de pronto el único que ya ha sido concejal, todos ustedes pues son los nuevos (inaudible) ustedes dos con un poco más de experiencia, pero ustedes mismos se dan cuenta que en este momento el país atraviesa por una visión distinta de la política, si, el país está demostrando un enfoque diferente, cosa que a mí me satisface, me satisface cuando el país empieza a alejarse de la política tradicional de la que venía por muchos años y empieza a tomar decisiones con un enfoque más de corazón y más intelectual, vemos cómo grandes ejemplos de alcaldes que en este momento se posesionaron han tomado la decisión de elegir sus gabinetes por conocimiento, por criterio y no guardando cuotas políticas, eso ha pasado con grandes ciudades y eso qué quiere decir, que realmente el país está tomando otro enfoque distinto.

Entonces, eso genera satisfacción, que de aquí a que cale en cada uno de nosotros esa diferencia en nuestra cabeza va a pasar algunos años, pero ya empezamos, ya empezamos y eso quiere decir que empezamos a dejar de ser un país subdesarrollado a ser un país desarrollado, cuando nuestros gabinetes no están por cuotas políticas sino por capacidad intelectual y por experiencia y eso le va a traer muy buenas cosas a Colombia.

Yo espero que esos municipios y esas alcaldías tanto de la capital y demás que empiezan a dar ese direccionamiento les vaya muy bien con sus administraciones y logren demostrar que sí podemos construir un país diferente. Entonces, pues Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 bueno, como no puedo o no debo participar en las demás elecciones, sino elección de presidente, en la elección demás porque no he de tomar la curul, si, ya vuelvo y les reitero, por mí estaría encantadísima, sí, pero no, realmente no puedo, entonces, pues, los dejo porque no puedo, no podía estar haciendo eso, que no voy a tomar la curul, pero haciendo parte del concejo, como les reitero quedan dos buenos representantes también, está Omitar por el partido conservador, está Wilson por la U y bueno y todos ustedes que, que espero tengan una muy grata experiencia, hay gente joven en este concejo, gente con visiones abiertas, y ahí vamos a estar, yo igual voy a estar aquí pegada a mi pueblo, y en lo que, les reitero, en lo que les pueda colaborar no duden en llamarme.

Ustedes hasta ahora empiezan y lo que ustedes, la visión con la que ustedes llegan acá cada año va a ir cambiando y se acordarán de mí que en el cuarto año ustedes van a tener una visión plenamente distinta a como esa parte, plenamente diferente, eso pasa en todos los concejos, todos van a empezar a comprender muchas otras cosas, si, entonces independiente de que sea no duden en llamarme si tienen alguna duda, que si no la sé trataré de ayudarles, yo ejerceré mi control político desde, desde afuera y bueno aquí tienen una amiga más, una belleza más, quiero mi pueblo, y sé que a veces salirse de lo tradicional conlleva riesgos, pero yo estuve decidida a tomar el riesgo, y lo seguiré tomando, yo sé que cuando las cosas son difíciles tú tienes que estar ahí firme, firme, firme, siempre creyendo en una convicción, siempre creyendo en un criterio, y eso siempre pasa cuando tú te vistes distinto a los demás generas un pacto que de pronto los otros no van a comprender que esos zapatos que usaba la otra persona es más cómodo usarlos así que no siempre seguir la misma estructura, si.

La Belleza, yo reitero, ha tenido buenos administradores [inaudible] entonces, bueno, los dejo, con el dolor de mi alma, pero los dejo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). El 7 de enero de 2020, dos (2) días hábiles después de la instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander) y de la manifestación de la accionada de no tomar posesión de la curul, esa corporación pública recibió de aquella una comunicación en la que ratificó su voluntad, así: “[…] Mediante el presente documento y en cumplimiento de lo establecido en el Art 48 de la Ley 617 de 2000, me permito reiterar la decisión tomada por la aquí firmante mediante la cual notifico a esta honorable corporación la decisión de no tomar posesión del cargo de concejal del municipio de La Belleza, lo anterior teniendo en cuenta los motivos expuestos al Concejo en pleno el pasado 02 de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 enero de 2019 (SIC), reiterarles una vez más que de mi parte representaría con gusto a mi municipio bajo el desempeño de esta labor, pero a la fecha me es plenamente imposible, de todas formas dentro de mis actividades personales y profesionales estaré directamente ligada con cada una de las sesiones del Concejo y desde allí velaré por los intereses de una colectividad y los partidos políticos a los cuales represento (Conservador, Cambio Radical y La U), en busca siempre de un trabajo en equipo con el municipio de La Belleza y de velar por los intereses del mismo.

Sin otro particular, agradezco su atención prestada. ¡Porque es tierra nuestra! Atentamente, YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). En este sentido, no hay evidencia que permita corroborar que la accionada hubiere decidido posesionarse en el empleo público de concejal municipal de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023, dentro de los tres (3) días siguientes a su instalación, y en cambio sí está demostrada su voluntad expresa de abstenerse de ello.

De hecho, obra certificación de 6 de diciembre de 2023, expedida por la presidenta del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), por medio de la cual informa el procedimiento aplicado para integrar la curul de esa corporación, luego que la accionada decidiera no asumir su curul, de la siguiente manera: “[…] 1. Mediante oficio No.001 de enero 4 de 2019 se solicitó a la Comisión Nacional Electoral la recomposición del Concejo Municipal de La Belleza- Santander. 2.

Mediante oficio No.002 de enero 7 de 2019 se notificó a la Comisión Nacional Electoral la renuncia formal de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ de no aceptación a la curul. 3. Mediante oficio No.062 de Marzo 03 de 2020 de Derecho de Petición a la Comisión Nacional Electoral se solicitó la recomposición del Concejo Municipal de La Belleza- Santander.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 4. Que se recibió RTA del Consejo Nacional Electoral y Certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil del candidato a ocupar la curul si SERGIO ANDRÉS SUAREZ MATEUS. 5.

Mediante oficio No.084 de Abril 22 de 2020 se notificó la respuesta del Consejo Nacional Electoral y Certificación de la Registraduría Nacional del Estado Civil al candidato elegido a ocupar la curul sr. SERGIO ANDRÉS SUAREZ MATEUS. 6. Que se recibió oficio de Aceptación a la curul y se dio posesión mediante acta al nuevo Concejal SERGIO ANDRÉS SUAREZ MATEUS […]”.

Por medio del oficio CNE-S-2024-000956-DVIE-700 de 5 de febrero de 2024, el director de Vigilancia e Inspección Electoral del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL mencionó que: “[…] Me permito informarle que, una vez revisada la base de datos de la Dirección de Vigilancia e Inspección Electoral del Consejo Nacional Electoral se evidencia que, a través de la oficina de atención al ciudadano de esta entidad se recibió la solicitud de “recomposición del Concejo Municipal de la Belleza-Santander” el día 04 de enero del 2020, documento enviado por el presidente de dicha corporación. Ahora bien, el día del 13 de abril de 2020 se dio respuesta a la Corporación Pública informando quién debía ocupar la curul vacante presentada por la renuncia de la señora Yineth Narioth Téllez Pérez, en virtud del derecho personal otorgado por la Ley 1909 de 2018 […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En la sentencia impugnada se revisó la epicrisis del ingreso de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ a la ESE HOSPITAL SAN MARTIN LA BELLEZA, el 17 de agosto de 2019, en el que se señaló que su edad era de 36 años y mencionó, sobre su condición de ingreso: ‘me caí de un caballo’. Sobre su estado de salud se dejó la siguiente constancia: “[…] PACIENTE QUE INGRESA A LA INSTITUCIÓN A LAS 13+00 TRAÍDA EN AMBULANCIA, POR CAÍDA DE SEMOVIENTE CABALLO EN MOVIMIENTO, CON POSTERIOR CONTUSIÓN EN MUSLO IZQUIERDO CON DOLOR MODERADO SIN Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA DEAMBULAR.

SE DEJARÁ EN OBSERVACIÓN PARA HIDRATACIÓN Y ANALGESIA Y POSTERIOR REVALORACIÓN (…) PACIENTE CON NOTABLE MEJORÍA DE SU CUADRO CLÍNICO SE DIO DE ALTA SIN DOLOR MUSCULAR. PACIENTE CON CAÍDA DE SEMOVIENTE CON TRAUMA DE TEJIDOS BLANDOS EN MUSLO IZQUIERDO CON BUENA EVOLUCIÓN POR LO CUAL SE DA DE ALTA […]”. También se valoró el Registro Civil de Nacimiento de menor nacida el 20 de febrero de 2020 en San Gil (Santander), de sexo femenino, hija de los señores YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ y SAMUEL JULIÁN MARTÍNEZ PEÑA. En cuanto a la posible constitución de fuerza mayor, el Tribunal encontró que no se probaron ninguna de las circunstancias para acreditarla, pues en la sesión de instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander) la accionada expuso razones para no posesionarse, relacionadas con su rol como madre y abogada litigante, que no se adecuaron en hechos de la naturaleza o de autoridad que resultaran irresistibles e imprevisibles, así como tampoco se probó coacción ajena física o miedo insuperable, entendidos como el temor provocado por la amenaza de una persona que esté en la posibilidad de causarle un daño. Y que, por lo anterior, la omisión en que incurrió la accionada sí se adecuó objetiva y típicamente a la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

Esta decisión permanece incólume y no fue motivo de reproche alguno por las partes, razón por la que la Sala tiene por probada la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, en cabeza de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, luego de decidir no tomar posesión de la curul de concejal del municipio de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023, que se le había otorgado en virtud del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909 y aceptado como consta en el Formulario E-26 CON de 28 de octubre de 2019, sin que haya mediado fuerza mayor.

Por lo mismo, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno relativo a los argumentos de defensa que invocaron la constitución de fuerza mayor en el caso concreto, habida cuenta que la providencia apelada, como atrás se citó, la desechó durante el examen del elemento objetivo de la causal de desinvestidura, decisión que no fue objeto de impugnación por las partes.

V.5.2.- Examen del elemento subjetivo en la conducta desplegada por la accionada Para adelantar el análisis de culpabilidad de la concejal electa YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201753, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 “[…] 33. De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública54, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura55: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades56; la indebida destinación de dineros públicos57; el conflicto de intereses58 y el tráfico de influencias debidamente comprobado59. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias 54 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 55 Art. 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 56 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 57 Art. 183 de la Constitución Política. 58 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 59 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”60 (Negrillas y subrayas por fuera de texto). 60 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación nro. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.61 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201262 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su 61 Idem. 62 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 22 de marzo de 2012, magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52.

Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.63 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”64, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 63 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708-00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 23 de marzo de 2010, número único de radicación PI 11001-03-15-000-2009-00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 64 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso.

En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”65 […]66” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Como se puede advertir de lo consignado en la precitada sentencia, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una 65 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 66 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 68 situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar67. Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9°, del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201968, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

V.5.2.1.- La ilicitud sustancial es un concepto extraño al análisis de antijuridicidad en el proceso de pérdida de investidura 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicación 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 68 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69 Descendiendo al caso concreto la Sala debe reiterar, contrario a lo sostenido por el Tribunal, que en el proceso de pérdida de investidura no resulta viable acudir al concepto de la ilicitud sustancial de la función pública a partir de su desarrollo en el derecho disciplinario, menos aún invocar causales de justificación previstas en la Ley 734 con el objeto de evacuar el análisis subjetivo de la causal de desinvestidura y justificar la conducta desplegada por la accionada, como de manera desacertada lo hizo la sentencia apelada.

En efecto, con relación a la ilicitud sustancial, la Sección ha determinado lo siguiente: “[…] Esta Sección69 ha precisado que una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal, pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. De ahí que las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones sean diferentes.

En esa oportunidad, la Sección sostuvo lo siguiente: (…) “[…] Ahora bien, la acción disciplinaria es independiente de la acción de pérdida de investidura, siendo la primera de carácter administrativo y la otra de naturaleza jurisdiccional, lo cual ha reiterado en diferentes fallos, como lo expresa el del 22 de abril de 2004, referencia 2002-09494-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, que dice: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han puesto de presente la autonomía de la acción de pérdida de la investidura frente a las demás acciones que puedan originarse por los hechos que se encuadren en las causales previstas para ella, de modo que en lo concerniente a la acción disciplinaria conserva esa autonomía, más cuando ésta se da en sede administrativa y por ende no hace tránsito a cosa juzgada, mientras que aquélla es de carácter jurisdiccional y su decisión produce efecto de cosa juzgada.

(…)”. Una misma conducta puede ser causal para adelantar una acción disciplinaria, una pérdida de investidura y aún una acción penal 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 30 de octubre de 2008, núm. único de radicación 63001-23-31-000-2007-00148-01(PI), consejera ponente Martha Sofia Sanz Tobón. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70 pero son objeto de procesos independientes, que la autoridad competente debe examinar de conformidad con las normas que gobiernan la respectiva acción. Las consecuencias de la prosperidad de cada una de estas acciones son diferentes y en el presente caso es la pérdida de la investidura […]” […]70 (Resaltado y subrayado fuera de texto).

De igual forma, se advierte que tampoco resulta acertado el análisis de tal elemento, -la antijuridicidad-, a partir de las categorías del derecho disciplinario, en la medida en que, tanto la Sala Plena de lo Contencioso como esta Sección se han mostrado partidarias de la autonomía entre el proceso de pérdida de investidura con la acción disciplinaria71.

El ordenamiento jurídico disciplinario tiene establecido normativamente un concepto propio de antijuridicidad denominado ilicitud sustancial, -artículo 9 de la Ley 1.952 de 28 de enero de 2019, modificado por el artículo 2 de la Ley 2.094 de 2021-, consistente en que «[…] [L]a conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna […]».

Esta Corporación72, frente al concepto de ilicitud sustancial ha destacado lo destacó lo siguiente: […] En lo referido al concepto de antijuridicidad en materia disciplinaria, es descrita por la norma como ilicitud sustancial, que se traduce en una afectación del deber funcional sin justificación alguna,73 es decir, este elemento a diferencia del derecho penal74 al cual hace referencia el demandante en su acusación no responde a la gravedad del daño producido, motivo por el cual, el sujeto disciplinable solo se excusaría cuando su conducta no sea antijurídica, a saber, en la medida en que la ilicitud no sea sustancial o tenga una justificación válida para haberla cometido, para lo cual, deben revisarse las causales de exclusión de responsabilidad75. 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de marzo de 2018, número único de radicación 13001-23-33-000-2016-01107-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 71 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de 2021, número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de junio de 2018, número único de radicación 25000-23-42-000-2015-00687- 01(0534-17), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. 73 Artículo 5°, Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario. 74 Ley 599 de 2000, “[…] Artículo 11.

Antijuridicidad. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal […]”. 75 Artículo 28°, numerales 1° a 6° del C.D.U. La causal número 7 responde a la culpabilidad. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71 En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala,76 se tiene además que, de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna.

Este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y la diferencia del derecho penal, a saber, que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-948 de 200277, explicó a este respecto que el derecho disciplinario se diferencia del derecho penal, entre otras, porque dado su objetivo central de garantizar la excelencia en el desempeño de la función pública, las sanciones que contempla se justifican por el mero incumplimiento del deber de los servidores públicos, incumplimiento que se presume conlleva una afectación del servicio a ellos encomendado.

En términos aún más relevantes para el caso que se estudia, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia78, ha explicado que la valoración de la lesividad de las conductas que se han consagrado como faltas disciplinarias frente al servicio público es una tarea que compete al legislador, quien ha de realizar tal apreciación al momento de establecer los tipos disciplinarios en la ley; en tal medida, no compete a la autoridad disciplinaria que aplica la ley efectuar un juicio de antijuridicidad material o lesividad de las conductas reprochadas, juicio que ya ha sido realizado por el Legislador, sino efectuar un juicio de antijuridicidad basado en la infracción del deber funcional, la cual se presume, genera de por sí un desmedro, legislativamente apreciado, sobre la función pública encomendada al servidor disciplinado.

En ese orden de ideas, concluye la Sala que si bien es posible que la conducta disciplinariamente reprochada al actor no haya producido una afectación del patrimonio público, esta es antijurídica por haber incumplido el deber funcional de velar por la protección de los principios de la contratación estatal, tal y como se expuso en apartes precedentes, razón por la cual en el presente caso el 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 2 de mayo de 2013, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00149- 00(1085-2010), consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 77 Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. 78 Cfr. las sentencias C-205 de 2003, C-252 de 2003, C-431 de 2004 y C-796 de 2004.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72 elemento de ilicitud sustancial para establecer la responsabilidad disciplinaria del señor José Gustavo Moreno Porras se encuentra plenamente acreditado, es por eso que el cargo de la violación expuesto no tiene vocación de prosperidad. […] (Resaltado fuera de texto) La Sala, siguiendo lo expuesto, en síntesis, estima que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado –lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal– ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público –en el contexto del derecho disciplinario79.

La pérdida de investidura, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la «[…] dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.

Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. […]»80 y por ello lo que se castiga precisamente es «[…] la trasgresión al código de conducta que los Congresistas (léase miembros de corporaciones de elección popular) deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan […]»81.

De esta manera, el Constituyente y el Legislador ya han realizado una valoración de las conductas que, por su gravedad, lesionan la dignidad del cargo público de elección popular y defraudan el código de conducta que deben observar los miembros de corporaciones de elección popular atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan, y las ha establecido de manera taxativa, por lo que no le corresponde al juez de la pérdida de investidura realizar valoraciones como las expuestas por el apelante, entendiéndose, de esta manera, que, en principio, la realización de la conducta prevista por el legislador se presume antijurídica puesto que, en sí misma, constituye una defraudación a la confianza que, con su voto, han depositado los electores en congresistas, diputados, concejales y ediles. 79 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2020, número único de radicación 25000-23-42-000-2016-04805- 01(2113-18), consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández. 80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de septiembre de 2021, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-00517-01(PI), consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 81 Idem.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 73 Esta Sección, entonces, considera que, en el presente asunto, la existencia de los elementos objetivos para la configuración de la violación del régimen de incompatibilidades –la tipicidad, entendida como la coincidencia o la adecuación de la conducta a los postulados definidos en la norma– implica que la conducta devenga en antijurídica, entendida esta, de manera general, como «[…] toda conducta que contraría el ordenamiento jurídico mediante la violación de preceptos o normas legales de cualquiera de sus ramificaciones […]»82, concepto que precisamente comparte la Corte Constitucional, al señalar, en la Sentencia SU–424 de 2016, que las sanciones que se adopten en ejercicio del poder punitivo del Estado deben verificar la ocurrencia de «[…] una conducta (…) contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) […]».

Ahora bien, conviene señalar que resulta posible que la conducta del miembro de una corporación de elección popular, en este caso un concejal, se encuadre, objetivamente, en una causal de pérdida de investidura y, no por ello, su conducta se torne en antijurídica por encontrarse justificada. Es así como, en el caso de la pérdida de investidura de congresistas, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales, el ordenamiento jurídico, en particular, los artículos 183 de la Carta Política83 y el artículo 48 de la Ley 61784 establecieron como justificación la fuerza mayor y solo para las causales de pérdida de investidura previstas en los numerales 2 y 3 de aquellas normas, esto es, las relativas a inasistencia a sesiones –numeral 2– y a no tomar posesión del cargo–numeral 3. 82 ARAQUE MORENO, Diego.

Derecho Penal: introducción y fundamentos de imputación de responsabilidad penal, 2ª edición, Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2018. Pág. 298. El texto completo es el siguiente: “[…] La antijuridicidad no es una construcción jurídica que pertenezca de forma exclusiva al campo del Derecho penal. Por el contrario, ella existe también en el derecho civil, administrativo, laboral, etcétera.

Si por antijurídica, al estilo de JHERING, se entiende toda conducta que contraría el ordenamiento jurídico mediante la violación de preceptos o normas legales de cualquiera de sus ramificaciones, su reconocimiento se halla, para todo el orden jurídico, en el mismo artículo 1 de la Constitución, según el cual “Colombia es un Estado social de derecho”.

Esta disposición, entre otras, sirve como fundamento de la antijuricidad en general, a la luz de todo el ordenamiento jurídico colombiano […]”. 83 “[…] Artículo 183. Los congresistas perderán su investidura: (…) 2. Por la inasistencia, en un mismo período de sesiones, a seis reuniones plenarias en las que se voten proyectos de acto legislativo, de ley o mociones de censura (…) 3.

Por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…) Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]” 84 “[…] Artículo 48. Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales.

Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: (…) 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso (…) 3. Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (…) Parágrafo 1o.

Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 74 A pesar de lo anterior, el hecho que la disposición legal solo se haya referido a la fuerza mayor como justificación de la conducta constitutiva de causal de pérdida de investidura –la conducta es típica pero no antijurídica– no descarta que se puedan presentar otras circunstancias que podrían llegar a justificar la realización de la conducta prohibida o, asimismo, que desde el punto de vista del elemento subjetivo –la culpabilidad–, se presenten situaciones que permitan excluir la sanción de pérdida de investidura y que deberían ser evaluadas en concreto frente al caso juzgado, lo cual escapa del objeto de esta providencia judicial.

Así las cosas, la antijuridicidad, para los efectos del análisis en el medio de control de pérdida de investidura debe delinearse bajo los contornos generales expuestos anteriormente, esto es, que resulta ser antijurídica, de manera objetiva y general, la conducta que resulta ser contraría al ordenamiento jurídico por trasgredir los preceptos de orden constitucional y legal que establecen los comportamientos susceptibles de ser sancionados, precisamente, con el retiro de esa dignidad –de congresista, diputado, concejal o edil– y la consecuente inhabilidad para ejercer, en el futuro, cargos de elección popular, y siempre que no medie justificación […]”85 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita resulta desacertado el análisis de la antijuridicidad efectuado por el a quo desde las categorías del derecho disciplinario, habida cuenta que la ilicitud sustancial en ese ordenamiento representa un concepto propio de antijuridicidad que es incompatible con la naturaleza misma del medio de control de pérdida de investidura, -artículo 9º de la Ley 1952 de 28 de enero de 201986, modificado por el artículo 2º de la Ley 2094 de 29 de junio de 202187-, consistente en que “[…] La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna […]”, lo que se traduce en una afectación del deber funcional sin una excusa razonable, en 85 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2021-00618-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 86 “[…] Por medio de la cual se expide el código general disciplinario, se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario […]”. 87 “[…] Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75 contraposición al mero examen de culpabilidad que exige la desinvestidura. La Sala, como se citó, ha determinado que la antijuridicidad no podría analizarse desde la dogmática del derecho penal o del derecho disciplinario en la medida en que la figura de la pérdida de investidura no se basa en el daño a un bien jurídico tutelado, -lo cual da lugar a la antijuridicidad material en el derecho penal-, ni en el incumplimiento de deberes funcionales del servidor público, - en el contexto del derecho disciplinario-, sino que, por oposición a los precitados regímenes sancionatorios, constituye un juicio cuyo fundamento se encuentra en la preservación de la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos y demás sujetos habilitados sobre los miembros de corporaciones públicas de elección popular cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan, esto es conductas que comportan la defraudación del principio de representación. Por ello, lo que se castiga, en procesos como el actual, es la trasgresión al código de conducta que los miembros de corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostentan, razón por la que el constituyente y el legislador ya han realizado previamente una valoración de las conductas que, por su gravedad, deben evitarse por los elegidos, y las han establecido de manera taxativa sin que le sea posible al juez de la desinvestidura efectuar valoraciones como las expuestas por el Tribunal en el caso concreto, entendiéndose así que la ejecución de la conducta Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 76 prohibida se presume antijurídica en sí misma por constituir una defraudación a la confianza depositada por los electores.

En este escenario, la sentencia de 26 de febrero de 2024 erró al exonerar de responsabilidad a la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ a partir del estudio de la ilicitud sustancial como elemento fundante de la responsabilidad y al revisar si aquella había desconocido el interés democrático de asumir una posición política de oposición; fue desacertado sostener, teniendo como punto de origen el inapropiado concepto de ilicitud sustancial, que su falta de posesión solo comportó la omisión de un deber formal pero no relevante o sustancial, que no se evidenció afectación del deber funcional atribuido para representar la oposición pues inicialmente su actividad proselitista estuvo dirigida a acceder al cargo de alcaldesa del municipio de La Belleza (Santander); y que al no haberlo podido alcanzar, se le permitió acceder a una curul de concejal bajo criterios de oposición política.

A partir de lo expuesto, la Sala desvirtúa las motivaciones de la sentencia apelada que giraron en torno a la exculpación de la causal de pérdida de investidura, luego de realizar un análisis impropio de la ilicitud sustancial como criterio de antijuridicidad proveniente del proceso disciplinario y que excede el marco del elemento subjetivo de culpabilidad en el asunto bajo examen.

V.5.2.2.- Las causales de exoneración de responsabilidad disciplinaria no son invocables en el proceso de pérdida de investidura Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77 Con igual consideración debe advertirse que, en consecuencia, tampoco es de recibo el argumento de la materialización de una supuesta causal de justificación de la conducta de la accionada, prevista en el artículo 28, numeral 2, de la Ley 73488, -estatuto disciplinario-, por aparentemente haber actuado la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ “[…] en estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado […]”, al tener que escoger entre el deber de posesión y el de cuidar a sus hijos menores y seguir ejerciendo su profesión de abogada de manera independiente, pues para ese momento tenía 36 años y estaba en su octavo mes de embarazo de alto riesgo.

Al respecto, esta Sección ha considerado, incluso desde la vigencia de la Ley 200 de 28 de julio de 199589, Código Disciplinario Único anterior a la Ley 734, que la infracción de aquellas conductas y/o circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria se mantienen al margen del estudio jurisdiccional del proceso de pérdida de investidura90.

A través de sentencia de 4 de mayo de 201191, señaló que “[…] el proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza 88 La Ley 734 de 2022 fue derogada por la Ley 1952 de 2019 pero la vigencia de esta fue diferida hasta el 29 de marzo de 2022. 89 Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único. 90 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 7 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00346-01(7716) (PI), consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola; de 14 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00368-01(7715) (PI), consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 17 de marzo de 2022, número único de radicación 17001-23-33-000-2021- 00136-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón; de 25 de marzo de 2022, número único de radicación 44001-23-40-000-2021-00136-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez; y de 1o. de julio de 2022, número único de radicación 05001-23-33-000-2022-00262- 01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 91 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78 jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste […] Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.

De ahí que no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De igual forma, en sentencia de 31 de agosto de 201792, estableció que “[…] en la actualidad, no está habilitada la invocación de las incompatibilidades dispuestas en el artículo 39 del Código Disciplinario Único como causales de pérdida de investidura territorial por violación de dicho régimen […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En reciente providencia de 9 de septiembre de 202193, determinó que debían “[…] reiterarse que los precedentes de esta Sala que se prohíjan en esta oportunidad han defendido la autonomía de la institución de 92 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2017, número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), consejero ponente María Elizabeth García González. 93 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de septiembre de 2021, número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79 pérdida de investidura con otros regímenes, como el derecho disciplinario, los cuales difieren no solo desde el punto de vista de su naturaleza, sino también su objeto y las finalidades que persiguen; esta no fue la intención del constituyente de 1991 y, tampoco, del legislador, y además, por tratarse de una limitación de los derechos políticos, las causales son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es en este sentido que la Sala itera que las disposiciones contenidas en el estatuto disciplinario, incluidas no solo las que instituyen faltas o prohibiciones sino también, como en el caso concreto, que establecen causales exonerativas de responsabilidad disciplinaria, no operan con fines de pérdida de investidura por cuanto si bien ambos procesos implican la manifestación del poder punitivo del Estado, responden a actuaciones autónomas de distintas naturaleza y finalidad, uno se desarrolla en sede administrativa y otro en jurisdiccional, no está previsto que la inobservancia de las normas disciplinarias acarree la desinvestidura de los corporados, y el principio de taxatividad que gobierna a este proceso judicial no admite interpretaciones extensivas o analógicas en el análisis de sus causales.

Bajo tales circunstancias se observa que en la sentencia apelada tampoco debió incluirse, como fundamento de su decisión, lo establecido en el artículo 28, numeral 2, de la Ley 734, razón por la cual la Sección también excluirá las consideraciones del Tribunal que a ello se refirieron y, en su lugar, se ocupará de los elementos que permiten indagar acerca de la culpabilidad de la accionada en Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80 la comisión objetiva de la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

V.5.2.3.- Del comportamiento desplegado por la accionada en la comisión objetiva de la causal de desinvestidura prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 Dicho lo anterior, debe señalarse que el comportamiento de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ sí estuvo precedido de la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que optó, conscientemente, por no posesionarse en el empleo público de concejal municipal de La Belleza (Santander), período 2020-2023, a pesar de haber aceptado la curul que las conquistas constitucionales del sistema de oposición política le habían asignado, -artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019-, y aun así confió en evitar las consecuencias jurídicas de su acto omisivo con razones que no la exculpan ni justifican.

En efecto, la abogada definitivamente estaba en condiciones cognitivas de comprender el hecho o la circunstancia configurativa de esa causal, toda vez que se pudo constatar en el Acta núm. 001- 2020 de 2 de enero de 2020 del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), que el incumplimiento de la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a su instalación, fue el resultado de sus actos libres y conscientes de: Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 81 (i) No inhabilitarse para ejercer su profesión de abogada ante lo que denominó ‘buenas expectativas laborales’ con el Estado, las que resultarían afectadas si se posesionaba.

(ii) Responder a las exigencias que por ser mujer le imponía la sociedad, relativas a ser buena madre, esposa y profesional en aras de buscar la excelencia en cada uno de sus campos de acción, tratando de criar hijos con principios y brillar como abogada en una ‘sociedad bastante fuerte’; todo ello teniendo en cuenta que su núcleo familiar es grande porque en su caso ‘así lo quiso Dios y ella y su esposo les gustan las familias grandes’, lo que le impedía ejercer las dos actividades al mismo tiempo.

(iii) Ponerse a disposición del Concejo Municipal de La Belleza (Santander) en lo sucesivo, para absolver dudas y consultas que se generaran en el transcurso del período, en la medida en que si bien pudo “[…] durar muchos años en este ejercicio profesional, no se las sabe todas, pero la experiencia hace al maestro, si, con el tiempo y entre más años lleve uno en el sector público más va aprendiendo de él, cada año va sumando experiencia en esto […]”; ello, por cuanto mencionó que si bien le aconsejaron crear una cooperativa y litigar ‘por debajo de cuerda con el Estado’, siempre ha sido una profesional ‘cumplidora de la norma’.

(iv) Reiterar que, a pesar de su ausencia, quedaban dos buenos compañeros concejales del Partido Conservador y del Partido de La U a disposición del Concejo Municipal de La Belleza (Santander) para lo que se necesitara, pues ella prometía estar ‘pegada a su Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 82 pueblo’ y por eso pidió que no dudaran en llamarla para colaborar en todo aquello que pudiera.

Por lo demás, que ella iba a ejercer el control político desde afuera. Para la Sala resulta reprochable que la accionada no haya tomado posesión del cargo, luego de haber aceptado la curul al Concejo Municipal por haber sido la candidata con la segunda mayor votación en las elecciones a la Alcaldía Municipal de La Belleza (Santander), -período 2020-2023-, afectando así el principio de representación democrática y los derechos de la oposición política, máxime cuando sabía que era factible desde el mismo instante de su inscripción que se diera el evento en el que no fuese elegida alcaldesa pero sí concejal, de conformidad con los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019; y que de aceptar esa designación al escaño corporativo ya no podría retractarse, pues el único camino que le quedaba era la posesión oportuna en los términos de ley salvo un evento constitutivo de fuerza mayor.

En la sustantividad que rodeaba el momento de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, tuvo las reglas del juego electoral a su disponibilidad y con la suficiente claridad, así como los diferentes escenarios que podían desatarse y sus respectivas repercusiones, lo que permite observar que no había lugar a duda alguna ni situación jurídica ambigua con la potencialidad de producir el entendimiento errático con el que ahora intenta justificar su conducta omisiva, después de escoger el camino incorrecto y por fuera del ordenamiento.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 83 V.5.2.4.- La defensa argumentó como excusa que estando en plena campaña electoral tuvo una caída de un caballo en una cabalgata por lo que fue llevada de urgencias a la ESE HOSPITAL SAN MARTÍN LA BELLEZA del municipio de La Belleza (Santander), en donde producto de esa atención descubrió que estaba embarazada, y que a pesar de ese suceso y como la evolución del embarazo parecía normal, aceptó la curul en el referido Concejo Municipal en las elecciones de 27 de octubre de 2019.

Mencionó que, no obstante, posterior a ello presentó dolores, problemas, traumas que le preocuparon, por lo que acudió a un médico particular, doctor OSKAR REINALDO BENAVIDES RUEDA, quien consideró que producto de la caída del caballo y de otros factores, se generó un embarazo de alto riesgo y le recomendó reposo absoluto físico incluyendo no tener ciertas posturas de carácter ergonómico, evitar desplazamientos, jornadas extenuantes y otras actividades estresantes, emociones fuertes y roles donde se alargaran reuniones o citaran en forma extraordinaria, pues podía ocurrir una interrupción súbita del embarazo, todo lo cual fue ratificado por el profesional de la medicina en la diligencia de testimonio de 3 de mayo de 2024, así como en la historia clínica que aportó para los efectos.

Señaló que por tales razones el 2 de enero de 2020 se presentó ante el Concejo Municipal de La Belleza (Santander) con argumentos de tipo familiar que le impedían asumir la curul, ‘sin ser tan explícita por la necesidad de mantener en la privacidad familiar el estado gestante de alto riesgo por el que atravesaba en Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84 ese momento’, y porque consideró de muy buena fe que tomar posesión le podría generar múltiples incapacidades médicas o ausencias que iban a entorpecer su labor como concejal e interrumpir el ejercicio propio de la Corporación. Manifestó que tales circunstancias constituyeron fuerza mayor porque se trató de un hecho externo y ella no eligió que su embarazo fuese de alto riesgo con posterioridad a la aceptación de la curul, sino que fue un hecho imprevisible e irresistible porque la desatención de las recomendaciones médicas de quietud y ausencia de factores de estrés podían terminar en la muerte de su hijo.

Y que no fue el embarazo en sí mismo el que impidió la posesión sino su condición de alto riesgo con amenaza de aborto. Recalcó que está demostrada su caída del caballo en plena campaña como candidata a la Alcaldía Municipal de La Belleza (Santander), golpe a raíz del cual se enteró de que estaba embarazada y que unos meses después desencadenó una situación de riesgo en la gestación de su bebé que le impidió asumir la curul, pues como madre prefirió garantizar el nacimiento de su hija, -que efectivamente ocurrió-, lo que también se demostró con el registro civil de nacimiento.

Indicó que en la audiencia de práctica testimonial de 3 de mayo de 2024 se logró acreditar a través de los testigos las circunstancias médicas y psicológicas que rodearon su embarazo, las cuales se consideraron de alto riesgo para la vida tanto de la madre como de la criatura lo cual por recomendación médica y psicológica no debía ni podía tomar posesión del cargo de concejal; y que por Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 85 recomendación psicológica no era viable para su salud mental que expusiera ante la población y el Concejo Municipal las circunstancias relativas al alto riesgo de su embarazo, razón por la cual el 2 de enero de 2020 no mencionó tales razones.

Al respecto, la Sala tiene por demostrado que la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, en efecto, se cayó de un caballo el 17 de agosto de 2019 y por tales circunstancias fue atendida en la ESE HOSPITAL SAN MARTÍN LA BELLEZA del municipio de La Belleza (Santander). De igual forma se evidencia que, de forma paralela, y ya habiendo ocurrido el episodio de la caída del caballo, fue atendida por el doctor OSKAR REINALDO BENAVIDES RUEDA desde el 18 de agosto de 2019, -según consta en la historia clínica allegada al expediente-, quien le envió varios exámenes, entre estos una prueba de embarazo, la cual dio positiva con edad gestacional dieciséis (16) semanas por eco obstétrica de 21 de agosto de 2019, lo cual fue reportado por la accionada en cita de 4 de septiembre de 2019.

A partir de allí, el médico se refiere a la paciente como de alto riesgo obstétrico señalado por edad materna alta, por carecer de controles prenatales desde la semana nueve, y ser su cuarto embarazo; y que la paciente se encuentra en proceso laboral de campaña para la alcaldía de su municipio, lo que ha causado que se concentre en sus labores y desconociera su estado de gestación al momento de la caída del caballo.

El 3 de octubre de 2019, en una nueva cita, el médico anotó que la paciente acudía a su segundo control prenatal dentro de la Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 86 normalidad, en seguimiento con ingesta de multivitaminas sin complicación. A su vez dejó constancia: “[…] Paciente femenina en su cuarta década de la vida, embarazo de 20.1 semanas x FUR confiable y eco de segundo trimestre (21/08/2019).

G4P3A0V3. Buen estado general, sin sangrado genital ni amniorrea, movimientos fetales presentes (…) PLAN: (…)

4. INCREMENTAR LOS CUIDADOS PREVENTIVOS DE ESFUERZO FÍSICO: NO VIAJAR, NO MONTAR A CABALLO, NO MONTAR MOTOCICLETA, NI CARRO, EVITAR DISCUSIONES […]”. La Sala evidencia que es posterior a esta cita médica, según consta en el Formulario E-26 CON de 28 de octubre de 2019, que la accionada aceptó la curul al Concejo Municipal de La Belleza (Santander), lo que implicó que a pesar de todas las situaciones médicas sufridas y las advertencias de su médico tratante, aquella no solo no interrumpió su campaña a la Alcaldía Municipal de ese ente territorial, sino que voluntariamente accedió al escaño que le otorgó la Ley Estatutaria 1909 en una actuación contraevidente con la justificación que propone en su defensa y que refleja que sus condiciones de salud, por complejas que parecieran, jamás le impidieron seguir adelante con sus planes políticos.

De conformidad con los elementos de la sana crítica probatoria y persuasión racional del juez, resulta inevitable concluir que una actitud consecuente con la defensa que ahora plantea la concejal electa, le hubiera significado, desde el mismo momento en que supo de su cuarto embarazo, a la edad de 36 años y después de la caída de un caballo, la finalización inmediata de una campaña política alejada de los viajes, evitando montar en motocicleta, carro Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 87 y eludiendo los acostumbrados escenarios de discusión política que le recomendó su médico, todo lo cual nunca ocurrió. La obtención del segundo lugar en la carrera hacia la Alcaldía Municipal de La Belleza (Santander), ubicaron a la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ en un nuevo escenario corporativo al que aceptó ingresar voluntariamente, sin que su cuarto embarazo catalogado por su médico como de alto riesgo, representara un verdadero obstáculo insuperable.

El 4 de noviembre de 2019, en otra cita el médico mencionó que la paciente femenina en su cuarta década de la vida embarazo de 24.5 semanas x FUR confiable y eco de segundo trimestre (21/08/2019). Refirió que estaba presentando dolores bajos desde hace un par de días, (…) dolores pélvicos intermitentes y sensación de ansiedad y nerviosismo; refirió conjuntamente sentirse sin ánimos y con desesperanza.

En este sentido, hizo el doctor el siguiente análisis: “[…] Paciente en su tercer control prenatal con seguimiento que se ha deteriorado en los últimos días, con hallazgos de disminución de peso, refiere paciente además factores de estrés laboral por su campaña laboral que comprometen su estado psicológico, ha presentado además llanto fácil.

Refiere factores psico-sociales de estrés laboral importantes los cuales le han ocasionado eventualmente cefaleas, visión borrosa y algo de edema de miembros inferiores. En su trabajo de campaña prolongadas jornadas de traslado a múltiples veredas y trasnocho que le ha ocasionado alteración de su vigilia, dando esto a mayor cansancio físico y extenuación mental.

Se evidencia riesgo moderado de amenaza de parto pretérmino (…), sin cambios en el momento cervicales, por lo cual se requiere de manera inmediata seguimiento de cuidados médicos extremos para disminuir riesgo de parto prematuro […]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88 En la siguiente cita de 18 de noviembre de 2019, el médico anotó: “[…] Paciente femenina en su cuarta década de la vida embarazo de 26.5 semanas x FUR confiable y eco de segundo trimestre (21/08/2019).

Paciente refiere que está presentando dolores bajos que persisten desde la última vez de consulta de manera intermitente. Ha seguido las recomendaciones de cuidados en casa, no se ha movilizado en estas 2 semanas. Debido a la perdida de la campaña de la alcaldía mantiene pensamientos de tristeza, enojo y debilidad general, refiere que en ocasiones discute con su esposo y siente que no desea salir, se siente débil, ha perdido peso (…) ANÁLISIS: Se evidencia de nuevo riesgo moderado de amenaza de parto pretérmino además de mayor riesgo de pre-eclampsia, sin cambios en el momento cervicales, por lo cual se requiere de manera continuar con reposo absoluto, continuar controles y no realización de actividades de esfuerzo, se recomienda no mantenerse de pie por mayor riesgo de parto pretérmino y no subir ni bajar escaleras.

Se le recomienda desde ya a la paciente ir buscando atención materno-infantil con ginecología en otro nivel de atención mayor ya sea nivel II o III de atención médica, por tratarse de Alto Riesgo Obstétrico y las complicaciones actuales. […]”. Y en la última cita de 18 de diciembre de 2019, el médico dejó las siguientes constancias: “[…] Paciente femenina en su cuarta década de la vida embarazo de 31.0 semanas x FUR confiable y eco de segundo trimestre (21/08/2019).

G4P3A0V3. Paciente se ha sentido mejor de su estado de ánimo, más recuperada, más tranquila. Si ha podido verse con psicología y se ha sentido Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89 mucho mejor (…) ANÁLISIS: Paciente en su quinto control prenatal con evolución clínica adecuada.

No sangrado, sin embargo, por los riesgos se recomienda búsqueda de atención por ginecología en mayor nivel de atención y continuar controles con especialista […]”. En este punto, la Sala reitera que en el caso concreto, a diferencia de lo que pretende la defensa de la accionada, las condiciones médicas de su embarazo, si bien le impusieron cuidados adicionales, no se erigieron en un impedimento insuperable para posesionarse dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander) el 2 de enero de 2020, lo que también hubiera podido hacer desde la comodidad de una notaría y demostrar así su voluntad de cumplir con su deber constitucional y legal.

Lo que sanciona el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 con desinvestidura, es la omisión de posesión que no de ejecución del período constitucional completo, aspectos que confunde la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ a lo largo de su defensa, habida cuenta que bien hubiera podido posesionarse y posteriormente renunciar a su empleo para así asumir los efectos de una inhabilidad temporal para llevar a cabo actividades negociales con el Estado, pero a cambio de evitar la materialización de dicha causal de pérdida de investidura, comportamiento diligente del cual no hay prueba alguna.

Tampoco se advierte un dilema de tal magnitud en el que tuviera que haber elegido entre posesionarse en el cargo o ‘garantizar el Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90 nacimiento de su hija’, tal como lo afirmó la accionada.

Las pruebas examinadas, dentro de las que se encuentra copia de la historia clínica y sus evoluciones elaborada por la psicóloga AYDA LIBETH RUBIO PÉREZ desde 16 de agosto de 2018 hasta 28 de febrero de 2020, permiten advertir con claridad que al margen de las recomendaciones médica y psicológica de los profesionales que la trataron, el embarazo de la señora nunca entró en conflicto con el deber constitucional, legal y reglamentario de posesionarse como concejal, como pudo evidenciarse durante su intervención presencial y sin inconveniente físico alguno en la sesión de 2 de enero de 2020.

En el mismo sentido, no hay prueba alguna que demuestre que la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ actuó durante la sesión de 2 de enero de 2020 sometida a constreñimiento por parte de su médico o de la psicóloga para que no se posesionara en el cargo, sumado a que las reglas de la sana crítica probatoria y de la persuasión racional impiden creer que profesionales de la salud, sin ningún tipo de conocimiento jurídico, se pongan de acuerdo para obligar a su paciente a incumplir con un deber constitucional del cual no tenían dimensión jurídica alguna de sus efectos.

Menos aún fue demostrado que todas y cada una de las excusas que manifestó verbalmente el 2 de enero de 2020 en el auditorio del referido Concejo Municipal, así como las que anotó en el escrito de 7 de enero de 2020 que radicó en la Secretaría General de esa corporación, -con el que, a pesar de estar aún dentro del término para posesionarse, ratificó su decisión voluntaria de no hacerlo-, fueron una maniobra de la accionada para supuestamente ocultar Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 91 su embarazo de alto riesgo y las recomendaciones de su médico y psicóloga, todo lo cual además carece de sentido común y no evita la consumación de una conducta gravemente negligente y descuidada.

Para la Sala, por lo tanto, las explicaciones vertidas por la accionada no la exoneran de haber incurrido en una conducta constitutiva de negligencia grave, ni representan un hecho de fuerza mayor o revestido de buena fe cualificada, en tanto que sus excusas no se erigieron en un impedimento insuperable que dieran al traste con su obligación constitucional, legal y reglamentaria de posesionarse en el empleo público de concejal municipal de La Belleza (Santander), luego de haber aceptado dicha curul en virtud del Estatuto de la Oposición Política.

V.5.2.5.- Por su parte, debe recordarse que la expresión “[ ] y sin posibilidad de retracto [ ]”, contenida en el artículo segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, fue expedida en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, en especial, las conferidas por el numeral 1, 3 y 4 del artículo 265 de la Constitución Política y los artículos 11 y 12 del Decreto Ley 2241 de 15 de julio de 198694, tal y como se evidencia en la parte considerativa en la cual se indicó: “[…] Que de acuerdo al mandato constitucional el Consejo Nacional Electoral tiene como atribución velar por el desarrollo de los procesos electorales en condiciones de plenas garantías.

Que, por mandato del artículo 209 constitucional, la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento 94 “[ ] Por el cual se adopta el Código Electoral [ ]”. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92 en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Que el artículo 265 constitucional dispone que el Consejo Nacional Electoral, de oficio, o por solicitud, tiene la atribución de revisar escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la certeza de los resultados […]”. De lo anterior resulta posible colegir que la Constitución Política previó un sistema de reglamentación especial en cabeza de ciertas entidades como el Consejo Nacional Electoral para “[ ] el cabal ejercicio de la función electoral [ ]”95.

En otras palabras, dicha entidad tiene a su cargo la expedición de normas de naturaleza operativa y administrativa para regular temas que son de su competencia96. Para la Sala, la citada resolución fue expedida de conformidad con la facultad constitucional prevista en los artículos 265 y 266 de la Constitución Política y, en esa medida, no se evidencia una contradicción con los postulados de la Carta Política, puesto que el mismo Estatuto Superior faculta a ciertos órganos del Estado, como el Consejo Nacional Electoral, a expedir actos de contenido normativo “[…] para el cabal ejercicio de la función electoral, siempre que tal facultad se entienda circunscrita a la regulación de “ aspectos técnicos y de mero detalle [ ]”97.

Adicionalmente, la Sección Quinta de esta Corporación, sala especializada en los asuntos electorales, mediante sentencia de 16 95 Corte Constitucional, sentencia C-307 de 30 de marzo de 2004, magistrados ponentes Rodrigo Escobar Gil, Manuel José Cepeda Espinosa y Alfredo Beltrán Sierra. 96 Corte Constitucional, sentencia C-1081 de 21 de octubre de 2005, magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

También puede verse la sentencia C-102 de 24 de octubre de 2018, magistrado ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez. 97 Cit., sentencia C-307 de 2004. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93 de diciembre de 2020, encontró ajustada a derecho dicha expresión por lo que denegó la pretensión de nulidad incoada en su contra, providencia que goza de cosa juzgada erga omnes frente a la causa petendi juzgada y es de obligatorio cumplimiento para las autoridades y los particulares.

Allí se consideró que el Consejo Nacional Electoral sí tiene competencia para “[…] regular el desarrollo de procesos electorales, de normas de carácter operativo, expedidas por el CNE, para garantizar el cumplimiento de derechos y garantías de los diferentes partidos, movimientos y grupos de ciudadanos que participan en la contienda electoral en igualdad de condiciones, que en el caso particular ayudan a materializar el ejercicio de la aceptación de las curules obtenidas por derecho propio [ ]”.

Es así que la expresión “[…] y sin posibilidad de retracto [ ]”, establecida en el artículo 2° de la Resolución núm. 2276 de 2019, a diferencia de lo sostenido por la accionada, fue expedida con fundamento en las competencias constitucionales y legales que tiene el Consejo Nacional Electoral para regular temas de su ámbito funcional98, como lo es la oportunidad para que el segundo candidato con mayor votación a un cargo uninominal, acepte y acceda a una curul en la respectiva corporación pública territorial, - asignada con fines de oposición política por orden de los artículos 112 Superior, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015 y 25 de la Ley Estatutaria 1909-, y no presentó ambigüedades o dificultades que razonablemente le permitieran a la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ escudarse en su inaplicación para justificar la pluricitada omisión de posesión. 98 Cit.

Sentencia C-1081 de 2005. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 94 V.5.2.6.- La accionada arguye que revisó conceptos del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA para la fecha, -noviembre y diciembre de 2019-, y elevó consulta verbal a abogados conocedores de la materia, de suerte que no encontró prohibición alguna frente a la conducta que ahora se le señala; y que recurrió al profesional CARLOS ALFARO FONSECA, abogado titulado, especializado en temas electorales y de pérdida de investidura, para indagar sobre las eventuales consecuencias ante la necesidad de declinar la posesión en el cargo por su situación de salud, quien le indicó que no existía prohibición alguna luego de aceptarse la curul, en el marco del artículo 25 de la Ley Estatutaria 1909.

Frente a este argumento la Sala pone de presente que más allá de su dicho no se aportaron conceptos jurídicos ni escritos provenientes del citado profesional en ningún sentido, ni actas de reuniones mediante las cuales se lograra demostrar el tipo de apoyo jurídico que, en dado caso, se le hubiese suministrado a la accionada al momento de desechar su curul y así verificarse el sentido de sus eventuales conclusiones.

En este caso no hay evidencia de concepto alguno y la aseveración de la accionada, por sí mismo, en el marco del análisis subjetivo de la causal de desinvestidura, no solo no suple dicha ausencia, sino que no es la prueba idónea ni conducente para demostrar su diligencia y cuidado, habida cuenta que ello no le brinda al Juez la ecuanimidad y objetividad necesarias para tener por demostrada la presunta argumentación jurídica que el abogado habría suministrado de forma verbal.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 95 La Sala reitera que no es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una causal de pérdida de investidura; no por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se debe tener por superada la censura de su conducta99.

Precisamente, como se ha hecho referencia en líneas atrás, el análisis de la culpabilidad del accionado no se agota allí sino que el juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por aquel, lo que en el asunto bajo examen permite desacreditar no solo esa presunta consulta a un abogado sino también una ambigüedad de tal dimensión en la materia, -o divergencias de posiciones jurisprudenciales-, con la capacidad de habilitar una recomendación jurídica en el sentido contrario al de tomar posesión en los términos del artículo 48, numeral 3, de la Ley 617.

Con relación al concepto núm. 379171 de 5 de diciembre de 2019 expedido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA debe aclararse que responde a unos cuestionamientos100 que no involucran las normas que regulan el acceso a la curul de oposición política en virtud de los artículos 112 Superior, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015 y 25 de la Ley Estatutaria 1909, en consonancia con el artículo segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, pero además reafirma la 99 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de abril de 2022, número único de radicación 13001-23-33-000-2021-00552-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 100 “[…] En la comunicación de la referencia, eleva las siguientes consultas: 1.

Si un concejal electo que no se ha posesionado, ni aceptado el cargo, puede desempeñarse como funcionario público en una alcaldía, o si constituye una inhabilidad. 2. Si existen sentencias del Consejo de Estado en las que se falla a favor de la persona que no acepta el cargo. 3. Cuál es el protocolo a seguir para no aceptar el cargo […]” Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 96 jurisprudencia contenciosa administrativa que convalida el deber de posesionarse en la curul luego de que el concejal ha sido elegido, salvo que medie una causal de fuerza mayor.

V.5.2.7.- En este mismo sentido, tampoco se observa que la conducta del accionado esté justificada en la buena fe calificada, por las razones que la jurisprudencia de la Sala ha reiterado. Aunque, al tenor del artículo 9º del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar esa ignorancia, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que si ésta es clara no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto101.

En ese sentido, los argumentos expuestos por la accionada no logran desvirtuar la configuración del elemento subjetivo porque su conducta no estuvo amparada en la jurisprudencia de esta Corporación, -la cual no era contradictoria ni estuvo sometida a rectificaciones en la materia-, ni demostró que hubiese solicitado 101 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de noviembre de 2021, número único de radicación 05001-23-33-000-2020-00302-01, consejero ponente Oswaldo Giraldo López.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97 conceptos o asesorías y que éstos fuesen idóneos, máxime cuando había claridad en torno al deber de posesión oportuna, lo que implica que su actuar no estuvo cobijado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible.

La Sala, precisamente, ha ahondado así: “[ ] Valga indicar que no basta para exonerarse argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura, de manera que los argumentos referidos a que el Estado no capacita a los aspirantes a cargos de elección popular y que la concejal acusada es una persona del común a la que se le dificulta entender la jurisprudencia de las altas cortes no son de recibo y, por el contrario, demuestran la falta de diligencia en la búsqueda de asesorías idóneas, ante el desconocimiento que alega [ ]”102 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, - no posesión dentro de los tres (3) días siguientes a la instalación del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023-, fue desplegada por la concejal YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, debiendo saber que le era prohibido hacerlo y aun así optó por omitir su deber luego de haber aceptado una curul asignada por motivos de oposición política.

Por ello, la accionada actuó de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de reconocer que esa actuación le estaba restringida tan 102 Idem. Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 98 pronto fue declarada concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), período constitucional 2020-2023, sumado a la experticia que decía tener con ocasión del ejercicio de su profesión de abogada.

Los artículos 112 Constitucional, 1º del Acto Legislativo 2 de 2015, 25 de la Ley Estatutaria 1909 y segundo de la Resolución núm. 2276 de 2019, le imponían a la concejal electa la obligación de posesionarse, lo cual no ocurrió en el caso concreto. V.5.2.8.- De igual forma, argumentó que ni ella ni ningún otro concejal recibieron la capacitación por parte de la ESAP que ordena el artículo 82 de la Ley 617 previa a la posesión, y que en todo caso le permitiera tener claridad sobre las inhabilidades, incompatibilidades y, especialmente, el tratamiento que debía dársele al Estatuto de la Oposición Política.

Estas eventuales instrucciones otorgadas por la ESAP y las demás instituciones de educación pública universitaria, relacionadas con programas de capacitación en administración pública, dirigido a los alcaldes, gobernadores y miembros de corporaciones públicas de elección popular durante el período que medie entre su elección y posesión, atienden a un interés legal de formar a esos servidores públicos en el desempeño de sus funciones y a la adquisición de conocimientos útiles para ejecutar sus labores.

No obstante, con relación a esta justificación de la defensa, la Sala pone de relieve que la falta de dicha capacitación103 no tiene la 103 Esto, al margen de que no se hubiera respondido el oficio núm. 0383 IMMS de 4 de diciembre de 2023, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Santander solicitó a la Secretaría del Concejo Municipal de La Belleza (Santander), de conformidad con el auto de 1o. de diciembre de Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 99 virtualidad de esclarecer la comisión de la causal de desinvestidura, por cuanto, aun siendo así, persistía en la accionada la obligación de conocer, indagar y auscultar la normatividad aplicable a su caso particular con la diligencia de una persona que acababa de ser designada para ocupar una curul en el Concejo Municipal, así como las consecuencias de no posesionarse sin mediar una circunstancia de fuerza mayor que, por demás, no la constituye la ausencia del programa de la ESAP.

V.5.3.- A partir de las razones expuestas y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal prevista en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617, endilgada a la accionada, la Sala procederá a revocar la sentencia de 26 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, decretará la pérdida de investidura de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, quien fue declarada concejal electa del municipio de La Belleza (Santander), para el período constitucional 2020-2023, en representación de la Coalición Partido Conservador-Partido de la U-Cambio Radical.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 2023, que certificara si entre el 27 de octubre de 2019 y el 31 de diciembre de 2019, la ESAP realizó algún tipo de capacitación a los concejales electos de ese municipio, incluida la accionada.

Número único de radicación: 68001 23 33 000 2023 00739 02 Solicitante: WILSON MEDINA FRANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 26 de febrero de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECRETAR la pérdida de investidura de la señora YINETH NARIOTH TÉLLEZ PÉREZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente digital al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 11 de julio de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.