Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento de derecho Radicación 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante SÁNCHEZ GÓMEZ Y COMPAÑÍA LIMITADA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Notificación por conducta concluyente.

Incumplimiento de la facilidad de pago. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: SE CONDENA en costas de primera instancia a la parte actora, a favor de la parte demandada, en la medida de su comprobación, conforme lo expuesto en las consideraciones de este proveído. ( )”1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió Resolución Nro. 20200808001071 del 30 de noviembre de 2020, por medio de la cual se le otorgó a la sociedad actora plazos extendidos para el cumplimiento de las obligaciones pendientes de pago, cuya notificación se discute. El 02 de febrero de 2021 le fue enviada a la sociedad el acto por medio del cual se accedió a la facilidad de pago, al correo sanchezgomezycialtda@hotmail.com La DIAN profirió la Resolución Nro. 20210811000210 de 15 de marzo de 2021, mediante la cual dejó sin efectos el acuerdo de pago.

La anterior decisión fue recurrida por la parte demandante y confirmada por la demandada en la Resolución Nro. 20216398000291 del 14 de abril de 2021.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo 1 Samai Tribunal, índice 39 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA – Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 20210811000210 del 15 de marzo de 2021, por la cual se declaró sin vigencia la Facilidad de Pago concedida mediante Resolución 20200808001071 del 30 de noviembre de 2020, al contribuyente SANCHEZ GOMEZ Y CIA. LTDA, con NIT. 800202163-1, y se ordena hacer efectiva la garantía. SEGUNDO- Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 20216398000291 del 14 de abril de 2021, en la que resolvió CONFIRMAR la decisión contenida en la Resolución No. 20210811000210 del día 15 de marzo de 2021.

TERCERA – Que como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho, se conceda a partir de la ejecutoria de la sentencia, el plazo inicialmente otorgado para el pago de las obligaciones a cargo de SANCHEZ GOMEZ Y CIA. LTDA, con NIT. 800202163-1, por el término de un año pagadero en 11 cuotas, con su correspondiente liquidación de intereses conforme a lo previsto en el Inciso Primero artículo 1 Decreto Legislativo 688 de mayo 22 de 2020, y bajo las mismas condiciones de Facilidad de Pago concedida mediante Resolución 20200808001071 del 30 de noviembre de 2020.” La demandante invocó como violados los artículos 29 de la Constitución Política, y 563, 565, y 566-1 del Estatuto Tributario Nacional.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: Refirió que la demandada vulneró el debido proceso por la indebida notificación de la resolución que concedió la facilidad de pago, lo que implicó que la sociedad no pudiera pagar las obligaciones allí contenidas, pues desconocía las cuotas determinadas, valores, fechas de pago, así como la demás información necesaria para su cumplimiento.

Pese a lo anterior, la DIAN consideró incumplidas las cuotas y expidió los actos que ahora se demandan. Explicó que la notificación de las actuaciones de la Administración “deberá efectuarse a la dirección informada por el contribuyente”, de acuerdo con el artículo 563 del Estatuto Tributario. Además, el artículo 565 ibidem estable que los actos que se profieran en el proceso de cobro coactivo se podrán notificar de manera electrónica, siempre y cuando el interesado haya informado un correo electrónico en el Registro Único Tributario, al considerar que de esta forma se autoriza la notificación electrónica.

Al respecto, señaló que el correo electrónico informado por la demandante en el RUT era sanchezgomezycialtda@hotmail.com sin embargo, la DIAN notificó el acto que accedió a la facilidad de pago a la cuenta sanchezgomezycialtda@gmail.com Por lo anterior, concluyó que el acto solo fue notificado hasta el 02 de febrero de 2021, fecha en que efectivamente recibió el acto administrativo al correo electrónico sanchezgomezycialtda@hotmail.com Oposición a la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos3: Explicó que los artículos 565 y 566-1 del Estatuto Tributario consagran que la notificación de los actos expedidos por la Administración se puede surtir en 3 formas: i) personal, ii) por correo, y iii) electrónica, las cuales son principales y excluyentes entre sí, por lo que no operan en subsidio de la otra.

Esto debe 2 Samai, Índice 34, página 6 PDF Demanda. 3 Samai, Índice 34 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 analizarse conjuntamente con la Resolución Nro. 00038 de 2020, por medio la cual la DIAN dispuso que se podrán notificar electrónicamente todas las decisiones, incluso las proferidas en el proceso de cobro coactivo.

Señaló que la resolución que otorgó la facilidad de pago fue enviada al correo electrónico reportado en el RUT del representante legal de la sociedad y que era claro que tuvo conocimiento de la misma, comoquiera que el representante en la solicitud del 23 de diciembre de 2020 del levantamiento de las medidas de embargo, hizo alusión al otorgamiento de beneficio.

Así las cosas, se presentó la notificación por conducta concluyente el 23 de diciembre de 2020 y no el 2 de febrero de 2021, como alega la parte actora4. Precisó que antes de expedirse las resoluciones demandadas se notificó el Requerimiento Nro. 20210809000339 del 25 de enero de 2021 en el cual se verificó el cumplimiento de la facilidad de pago, y se invitó a la sociedad actora a ponerse al día en la facilidad de pago otorgada.

Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda5 Explicó que la notificación por conducta concluyente es una forma subsidiaria a la que se acude cuando los actos se notificaron irregularmente y el interesado i) actúa y presenta un recurso, ii) formula una solicitud o iii) acepta la decisión, dando por hecho que conoce la decisión Administrativa.

Aclaró que la facilidad de pago otorgada tiene como fundamento el Decreto 688 de 2020, el cual buscaba aliviar los impactos económicos producidos por la pandemia del Coronavirus COVID-19; y puso de presente que el artículo 814-3 del Estatuto Tributario dispone que cuando el beneficiario de dicha facilidad incumple el pago de otra obligación, la DIAN puede dejarla sin efectos.

Planteó que para la demandada la notificación de la Resolución Nro. 20200808001071 de 2020 se surtió con el envío de la notificación electrónica al correo del representante legal de la sociedad (sanchezgomezycialtda@gmail.com) el 22 de diciembre del mismo año, pero esta no correspondía a la dirección procesal suministrada por la actora, lo que evidencia un desconocimiento del artículo 564 del Estatuto Tributario6.

Advirtió que, si bien el 23 de diciembre de 2020 (día siguiente al envió del correo electrónico) la demandante solicitó la cancelación del embargo existente sobre las cuentas bancarias que dicha empresa poseía, en esa petición no se indicó que se conocía el acto que otorgó la facilidad, por lo cual, la notificación tuvo lugar el día 02 de febrero de 2021, cuando se le remitió copia de la Resolución y de la planilla de notificación a la sociedad.

Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que la indebida notificación no acarrea la nulidad de los actos acusados, considerando que el demandante, al conocer la decisión, 4 Al respecto citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 28 de febrero de 2013, expediente 19606, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 5 Samai Tribunal, índice 39 6 Al respecto citó la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, del 5 de febrero de 2019, expediente 22636, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pudo ejercer su derecho de defensa, cuestión diferente es que se incumpliera el pago de la primera cuota, máxime cuando el 4 de febrero de 2021 se le comunicó un oficio en el que se verificaron los pagos y se le concedió un término de 15 días para realizarlos, ante lo cual, la interesada se limitó a solicitar la revaluación del acuerdo con ocasión a la irregularidad procedimental sin cancelar la primera cuota.

A esto se suma que se verificó el incumplimiento de las cuotas 2 y 3, pues la demandante solo solicitó su reprogramación invocando dificultades económicas para cancelar dichas sumas de dinero. Por lo anterior, y en cumplimiento del artículo 814-3 del Estatuto Tributario, era procedente que la DIAN expidiera los actos por medio de las cuales se declaró sin vigencia la facilidad de pago.

Puntualmente, sobre las obligaciones tributarias surgidas con posterioridad a la notificación de la facilidad de pago (Ventas 2020 período 6 y Retención en la fuente del año 2020 periodo 11) consideró que: “si bien es cierto dicho incumplimiento no resulta predicable en los términos señalados por la DIAN, pues teniendo por surtida la notificación del acto administrativo que concede la facilidad de pago solo hasta el 02 de febrero de 2021, las referidas obligaciones aun cuando no hicieron parte de las obligaciones fiscales frente a las que se solicitó y aprobó facilidad de pago, sí son anteriores a la notificación de la Resolución No. 20210811000210, y dicho incumplimiento a la luz del art. 814-3 del E.T., solo ha de entenderse configurado respecto del “pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma”, no lo es menos que, ello tampoco acarrearía la nulidad de los actos acusados, pues no se encuentra desvirtuado el hecho de no pago de la primera cuota de la facilidad de pago concedida, como supuesto legal de procedencia de la declaratoria de perdida de vigencia del plazo concedido en la facilidad de pago”.

Recurso de apelación La parte demandante presentó escrito de apelación7: Señaló que no es posible aceptar la conclusión a la cual llegó el Tribunal pues por la fallida notificación de la Resolución Nro. 20200808001071 de 2020, no conoció los términos de la facilidad de pago que le fue concedida y, por ende, no le fue posible cancelar dichas obligaciones.

Refirió que los actos demandados vulneran los artículos 563, 565 y 566-1 del Estatuto Tributario considerando que se declara el incumplimiento del acuerdo con fundamento en que no existe procedimiento que modifique el artículo 814-3 ibidem, sin embargo, es inconstitucional y legalmente inadmisible, que se exija el cumplimiento de unas cuotas “pactadas” para pagar desde diciembre de 2020, cuando solo se tuvo conocimiento de estas hasta el mes de febrero de 2021.

Por lo tanto, afirmó que la demandada vulneró el debido proceso8. Por otro lado, indicó que la Corte Constitucional ha planteado que “el incumplimiento del deber de colaboración con el financiamiento y el gasto público, excluye la imposición de sanciones por el mero resultado, sin atender la conducta ajena a la culpa del contribuyente, toda vez que lo impone el derecho individual del debido proceso, el principio de la dignidad humana y el valor del orden justo que se materializa en los principios constitucionales de la justicia y la equidad tributarias”9. 7 Samai Tribunal, índice 39 8 Al respecto citó la sentencia de la Corte Constitucional C 012 de 2013. 9 Corte Constitucional, C-690 de 1996.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Oposición al recurso de apelación La demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia10, al considerar que el Tribunal estudió correctamente los hechos, teniendo en cuenta que una vez surtida la notificación de la resolución que otorgó la facilidad de pago, la sociedad pudo ejercer su derecho de defensa..

Puso de presente que se encuentra acreditado que, a pesar de que ya conocía la facilidad otorgada, al verificar el incumplimiento se le concedió un plazo de 15 días para que acreditara su pago, sin que la sociedad cancelara la primera cuota, por lo que era procedente declarar sin vigencia el plazo concedido en virtud del artículo 814-3 del Estatuto Tributario.

Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Resoluciones Nro. 20210811000210 del 15 de marzo de 2021 y 20216398000291 del 14 de abril del mismo año, por medio de las cuales la DIAN declaró sin vigencia la facilidad de pago otorgada el 30 de noviembre de 2020.

En este caso el Tribunal declaró que la notificación de la Resolución Nro. 20200808001071 del 30 de noviembre de 2020, que otorgo la facilidad de pago, se efectuó el 2 de febrero de 2021, fecha en la cual se le envió a la actora copia del acto. Esta actuación tuvo como origen una petición presentada por la sociedad. El recurso de apelación presentado por la parte demandante plantea como motivo de inconformidad contra la sentencia de primera instancia que se encuentra plenamente probado, que el incumplimiento se originó por la indebida notificación del acto que otorgó la facilidad de pagó. Así las cosas, no se cuestiona en este caso que la notificación de la resolución que otorgó la facilidad de pago se realizó por conducta concluyente el 2 de febrero de 2021, sino los efectos de la misma en cuanto el incumplimiento de las cuotas y su incidencia en los actos que dejaron sin efecto dicho beneficio.

La Sala 11 ha señalado que la notificación de los actos administrativos es un elemento fundamental del debido proceso, pues permite dar a conocer las decisiones de la Administración y, de esa manera, garantiza que los destinatarios o interesados puedan ejercer su derecho de defensa y contradicción, mediante los recursos dispuestos por el legislador en sede administrativa y judicial.

No obstante, la falta de notificación o la notificación irregular de las decisiones de la Administración no es causal de nulidad, máxime cuando la parte demandante pudo acudir ante esta jurisdicción a discutir el acto administrativo, pero su ocurrencia sí constituye un requisito de eficacia y oponibilidad. 10 Samai, índice 13 11 Sentencia del Consejo de Estado Sección Cuarta, del 27 de abril de 2023, expediente 27231, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello4 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Así mismo, se ha indicado que para que la indebida notificación de un acto administrativo dé lugar a su nulidad es necesario que se trate de una notificación extemporánea, circunstancia que sólo ocurre si expresamente la ley impone un término perentorio para que la Administración resuelva y notifique la decisión, pues, en ese evento, se está ante una falta de competencia temporal12.

Por otro lado, el artículo 814-3 del Estatuto Tributario establece que “Cuando el beneficiario de una facilidad para el pago, dejare de pagar alguna de las cuotas o incumpliere el pago de cualquiera otra obligación tributaria surgida con posterioridad a la notificación de la misma, el Administrador de Impuestos o el Subdirector de Cobranzas, según el caso, mediante resolución, podrá dejar sin efecto la facilidad para el pago, declarando sin vigencia el plazo concedido” Para resolver el asunto se tiene lo siguiente: • La Resolución Nro. 20200808001071 del 30 de noviembre de 2020, se concedió facilidad de pago a la demandante por las siguientes obligaciones fiscales: En dicho acto se concedieron los siguientes plazos para el pago de las obligaciones anteriores: No Cuota Fecha No Cuota Fecha 1 30/12/2020 7 30/06/2021 2 30/01/2021 8 30/07/2021 3 30/02/2021 9 30/08/2021 4 30/03/2021 10 30/09/2021 5 30/04/2021 11 30/10/2021 6 30/05/2021 Como se indicó anteriormente, este acto se notificó por conducta concluyente el 2 de febrero de 2021 y solo desde esa fecha resulta oponible a la demandante. 12 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 5 de mayo de 2022, Exp. 25536 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; Sentencia del 6 de junio de 2019, Exp. 21895. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y Sentencia del 6 de septiembre de 2017, Exp. 21282. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Fecha Concepto Año Período Fecha Concepto Año Periodo 21/05/2018 VENTAS 2018 2 20/11/2020 VENTAS 2020 5 19/07/2018 VENTAS 2018 3 18/10/2019 RETENCIÓN 2019 9 20/09/2018 VENTAS 2018 4 19/12/2019 RETENCIÓN 2019 11 21/11/2019 VENTAS 2018 5 21/01/2020 RETENCIÓN 2019 12 22/01/2019 VENTAS 2018 6 21/08/2020 RETENCIÓN 2020 7 19/03/2019 VENTAS 2019 1 17/09/2020 RETENCIÓN 2020 8 20/05/2019 VENTAS 2019 2 16/10/2010 RETENCIÓN 2020 9 18/07/2019 VENTAS 2019 3 20/11/2020 RETENCIÓN 2020 10 19/09/2019 VENTAS 2019 4 19/02/2019 RETENCIÓN 2019 1 21/11/2019 VENTAS 2019 5 19/03/2019 RETENCIÓN 2019 2 21/01/2020 VENTAS 2019 6 20/05/2019 RETENCIÓN 2019 4 19/03/2020 VENTAS 2020 1 20/06/2019 RETENCIÓN 2019 5 21/05/2020 VENTAS 2020 2 18/07/2019 RETENCIÓN 2019 6 16/07/2020 VENTAS 2020 3 21/08/2019 RETENCIÓN 2019 7 17/09/2020 VENTAS 2020 4 19/09/2019 RETENCIÓN 2019 8 Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 • Por su parte, la Resolución Nro. 20210811000210 del 15 de marzo de 2021, por medio de la cual se declara sin efecto la facilidad de pago, tiene como fundamento: “3º Que verificados los pagos realizados a las cuotas de la facilidad de pago, se observa que, a la fecha, el contribuyente no ha cancelado la(s) siguiente(s) cuota(s): Cuota Fecha de pago Cuota 1 30/12/2020 203.625.000 2 30/01/2021 203.625.000 3 28/02/2021 203.625.000 4º Que a la fecha el contribuyente, ha dejado de pagar las obligaciones fiscales con vencimiento posterior a la fecha de otorgamiento de la facilidad que se relacionan a continuación: No. Tipo Fecha Concepto Año Periodo Valor Total ($) 100220011254214 LP 22/01/2021 VENTAS 2020 6 134.713.000 100320029337991 LP 21/12/2020 RETENCIÓN 2020 11 9.823.000 De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que el incumplimiento de las primeras 2 cuotas no resulta oponible a la sociedad demandante, comoquiera que el acto que estableció las dos fechas de pago le fue notificado con posterioridad a su vencimiento.

Es por ello, que no podía exigirse su cumplimiento por parte de la sociedad demandante. Además, como lo indicó el Tribunal, las obligaciones fiscales de ventas 2020-6 y retención 2020-11, tampoco son oponibles, pues su vencimiento fue anterior a la notificación de la Resolución Nro. 20200808001071 del 30 de noviembre de 2020, por lo que tampoco podían motivar el incumplimiento de la facilidad de pago.

Así las cosas, en principio, se evidencia una falsa motivación del acto por medio del cual se dejó sin efectos la facilidad de pago. Sin embargo, también se observa que para la fecha en la cual se debía pagar la cuota número 3 (28 de febrero de 2021), la demandante ya se había notificado por conducta concluyente y, en consecuencia, se encontraba obligada a realizar el correspondiente pago.

Este incumplimiento es el que sustenta la posición de la Sala de mantener la legalidad de los actos demandados, pues como se expuso, el artículo 814-3 del Estatuto Tributario faculta a la Administración Tributaria para dejar sin efectos las facilidades de pago ante el incumplimiento de alguna de las cuotas pactadas, que en este caso fue la tercera.

A esto se suma que la demandante i) no presentó reparo puntal sobre la tercera cuota, puesto que su argumentación se enfocó en el desconocimiento de las dos primeras, por su indebida notificación; y ii) tampoco acreditó su pago. En consecuencia, procede confirmar la decisión del Tribunal, pero por las razones expuestas en esta providencia. La Sala se abstendrá de imponer condena en costas procesales (gastos del proceso y agencias en derecho), porque no fue demostrada su causación según lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Radicado: 68001-23-33-000-2021-00403-01 (27689) Demandante: Sánchez Gómez y Compañía Limitada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 29 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2. Sin condena en costas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador