Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL GUAVIO- CORPOGUAVIO Demandada: NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA- COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (CREG).
Temas: Resuelve solicitud de suspensión provisional. Resoluciones CREG 060 de 1995, 135 de 1996 y 010 de 2018. AUTO – Resuelve medida cautelar El Despacho resuelve la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante en el proceso de la referencia, una vez surtido el traslado ordenado por el inciso segundo del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.
ANTECEDENTES La demanda La Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio- promovió el medio de control de nulidad contra las resoluciones 060 del 21 de diciembre de 1995, 135 del 18 de diciembre de 1996 y 010 del 22 de enero de 2018, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), por medio de las cuales se fija la tarifa de venta en bloque de energía eléctrica para efectos de la liquidación de la transferencia del sector eléctrico establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
Subsidiariamente, solicitó que se declarara la nulidad del aparte del punto ii) del artículo 2º. de la Resolución Creg 010 del 22 de enero de 2018 que se subraya: “RESOLUCIÓN No. 010 DE 2018 ( 22 ENE. 2018 ) Por la cual se fija la Tarifa de Venta en Bloque de energía eléctrica para efectos de la liquidación de las transferencias establecidas en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las conferidas por las Leyes, 99 de 1993, 142 y 143 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994.
Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador
CONSIDERANDO
QUE: (…)
RESUELVE
(…) Artículo 2. Tarifa de Venta en Bloque (TVB). La Tarifa de Venta en Bloque de energía eléctrica para la liquidación de las transferencias de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 se determinará aplicando el siguiente procedimiento: i. La TVB para el año t se calculará dentro de los últimos siete (7) días del mes de diciembre del año t-1, con la mejor información publicada por el ASIC al momento de hacer el cálculo, los cuales incluyen ajustes a la facturación mensual. ii.
La TVB en $/kWh se determinará como el promedio de doce (12) meses comprendidos entre julio del año t-2 a junio del año t-1 de los PPC descontándole los CVA”. La demanda fue admitida en auto del 21 de julio de 20231. SOLICITUD La entidad demandante solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de las resoluciones demandadas, por considerar que las mismas desconocen lo dispuesto en el inciso primero del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y en el inciso primero del artículo 42 de la Ley 143 de 1994.
A juicio de la demandante, la Creg carecía de competencia para expedir las resoluciones demandadas, pues por efecto de lo previsto en el artículo 42 de la Ley 143 de 1994, las transacciones de energía que corresponden al concepto de “venta de energía en bloque” quedaron inscritas en un régimen de libertad. Ello supuso una derogatoria parcial del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, según la cual la Creg debía fijar la tarifa para las ventas en bloque de energía, sobre la que debía liquidar la transferencia del sector a cargo de las empresas generadoras de energía de que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
Por tanto, la comisión solo tuvo competencia para señalar la tarifa de venta de energía en bloque hasta la expedición de la Ley 143 de 1994, sancionada el 11 de julio de ese año. La asignación de competencias a la Creg es un asunto extraño a la materia de la Ley 99 de 1993: lo que hace el artículo 45 de esta última es ordenar que se tome como referencia una tarifa que, para el momento en el que se expidió esa ley, le correspondía fijar a la Creg; pero esa facultad cesó con la expedición de la Ley 143 de 1994 en lo que se refiere a la tarifa de venta de energía en bloque, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 42 quedó en un régimen de libertad tarifaria.
No puede afirmarse que la Ley 99 de 1993 le asignó una competencia a la Creg para que fijara una tarifa de venta de energía en bloque, ni para fijar una tarifa para efectos de la liquidación de la transferencia. Según su texto, la ley ordena usar una tarifa para el cálculo de la transferencia que, de acuerdo con la competencia vigente para la época, 1 Documento nro. 12 en el expediente electrónico del proceso en la plataforma electrónica Samai.
Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador correspondía fijar a la Creg, pero no le asignó competencia para el hecho exclusivo de liquidar las transferencias a las corporaciones autónomas regionales.
Si ese hubiera sido el propósito de la ley, habría bastado con disponer que el cálculo de la transferencia se hiciera con base en la tarifa que para el efecto fijara la Creg. Por tanto, en una actuación sin competencia, la Creg ha favorecido a las generadoras y autogeneradoras de energía mediante la fijación de tarifas de la transferencia muy inferiores a las reales, en detrimento del destino medio ambiental y de saneamiento básico que a estas transferencias deben darle las corporaciones autónomas y los municipios.
Por otra parte, la Resolución 060 de 1995 carece de motivación, pues no señala ningún criterio para fijar el monto de la tarifa de la transferencia. Los argumentos que plasmó la demandada en los documentos antecedentes de la expedición de la Resolución 010 de 2018, demuestran que la fijación de esa tarifa se hizo de manera discrecional.
Las tarifas debían reflejar la realidad del mercado, so pena de incurrir en un trato desigual entre quienes tienen a su cargo la protección del medio ambiente, y desconocería la realidad de los valores a los que debe ascender la transferencia por efecto de la ley. En relación con la pretensión subsidiaria, sostiene que la Resolución 010 de 2018 desconoce lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, pues este señala que las transferencias deben calcularse sobre el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, mientras que la resolución dispone que en la fijación de la tarifa se deben descontar unos costos, cuando el concepto de “venta bruta” parte de la base de excluir costos.
Entonces, la Creg toma en cuenta solo parcialmente las tarifas que se usan en el mercado mayorista para liquidar la transferencia, porque incluye unos costos (servicios agregados de confiabilidad, calidad y transferencias, aportes al fondo de apoyo a zonas no interconectadas), a pesar de la expresa indicación legal de que la transferencia se calcule sobre las ventas brutas.
OPOSICIÓN Mediante auto del 21 de julio de 2023, se ordenó surtir traslado de la solicitud de medida cautelar por el término de cinco días previsto en el inciso segundo del artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. Dentro del término señalado, la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg) se opuso a la suspensión provisional solicitada por la parte demandante, por considerar que no se verifican los presupuestos legales para ello3.
Para la entidad demandada, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 expresamente le atribuye la competencia para señalar la tarifa de venta en bloque de energía para liquidar la transferencia del sector eléctrico. Resulta irrelevante si la energía generada se vende en bloques, o si la tarifa que señala la Creg se aplica para la venta de la generación propia en bloques, como afirma la demandante, porque esa no es la materia regulada: lo relevante es que la tarifa fijada se aplique para ventas en bloque, y que esa misma tarifa aplica para liquidar la transferencia. 2 Documento nro. 17 en SAMAI. 3 Documento nro. 19 en SAMAI.
Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Resulta infundado pretender condicionar la competencia de la Creg para fijar la tarifa de venta en bloque, al hecho de que la generación propia efectivamente se venda en bloques a un precio equivalente a la mencionada tarifa.
Los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 42 de la Ley 143 de 1994 regulan materias distintas, por lo que no puede sostenerse que hay una derogatoria tácita por incompatibilidad de esas normas. Mientras que el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 regula la transferencia del sector eléctrico, como un gravamen parafiscal, el artículo 42 de la Ley 143 de 1994 regula las transacciones de electricidad como contratos formados por la entera autonomía de la voluntad privada.
En esas normas se establece que las mencionadas transacciones de electricidad se remuneran mediante los precios que acuerden las partes, y las transferencias del sector eléctrico se liquidan con la tarifa de venta en bloque que señale la Creg. Sostuvo que no existe en el ordenamiento constitucional o legal una disposición que establezca que la base gravable de las contribuciones parafiscales deba ser el precio comercial o precio resultante de la interacción de la oferta y la demanda, o precio acordado libremente entre las partes para los bienes comprendidos en el hecho generador del tributo.
Ese es un asunto que, de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, le corresponde definir al legislador. Tampoco existen elementos que permitan interpretar que desde la creación de ese gravamen por el artículo 12 la Ley 56 de 1981, la intención legislativa haya sido que la tarifa de venta en bloque para liquidar dicha transferencia sea la misma tarifa de venta en bloque aplicada en los contratos entre los vendedores y compradores de energía en bloque.
Además, las normas posteriores al artículo 42 de la Ley 143 de 1994, como las leyes 1450 de 2011, 1930 de 2018 y 1955 de 2019 reiteran que la transferencia del sector eléctrico se liquida con la tarifa de venta en bloque que señale la Creg. Ello permite descartar la derogatoria tácita del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, invocada por la demandante.
Por último, agregó que la tarifa señalada en los actos demandados corresponde a las ventas brutas de energía en bloque. No existe elemento alguno que permita establecer que los Costos Variables Agregados (CVA) del Sistema Interconectado Nacional, que no se incluyen en esa tarifa, correspondan a ventas brutas de energía en bloque. CONSIDERACIONES El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, sino las medidas cautelares que considere necesarias para Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.
Esta decisión está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. Descendiendo al caso concreto, a juicio del Despacho no es posible asegurar en este momento procesal que las resoluciones demandadas carezcan de soporte legal, pues para ello es necesario hacer un examen de las normas que regulan la forma de cálculo de la transferencia del sector eléctrico, y en particular lo dispuesto en las leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 y las normas que las modificaron, con el fin de determinar el alcance de las mismas en relación con los parámetros que debe tener en cuenta la Creg para calcular la transferencia del sector eléctrico establecida en la primera de las leyes citadas.
Para la Sala, no es posible concluir sin lugar a dudas en este momento que la Creg expidió sin competencia los actos demandados como consecuencia de lo dispuesto en la Ley 143 de 1994 para regular las ventas en bloque de energía generada, pues para ello debe establecer si los términos de la misma resultaron en una derogatoria tácita de la Ley 99 de 1993, y sus posibles alcances.
Por otra parte, se advierte que la forma de liquidación de la transferencia de que se ocupan las resoluciones demandadas ha sido objeto de normas de rango legal posteriores a las citadas, por lo que resulta necesario examinar su alcance, a efectos de verificar si se presenta o no una violación de normas superiores, como lo afirma la demandante.
Igualmente, debe examinarse si la forma de liquidación de la transferencia contenida en los actos demandados se basa en el “valor bruto de las ventas en bloque”, por lo que tampoco cabe decretar la suspensión provisional sobre el aparte objeto de la pretensión de nulidad subsidiaria contenida en la demanda. Así, será en la sentencia en la que se haga el correspondiente estudio de fondo de las normas que regulan la determinación de la tarifa de la contribución del sector eléctrico donde se determinará si las resoluciones demandadas fueron expedidas o no conforme a las competencias otorgadas por la ley a la Creg sobre la materia.
En conclusión, no se encuentra en este examen que exista una contradicción entre las normas superiores y las normas demandadas que amerite su suspensión provisional, por lo que se negará la medida cautelar solicitada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el Despacho Radicación: 11001-03-24-000-2021-00631-00 (27446) Demandante: Corporación Autónoma Regional del Guavio- Corpoguavio AUTO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador RESUELVE Negar la suspensión provisional de las resoluciones 060 del 21 de diciembre de 1995, 135 del 18 de diciembre de 1996 y 010 del 22 de enero de 2018, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (Creg), por las razones expuestas en la presente providencia. Notifíquese y cúmplase.
(Firrmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA