15001233300020150063401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 150012333000201500634 01 No. Interno: 0346 – 2017 Demandante: OMAR ALFONSO MONTENEGRO VARGAS Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de Invalidez Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Omar Alfonso Montenegro Vargas contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. Demanda Omar Alfonso Montenegro Vargas, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 949 del 25 de febrero de 2015 expedida por la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, igual al ciento por ciento del sueldo básico correspondiente a un Cabo Segundo del Ejército Nacional, a partir del 10 de septiembre de 1997, fecha en que le fue calificada la disminución de la capacidad laboral a través de la Junta Médica Laboral No. 3109 de la misma fecha, practicada por Sanidad Militar.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada, al reconocimiento y pago de una pensión por invalidez, en cuantía equivalente al 100% del salario que devengaba un Cabo Segundo al servicio de la entidad, a partir del 10 de septiembre de 1997, con fundamento en lo establecido en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, junto con los ajustes de ley, valores que se deben liquidar previamente indexados.

Subsidiariamente solicitó, que la pensión que se reconozca a favor del demandante, se ordene pagar desde 4 años atrás de la fecha de la solicitud realizada al Ministerio de Defensa Nacional (18 de diciembre de 2014), es decir, a partir del 18 de diciembre de 2010, junto con los reajustes de ley, más las bonificaciones asignadas por el Decreto 335 de 1992 y las mesadas adicionales correspondientes.

De la misma forma peticionó, que las mesadas causadas hasta la fecha en que se paguen, se les aplique lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA, y se procede el ajuste al valor, conforme la fórmula aplicada por el Consejo de Estado. También solicitó que se le ordene a la entidad demandada, “darle aplicación a la ley 923 del 30 de diciembre de 2004 y el Decreto Reglamentario 4433 del 31 del mismo mes de diciembre y concederle al demandante la pensión de invalidez y bonificación que consagran estas normas, en el evento de que en el presente caso la valoración médico laboral sea inferior al 75% y mayor del 50%, una vez se produzca la calificación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C., y Cundinamarca.” Solicitó condenar a la entidad demanda a dar estricto cumplimiento a lo establecido en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA, que pague intereses moratorios a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que reconozca las pretensiones de la demanda y se condene en costas y agencias en derecho generadas en este proceso, conforme al artículo 188 ibidem.

Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 97 – 114): Señaló que una vez reunidos los requisitos de aptitud psicofísica, el demandante fue vinculado para prestar el servicio militar obligatorio como Soldado del Ejército Nacional en el Batallón de Infantería No. 1 “Bolívar” con sede en la ciudad de Tunja, el 15 de diciembre de 1995, y en tal condición permaneció hasta el 13 de junio de 1997, fecha en que fue retirado por incapacidad psicofísica.

Refirió que estando en actividad, presentó un grave trastorno mental, circunstancia que determinó su retiro de la actividad militar, por incapacidad absoluta y permanente que le quedó como secuela definitiva, y le impidió seguir prestando el servicio militar obligatorio como Soldado del Ejército Nacional. Por lo anterior, Sanidad Militar procedió a definirle la situación psicofísica para efectos de indemnizarlo con ocasión de la Junta Médica Laboral No. 3109 del 10 de septiembre de 1997.

Argumento que “a pesar de que presenta grave incapacidad por la enfermedad mental que lo aqueja, la Sanidad Militar no consideró ni evaluó adecuadamente las secuelas que hoy lo afectan no solo para procurarse trabajo remunerado, sino para el desarrollo de todos los actos de su vida social.”. Señaló que el deterioro del estado de salud del ex soldado Omar Alfonso Montenegro Vargas, después del retiro de la actividad militar, ha sido ostensible, en cuanto las secuelas que presentan lo incapacitan en forma absoluta y permanente para el ejercicio de cualquier actividad remunerativa y para ejecutar actividades de su vida personal, con el agravante que son los familiares quienes tienen que velar por el sustento y asistencia médica.

El demandante radicó el 18 de diciembre de 2014, solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, bonificación y demás prestaciones a que tiene derecho por su incapacidad absoluta y total para ejercitar labores remunerativas. La Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución 949 del 25 de febrero de 2015, negó la prestación pretendida, lesionando los derechos del ex soldado. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2, 25, 53, 209 y 215 de la Constitución Nacional; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 2, 3, 13, 138, 162 y 163 del CPACA; 4 del Decreto 2728 de 1968; 15, 47, 77, 79, 82, 87, 88 y 90 del Decreto 094 de 1989; 39 del decreto 1796 de 2000; 38 de la Ley 100 de 1993;

Ley 923 de 2004; Decreto 4433 de 2004; 16 del Decreto 335 de 1995. 2. Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional mediante apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 146 a 152 del expediente, oponiéndose a las pretensiones incoadas, por falta de sustento fáctico, jurídico y probatorio, en cuanto la entidad no ha incurrido en violación alguna de las normas, razón por la cual su actuación se encuentra ajustada a derecho y suplicó no condenar en costas teniendo en cuenta que existe una norma especial que obliga a los funcionarios a ser garantistas del principio de legalidad, el cual no se ha conculcado.

Alegó que no procede el reconocimiento de la pensión de invalidez, en cuanto las Fuerzas Militares, se rigen por una normatividad especial, para determinar la capacidad psicofísica, incapacidad, invalidez e indemnización del personal a su servicio, conforme a lo establecido en los Decretos 94 de 1989 y 1796 de 2000. Señaló que el Ejército Nacional a través de la Junta Médica Laboral No. 3109 del 10 de septiembre de 1997, mediante la cual se le determinó al demandante, una disminución de la capacidad laboral equivalente al 30%, motivo por el cual no le asiste el derecho a solicitar el reconocimiento de una pensión de invalidez, puesto que según el Decreto 94 de 1989, norma que rige el asunto, debe haberse determinado una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, requisito que no se cumple.

Propuso la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda, conforme a lo establecido en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia proferida el 12 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante (ff. 251 – 262).

Analizó el marco normativo relativo a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza pública, así como lo establecido en la Ley 100 de 1993 (Sistema de Seguridad Social Integral), para concluir que este último es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, en cuanto establece la posibilidad de acceder a la pensión de invalidez por riesgo común, es decir, en actos que no son propios del servicio o con ocasión del mismo, supuesto que no regula el régimen especial.

De la misma forma, hizo referencia a los regímenes exceptuados, para concluir que se deben gobernar íntegramente por las normas que lo conforman, sin embargo, si son inferiores o consagran menores beneficios, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria al Estado Social de Derecho. Señaló que se pretende el reconocimiento de la pensión de invalidez consagrada en los artículos 38 y 40 de la Ley 100 de 1993, ante la pérdida de la capacidad laboral dictaminada en un 30% por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, ocasionada mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

Analizadas las pruebas allegadas al expediente, se estableció que el porcentaje mencionado fue dictaminado por la entidad, ante la pérdida de la capacidad relativa y permanente, originado “por un episodio psicótico agudo tratado por psiquiatría asintomático y que tal afección fue diagnosticada en el servicio pero no por causa y razón del mismo.” En el curso de proceso, se decretó un nuevo dictamen pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, quien adjudicó al demandante una incapacidad permanente parcial en porcentaje del 100%, por un diagnóstico de esquizofrenia indiferenciada o indeterminada, cuya fecha de estructuración la determinó el 10 de mayo de 2016.

En la audiencia de contradicción del referido dictamen, se estableció que la misma se adoptó con fundamento en la historia clínica de 2012 a 2015 por la atención psiquiátrica que había recibido y específicamente en la hospitalización del 10 al 20 de mayo de 2016, en el que se le diagnosticó esquizofrenia indeterminada, de origen común y por tanto debía continuar con el manejo intrahospitalario y medicación permanente.

Señaló el Tribunal que “el padecimiento del accionante desde el primer dictamen llevado a cabo en el año 1997 y el que se le practicó en el 2016, es decir 19 años después, confirma que se trata de un enfermo mental y que a través de ese tiempo ha existido un deterioro de su condición personal, es decir, una evolución de esa patología y que con fundamento en la última epicrisis allegada por la parte actora, del año 2015 se adoptó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 100%.” Por lo anterior, concluyó que teniendo en cuenta el porcentaje inicial de pérdida de la capacidad laboral dictaminado al demandante, equivalente al 30%, y en consideración a que el origen de la misma si bien se había presentado durante la prestación del servicio militar, “no había sido con ocasión de éste, podría llegarse a la conclusión, en principio, de que el actor no tendría derecho a la pensión de invalidez contemplada en el decreto 094 de 1989.” Y con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, estableció que, si bien en el expediente no reposa prueba que evidencie las semanas cotizadas por concepto de aportes pensionales, el empleador está en la obligación de realizarlos, que para el caso se desarrolló por espacio de 1 año, 9 meses y 1 día (84 semanas).

Sin embargo, la cotización de este tiempo no se dio en los lapsos que establece el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, esto es, dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pues teniendo en cuenta que la junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá determinó la pérdida del 100% de la capacidad laboral del demandante acaeció el 10 de mayo de 2016, el requisito de las 50 semanas de cotización debe acreditarse dentro de los 3 años anteriores a esta última fecha, lo que impide la aplicación de dicha disposición. De la misma forma, señaló en cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, el 10 de mayo de 2016, no se allegó elementos probatorios que evidenciaron que se había presentado con anterioridad o que controvirtieran la fecha establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, teniendo en cuenta que se trata de una enfermedad degenerativa y que sus efectos se desarrollaron durante 19 años que transcurrieron entre el primer y segundo dictamen.

Consideró que, aun dando aplicación a los principios constitucionales, el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, no bajo el régimen especial de las Fuerzas Militares, como tampoco en el régimen general de la Ley 100 de 1993, por lo que negó las pretensiones de la demanda. Refirió que es deber de los familiares del demandante, adelantar los trámites pertinentes a efectos de que se logre la internación del demandante en un centro hospitalario en el diagnóstico que presenta, dentro de la red de atención de la EPS a la que se encuentra afiliado. 4.

Recurso de apelación Mediante escrito visible a folios 267 a 271 del expediente, el apoderado de la parte demandante, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que, la grave situación del demandante, es el resultado de la calificación que hizo Sanidad Militar en la Junta Médico Laboral No. 3109 del 10 de septiembre de 1997, como episodio psicótico agudo tratado por el servicio de psiquiatría del Hospital Militar, y que se ha convertido a través del tiempo, en la esquizofrenia que presenta.

Alegó que está demostrado que al demandante se le deben aplicar las disposiciones legales de carácter militar y no la Ley 100 de 1993, por ser las más adecuadas. Refirió que en la sentencia se hace la recomendación para que la familia solicite a la EPS que sea internado el demandante por la grave enfermedad, quien no se encuentra afiliado a ninguna entidad de salud.

Señaló que la jurisprudencia le ha otorgado en muchos casos, la pensión de invalidez a soldados con enfermedades mentales calificadas en principios con porcentajes bajos por parte de Sanidad Militar, y luego por la progresión, la Juntas de Calificación de Invalidez fijan porcentajes que le permite acceder a la pensión de invalidez 5. Alegatos de conclusión 5.1.

Parte demandante Mediante escrito visible a folios 323 a 326 del expediente, el apoderado del demandante, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó revocar la decisión apelada, y en su lugar acceder a las pretensiones incoadas, conforme a los argumentos expuesto en el recurso de apelación. Reiteró la grave situación de salud por la cual se encuentra atravesando el demandante, que es el resultado de la calificación que hizo Sanidad Militar en la Junta Médico Laboral 3109 del 10 de septiembre de 1997, como episodio psicótico agudo tratado por el servicio de psiquiatría del Hospital Militar, y que se ha convertido a través del tiempo en la esquizofrenia que presenta en la actualidad.

Refirió que al demandante se le deben aplicar las disposiciones legales establecidas en el Decreto 094 de 1989, y no la Ley 100 de 1993, por ser más adecuadas. Hizo referencia a la jurisprudencia de esta jurisdicción que, en casos de soldados del Ejército con enfermedades mentales calificadas con porcentajes bajos por parte de Sanidad Militar, y luego por la progresión y desarrollo de las mismas, las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, fijan porcentajes que le permiten acceder a las pensiones de invalidez.

Conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión mediante auto del 9 de junio de 2017 (f. 322), frente a lo cual la parte demandante y el Agente del Ministerio Público, se abstuvieron de realizar pronunciamiento alguno. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se determinará si es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante con fundamento en el concepto rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca realizado en el curso del proceso, y si el mismo se considera válido para demostrar la disminución de la capacidad laboral alegada para acceder a la prestación solicitada El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante la sentencia del 12 de octubre de 2016 (ff. 251 – 262), negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1.1. De la pensión de invalidez en el régimen de seguridad social especial previsto para los integrantes de la Fuerza Pública En lo relacionado con el estado y la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública debe decirse que los Decretos 2728 de 1968, 1836 de 1979, 094 de 1989, 1796 de 2000 y 4433 de 2004 se han ocupado al detalle de estos aspectos, precisando los procedimientos médico científicos a través de los cuales se verifica su capacidad laboral, el origen de la incapacidad, el porcentaje de pérdida de aquélla y las prestaciones económicas que eventualmente hay lugar a reconocer.

El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud, el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio el decreto en comento establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.

En efecto, el artículo 8 reguló el examen de retiro en los siguientes términos: “Artículo 8º EXAMENES PARA RETIRO. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad, desde su comienzo hasta su terminación. Su interrupción por parte del interesado, sin causa justificada y por un término mayor de treinta (30) días se considera como renuncia a tales exámenes y perderá por lo tanto los derechos originados por razón de las lesiones o enfermedades, relacionadas en este procedimiento.

Para hacer efectivo el cumplimiento de lo dispuesto en el inciso anterior, en las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se llevará un riguroso control sobre el proceso de los exámenes de la capacidad sicofísica para retiro y de las correspondientes Juntas Médico-Laborales, exigiendo a los interesados las presentaciones periódicas que se estimen necesarias”.

90. PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%”.

A su turno, el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 39 establecía la prestación pensional por invalidez para el personal vinculado al servicio militar obligatorio y para los soldados profesionales, siempre que sufrieron una pérdida del 75% o más de su capacidad psicofísica durante el servicio. Para mayor ilustración se transcribe el citado artículo 39: “ARTÍCULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo 1o del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARAGRAFO 1 o. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un cabo tercero o su equivalente en la Policía Nacional.

PARAGRAFO 2 o. Para los soldados profesionales, la base de liquidación será igual a la base de cotización establecida en el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales.

PARAGRAFO 3 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez”. En consonancia con lo expuesto, se advierte que el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 establecía que las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se registraban las lesiones de los miembros de la Fuerza Pública se podían calificar como: i) en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad y/o accidente común; ii) en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo; iii) en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo y, iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden de un superior.

En estos términos resulta evidente que en los casos en los que un miembro de la Fuerza Pública experimente una disminución de su capacidad laboral en servicio surge el derecho a percibir la prestación pensional derivada de un estado de invalidez; porque el Estado tiene la obligación constitucional y legal de proteger a todos los residentes del país en su vida y hora, lo que cobra una especial relevancia en el caso de quienes prestan sus servicios en defensa de la soberanía nacional y como garantes de los derechos y libertades públicas. 2.3.1.2.

Del derecho a una nueva valoración médica para los integrantes de la Fuerza Pública La seguridad social regulada en el artículo 48 de la Constitución Política constituye un derecho irrenunciable para todos los habitantes del país y es un servicio público obligatorio que se debe prestar bajo la dirección, control y coordinación del Estado, según los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Con objeto de garantizar este servicio el legislador contempló el Sistema General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993 y los regímenes especiales para responder a las necesidades de grupos determinados de personas, como es el caso los miembros de la Fuerza Pública. No obstante, aunque los integrantes de la Fuerza Pública tengan un régimen especial, también son beneficiarios de los postulados constitucionales sobre el derecho a la seguridad social.

En este sentido, la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-530 de 2014 que la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, que garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital, resaltando que la determinación del origen y del porcentaje de aquélla son pilares fundamentales de cara al reconocimiento de las prestaciones asistenciales o económicas, y que por estos motivos se exige que los dictámenes sean debidamente motivados y deban basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.

Al respecto, dijo la Corte en la referida sentencia: “4.5. De acuerdo con lo establecido en los Decretos 1836 de 1979, 094 de 1989 y 1796 de 2000, por medio de los cuales se ha regulado la evaluación de la capacidad sicofísica para el personal de la Fuerza Pública así como su disminución, la determinación tanto del origen como del porcentaje de pérdida de dicha capacidad constituye uno de los presupuestos más importantes para establecer si una persona tiene derecho al reconocimiento de determinadas prestaciones, sean éstas de naturaleza asistencial o económica.

En otras palabras, la calificación por pérdida de la capacidad sicofísica detenta una verdadera función prestacional ius fundamental, puesto que desde una visión constitucional, es un derecho de quienes pertenecen al régimen de la Fuerza Pública, inescindible a determinadas prestaciones del mismo y que cobra especial relevancia al convertirse en el medio para acceder a la garantía y protección de otros derechos fundamentales como el mínimo vital.

Precisamente, con el fin de hacer efectivas dichas garantías, esta Corporación ha manifestado que los dictámenes de pérdida de capacidad laboral deben obedecer a unos parámetros mínimos, esto es, que “deben ser motivados, en el sentido de manifestar las razones que justifican en forma técnico-científica la decisión, las cuales deben tener pleno sustento probatorio y basarse en un diagnóstico integral del estado de salud.” (Resaltado fuera del original)”.

Respecto de la posibilidad de una nueva valoración médica ante patologías crónicas cuyo origen se dio en la vigencia de la relación laboral para quienes no fueron pensionados por invalidez por la Fuerza Pública, la Corte Constitucional en la sentencia T - 530 de 2014 reiteró las reglas que ya había expuesto en la providencia T - 493 de 2004, a saber: “(i) [que exista] una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;

(ii) dicha condición [recae] sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) si la misma se [refiere] a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro”. Posteriormente, la sentencia T - 507 de 2015 consagró el deber de las Fuerzas Militares de ofrecer atención diagnóstica al personal retirado que no tuvo derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, pero que sufría de patologías con un desarrollo incierto y progresivo.

En este sentido, afirmó que si después de “la calificación se encuentran elementos objetivos que evidencien la existencia de una condición patológica atribuible al servicio, que no fue tenida en cuenta en el momento de la evaluación que dio lugar al retiro, o su progresión, hay lugar a practicar un nuevo examen médico”. 2.3.1.3. El valor probatorio de los dictámenes de las Juntas Regionales y Nacionales de Calificación de Invalidez para los miembros de la Fuerza Pública El Decreto 094 de 1989 dispone que la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública debe ser determinada por las autoridades médico militares y de Policía, entre ellas la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, cuya finalidad es “llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar”.

Igualmente, dispone el decreto en cita que las Juntas deben “estar fundamentadas en la ficha de aptitud sicofísica, ordenada para tal efecto, el examen clínico general correctamente ejecutado, los antecedentes remotos o próximos, diagnósticos, evolución o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones basados en concepto escritos de especialistas” (art. 21).

En el mismo sentido, el Decreto 1796 de 2000 prevé que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía y el Tribunal de Revisión Militar y de Policía, son las autoridades competentes para establecer la disminución de la capacidad sicofísica y calificar la enfermedad como de origen profesional o común. Esta Corporación ha otorgado valor probatorio a los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, decretados en el curso de los procesos instaurados por miembros de la Fuerza Pública, para que obre en el proceso un informe técnico por parte del médico legista sobre la incapacidad laboral.

Por consiguiente, se evidencia que las autoridades judiciales pueden otorgar valor probatorio a las actas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, aunque el interesado pertenezca al régimen especial de la Fuerza Pública, caso en el cual el dictamen deberá valorarse como prueba pericial en conjunto con el acervo probatorio y acorde con las reglas de la sana crítica.

En lo que concierne a la prueba pericial, el Código General del Proceso prescribe que es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos; y que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso.” El estudio del dictamen implica la referencia obligada al sistema de la libre apreciación de las pruebas que “faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa preestablecida alguna”.

Por ello en el artículo 176 ibidem señala que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y acorde con las reglas de la sana crítica, así: “ARTÍCULO 176. APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.” En cuanto al concepto de sana crítica el tratadista Hernán Fabio López Blanco indica que comprende las reglas de lógica, la psicología y la experiencia, como instrumentos que le permiten al juez llegar a un grado de certeza sobre lo que decida en el proceso: “(…) Se emplea la expresión ‘sana crítica’ que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Varela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que ‘Algunos fallos la identifican con lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y sabiduría de los jueces.

La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”. En conclusión, el juez puede tener en cuenta los dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas.

Ahora bien, de cara a la idoneidad del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca realizado al demandante en el curso de la primera instancia, se señala que el artículo 226 del Código General del Proceso prevé que la prueba pericial es un medio para verificar hechos que interesan al proceso y que requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos, de manera tal, que busca aportar al proceso elementos de juicio ajenos al saber jurídico, para resolver la controversia jurídica sometida a consideración del juez.

La Corte Constitucional mediante sentencia T – 274 de 2012, afirmó que la prueba pericial se caracteriza por: “i) expresar conceptos cualificados de expertos en materias científicas, técnicas o artísticas, pero bajo ningún punto sobre aspectos jurídicos (artículo 236, numeral 1º), pues es evidente que el juez no requiere apoyo en la disciplina que le es propia; ii) quien lo emite no expresa hechos, sino conceptos técnicos relevantes en el proceso.

En efecto, a los peritos no les consta la situación fáctica que origina la intervención judicial, puesto que, a pesar de que pueden pedir información sobre los hechos sometidos a controversia, su intervención tiene como objetivo emitir juicios especializados que ilustran al juez sobre aspectos que son ajenos a su saber. Esto es precisamente lo que diferencia el dictamen pericial del testimonio técnico, porque mientras en el segundo se han percibido los hechos, el primero resulta ajeno a ellos (artículos 213 y siguientes); iii) es un concepto especializado imparcial, puesto que el hecho de que los peritos están sometidos a las mismas causales de impedimentos y recusaciones que los jueces muestra que deben ser terceros ajenos a la contienda (artículo 235); iv) se practica por encargo judicial previo, de ahí que claramente se deduce que no es una manifestación de conocimientos espontánea ni su contenido puede corresponder a la voluntad de una de las partes (artículo 236, numeral 2º); v) ser motivado en forma clara, oportuna, detallada y suficientemente (artículo 237) y, vi) para que pueda ser valorado judicialmente, esto es, para que pueda atribuírsele eficacia probatoria requiere haberse sometido a las condiciones y al procedimiento establecido en la ley y, en especial, a la contradicción por la contraparte (artículos 236 a 241).” 2.3.2.

Hechos probados La Junta Médica Laboral Militar del Ejército Nacional, a través del Acta No. 3109 del 10 de septiembre de 1997, le determinó al señor Omar Alfonso Montenegro Vargas, una disminución de la capacidad laboral equivalente al 30%, catalogándola como incapacidad relativa y permanente, no apto para el servicio, por una afección diagnosticada en el servicio, pero no por causa o razón del mismo (ff. 6 – 8).

El demandante, a través de apoderado, elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, el 18 de diciembre de 2014 (ff. 2 – 4), al cien por ciento (100%) del sueldo básico correspondiente a un Cabo Segundo del Ejército, con ocasión a la incapacidad absoluta y permanente que adquirió cuando prestaba el servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional.

A través de la Resolución 949 del 25 de febrero de 2015, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa, en respuesta a la solicitud presentada por el demandante, negó el reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, con los siguientes argumentos: “”(…) Que el Soldado Regular del Ejército Nacional, MONTENEGRO VARGAS OMAR ALFONSO, le fue practicada Acta de Junta Médica Laboral No. 3109 del 10 de septiembre de 1997, (folios 7 a 9), en la cual le determinó una disminución de la capacidad laboral de 30%; su retiro de produjo el 16 de septiembre de 1997, según constancia de fecha 26 de diciembre de 1997, suscrita por el Jefe de la Sección Administrativa de Personal de Comando Ejército, (folio 17).

Que para resolver el presente requerimiento, el Ministerio de Defensa Nacional, considera: Que el Decreto 94 de 1989 norma de carácter especial, vigente para fecha de retiro del referido soldado y por lo tanto aplicable al caso que nos ocupa, en su artículo 90, consagraba expresamente: “Pensión de invalidez del personal de soldados y grumetes.

A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público …”. (negrilla y el subrayado fuera de texto).

Que del estudio y análisis del artículo citado anteriormente, se puede inferir de manera inequívoca, que el Soldado Regular del Ejército Nacional, MONTENEGRO VARGAS OMAR ALFONSO, no reúne los requisitos de ley, que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, toda vez que la disminución de la capacidad laboral fue del 30%, según lo señalado en el Acta de Junta Médico Laboral No. 3109 del 10 de septiembre de 1997.

Por lo anteriormente expuesto es procedente declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por invalidez a favor del Soldado Regular del Ejército Nacional, MONTENEGRO VARGAS OMAR ALFONSO. (…).” A través de la Resolución 001895 del 13 de julio de 1998, el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de la capacidad laboral al demandante, por valor de $3.314.847 (ff. 13 – 14 Cuaderno No. 2).

En el curso de la primera instancia, se decretó el dictamen pericial por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, con citación del demandante, a efectos de que se evalúe y califique el grado y porcentaje de la disminución de la capacidad laboral, para el desempeñó de actividades laborales remunerativas civiles y militares.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca mediante dictamen No. 7174104 del 1 de julio de 2016, suscrito por los miembros de la Sala 1 de Decisión, en el cual estableció que el demandante padece de “esquizofrenia indiferenciada”, con una disminución de la capacidad laboral equivalente al 100%, con “incapacidad permanente parcial”, y en la cual estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 10 de mayo de 2016 (último concepto del médico psiquiátrico), tratándose de una enfermedad de origen “común”.

La anterior calificación, se basó en lo establecido en el Decreto 094 de 1989 (ff. 227 – 231). Mediante audiencia llevada a cabo el 23 de septiembre de 2016 (ff. 243 – 245), el a quo realizó la contradicción al dictamen pericial presentado conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 220 del CPACA, en el cual se le concedió el uso de la palabra al perito, para que expresara las razones y conclusiones del dictamen. 2.4.

Caso concreto En el asunto bajo estudio, el demandante prestó servicio militar obligatorio al servicio del Ejército Nacional, en donde fue valorado por la Junta Medica Laboral No. 3109 del 10 de septiembre de 1997, en la cual se le determinó una incapacidad relativa y permanente, no apto, motivo por el cual se le calificó una disminución de la capacidad laboral del 30%, ocurrida en el servicio, pero no por causa o razón del mismo.

Se encontró probado que el demandante no convocó al Tribunal Médico Militar de Revisión Laboral dentro del término que la ley concede, por lo que la decisión de la Junta Médica Laboral quedó en firme. Que el demandante le solicitó al Ejército Nacional el reconocimiento y pago de una pensión de sanidad, el 18 de diciembre de 2014, petición que fue decidida mediante la Resolución 949 del 25 de febrero de 2015, en forma desfavorable.

Conforme con lo anterior, procede la Sala a analizar si el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, puede ser considerado como plena prueba, para efectos de demostrar la disminución de la capacidad laboral del demandante. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la sentencia censurada, negó las pretensiones de la demanda al considerar que, para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el demandante debió acreditar la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje superior al 75%, lo que no ocurrió, como quiera que la Junta Médica Laboral le dictaminó una disminución equivalente al 30%, motivo por el cual no tendría derecho a la prestación pretendida contemplada en el Decreto 094 de 1989.

Inconforme con esta decisión, el demandante censura el fallo del a quo insistiendo en que se le dé pleno valor probatorio a la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, para acceder a la pensión de invalidez pretendida. Observa la Sala que, en la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia negó el reconocimiento de la pensión de invalidez, al considerar, por un lado, que no cumplió con los presupuestos consagrados en el Decreto 094 de 1989, para acceder a la prestación. Y con relación al dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación, no encontró que las patologías calificadas hayan sido causa o con ocasión del servicio militar prestado, como tampoco hay lugar a aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993, por cuanto no se demostró que se hubiese cotizado 50 semanas dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la incapacidad.

El Decreto 094 de 1989 regulaba la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. En cuanto a la falta de aptitud el inciso 3 del artículo 3 ídem señalaba que “Será calificado no apto el que presente alguna alteración sicofísica, que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

Ahora bien, como resultado de la desvinculación del servicio, establecía la obligación de realizar el examen de capacidad psicofísica en todos los casos, el cual “tiene carácter de definitivo para los efectos legales correspondientes” (inciso 3 artículo 4 ídem), y cuya importancia, destaca la Sala, radica en los derechos prestacionales derivados del estado de salud del miembro de la Fuerza Pública.

Así pues, la disminución de la capacidad laboral del integrante de la fuerza pública da lugar al reconocimiento de diversas prestaciones, entre ellas, la pensión de invalidez, regulada en el artículo 90 del Decreto 094 de 1989, para el caso de los soldados cuando sufrieran una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad psicofísica. De conformidad con el marco normativo anteriormente referenciado, se concluye que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 75%, presupuesto que como se estableció el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 30%, motivo por el cual no es procedente dar aplicación a las disposiciones contenidas en el Decreto 094 de 1989, conforme así lo estableció el a quo en la sentencia recurrida.

Ahora bien, el Sistema General de Pensiones es, en principio, de aplicación general, así se desprende del texto del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo, la misma ley en su artículo 279 dispuso que: “(…) El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas (…).”.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, a los sectores excluidos expresamente de la aplicación de todo el Sistema Integral de Seguridad Social, no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Dentro de los sectores enunciados en la norma, se encuentran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De tal manera, que la situación particular del demandante, en principio, se encuentra excluida de la aplicación del Sistema General de Seguridad Social, previsto en la Ley 100 de 1993. Así solo por vía de excepción, en virtud del principio de favorabilidad, la Sala ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad laboral.

La Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 860 de 2003, y sus reglamentaciones, regula la noción jurídica de invalidez, y los criterios para establecerla. Define los requisitos y el monto de la pensión de invalidez y señala las distintas reglas aplicables a esta pensión en cada uno de los regímenes del sistema. Así se establece en los artículos 38 y 39, ibidem, en su texto original: “ARTICULO. 38.- Estado de invalidez.

Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 393. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” El artículo 39 de la Ley 100 de 1993, fue modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en los siguientes términos: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. 2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009. Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-020 de 2015, en el entendido de que se aplique, en cuanto sea más favorable, a toda la población joven conforme a los fundamentos jurídicos 60 y 61 de la parte motiva de esta sentencia. Parágrafo 2º.

Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años. Ahora bien, con relación a la aplicación de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad al personal que presta sus servicios a las Fuerzas Militares, la Sala advirtió que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se le aplica.

No obstante, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 de 12 de octubre de 1995, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: “Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.” Posteriormente, en sentencia T - 348 de 24 de julio de 1997, reiteró: “En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. (... ).” De la misma forma, la Corte Constitucional, en relación con el principio de favorabilidad en materia del régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, mediante sentencia T - 685/07 de 31 de agosto de 2007, con ponencia del doctor Jaime Córdoba Treviño, sostuvo: “(…) 4.

Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. 4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.

La Jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud. 4.2.

En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador.

El Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, así: “En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, se parte entonces del presupuesto de la coexistencia de varias normas laborales vigentes que regulan una misma situación en forma diferente, evento en el cual habrá de aplicarse la norma que resulte más benéfica para el trabajador.” La Sala, por vía de excepción y en virtud del principio de favorabilidad, ha aplicado al personal de la Fuerza Pública los requisitos exigidos por el Régimen General de Seguridad Social para el reconocimiento de la pensión de invalidez, entre ellos el 50% de la disminución de la capacidad sicofísica, razón por la cual se impone verificar si el demandante acreditó el cumplimiento de dicho requisito.

Para el caso concreto, está probado, que el señor Omar Alfonso Montenegro Vargas, ingresó como soldado regular el 15 de diciembre de 1995 y fue dado de baja por incapacidad relativa y permanente, a partir del 16 de septiembre de 1997, es decir, prestó sus servicios durante 1 año, 9 meses y 1 día (f. 22 antecedentes administrativos). La Junta Médico Laboral del Ejército Nacional, mediante Acta 3109 del 10 de septiembre de 1997, evaluó la disminución de la capacidad laboral del demandante, otorgándole un porcentaje equivalente al 30%, produciéndole una disminución de la capacidad laboral ocasionadas en el servicio, pero no por causa o razón del mismo, clasificando las afecciones o lesiones para el servicio como incapacidad relativa y permanente no apto para la actividad militar (ff. 6 – 8), sin que haya acudido al Tribunal Médico Laboral.

En el curso del proceso, se solicitó dictamen por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, quien mediante dictamen No. 7174104 del 1 de julio de 2016, se estableció que el demandante padece de “esquizofrenia indiferenciada”, con una disminución de la capacidad laboral equivalente al 100%, con “incapacidad permanente parcial”, y en la cual estableció como fecha de estructuración de la invalidez el 10 de mayo de 2015 (último concepto del médico psiquiátrico), tratándose de una enfermedad de origen “común”.

La anterior calificación, se basó en lo establecido en el Decreto 094 de 1989 (ff. 227 – 231). A este dictamen se le realizó audiencia de contradicción, con la asistencia del médico Eduardo Alfredo Rincón García, en su condición de perito y designado como ponente por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, quien realizó descripción de los documentos que se allegaron para realizar la respectiva pericia, correspondientes a la historia clínica, conformada por dos (2) folios que contiene la Junta Médico Laboral de la entidad militar, con fecha 10 de septiembre de 1997, en la cual anotó: “una patología psiquiátrica que está correspondiendo a un estado sicótico, y calificado con una pérdida de la capacidad laboral de 30%.

La otra parte corresponde a una historia clínica, que tiene fechas entre 2012 y 2015, de la atención psiquiátrica que ha recibido este soldado; sin embargo, su señoría, hay un tiempo no documentado medicamente, y lo que tenemos de él, como digamos, conjunto de la ponencia, corresponde a un paciente de 42 años de edad, agricultor durante su vida, y soldado regular entre 1995 y 1997.

Y actualmente sin tal actividad por un antecedente de esquizofrenia de larga data, tratado con risperidona clonazepam, la información se tiene de esta manera: faltando 15 días para terminar el servicio militar, rompió unas rejas e ingresó a la capilla, colocó sus manos en las velas, quemándose, fue hospitalizado en el Hospital Militar y dado de baja el 10 de noviembre de 1997, de acuerdo al acta de la Junta Médico Laboral.

La hermana dice que está enfermo desde ese tiempo, y hasta el presente, y ha requerido en promedio tres (3) hospitalizaciones al año. Tenemos el concepto de la valoración por psiquiatría del 10 de mayo de 2016, que dice que se trata de un paciente de género masculino, de 41 años, procedente de zona rural, trabaja como agricultor, antecedente de esquizofrenia de larga data, pobre adherencia al tratamiento al que se asocia reactivación de síntomas positivos, se describe (…) pobre funcionamiento y dificultad en relaciones sociales y familiares.

Como facilitador de síntomas depresivos al momento, con clínica sicótica activa, requiere continuar manejo intrahospitalario, supervisión de actividades, y toma de medicación. Historia de pobre adherencia se ha observado un paciente con una evolución “favorable”, control gradual de síntomas de ingreso con avenamiento de ideaciones delirantes y comportamiento desorganizado, ha tolerado reinició de medicación de risperidona a inicio de dosis de depósito (…) sigue instrucciones y tareas, tolera espera, se realizó seguimiento familiar, se considera cumplidos los objetivos terapéuticos.

El diagnóstico se ha descrito como una esquizofrenia indeterminada, se ha determinado un origen de enfermedad común y una fecha de estructuración del 10 de mayo del 2016. (…) que está correspondiendo al último concepto médico psiquiátrico. Esa es la tarea que nosotros hicimos con la información remitida y aplicando el Decreto 094 de 1989.” Al indagársele sobre la diferencia que se presenta respecto a lo establecido en el acta de la Junta Médico Laboral de Sanidad Militar del 10 de septiembre de 1997, en la cual se le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 30%, con fundamento en la patología de esquizofrenia, con incapacidad permanente parcial, y la registrada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que le determinó una disminución equivalente al 100%, con fecha de estructuración el 10 de mayo de 2016, se le solicitó aclarar dada la patología del demandante, si la esquizofrenia es una enfermedad de avance paulatino o es una enfermedad que cuando se presenta, produce un efecto de incapacitar totalmente o esta incapacidad se va produciendo a medida que avanza la enfermedad.

Se puede detener de esa forma. Respondió: “Si, su señoría. Si en la presentación del caso, se dijo que este soldado en el año 1997, quince (15) días antes de terminar su servicio, presentó un evento sicótico, dentro del manual de las fuerzas militares, digamos que, hay una clasificación para un evento sicótico, con pérdida de su entorno real, y esto requiere indudablemente de una larga evolución, las enfermedades mentales, si reciben un tratamiento y tienen un seguimiento adecuado, pues pueden ir desde una regreso a la normalidad a una condición progresiva, eso se establece a través de la evolución clínica.

En este caso, si estamos pensando en el año 1997, este señor, 19 años después, sigue siendo un enfermo mental, y a través de esos 19 años, ha existido un deterioro de su condición personal, que es lo que nosotros observamos acá, y por eso, existe la diferencia entre ese porcentaje que dio la Junta Médica Militar, en ese momento, cuando el individuo ingresa en el terreno de la enfermedad mental, hasta 20 años después, cuando de acuerdo a esa historia clínica de los años 2012 a 2015, ahí hay un espacio donde no hay información, pero de 2012 a 2015, pues encontramos toda una condición de evolución de esa patología, y este señor en nuestra consideración, al 2016, que aquí esta, hubo un error, su señoría, en el año, porque está correspondiendo al 2016, aquí hay una epicrisis de una hospitalización en la Clínica Nuestra Señora de la Paz, que está aquí registrando aquella razón de la cual nosotros extraemos ese porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 100%, basados en esta última epicrisis, que corresponde a la última hospitalización.” Se le solicitó aclarara que significaba el término esquizofrenia indeterminada, a lo cual contestó: “Su señoría, digamos hay ciertos tipos de esquizofrenia que corresponden, a la esquizofrenia simple, cuyo marco de presentación es generalmente un individuo con unas condiciones afectivas que se llaman, planas, es una persona que no tiene frente a su diálogo, frente a su marcha, frente a su charla, ningún soporte emocional a lo que dice o expresa.

El esquizofrénico como sicótico, es un individuo con una pérdida de la capacidad para un pensamiento que tenga un curso o contenido, donde la lógica demarque esa expresión del lenguaje, son personas que realmente han perdido una organización de su yo, entonces nunca, digamos que pueden comenzar y terminar un contenido con una expresión, con un transcurso del pensamiento.

El problema de las alucinaciones es también muy particular, en las esquizofrenias visuales como auditivas, el delirio, digamos la esquizofrenia paranoide, que es otra clase grande de esquizofrenia, es un individuo que generalmente se siente perseguido, es un individuo que tiene una sintomatología de un yo muy grande, hay grandeza, y, volvemos a lo mismo, dentro de unos marcos, donde no hay ninguna capacidad de discernir sobre la realidad; hay otra esquizofrenia que se llama la ere frénica, que es una esquizofrenia muy regresiva, y en la cual el individuo regresa a contenidos de vida pues de los primeros años, de años muy infantiles y nunca hay un proceso afectivo, organizado.

(…) hay una que se llama la indiferenciada, no se sabe, que predomina más de todos estos contenidos, hay un poquito de todo, y también una característica es que está expresando una situación de deterioro, que es claro en este paciente.” Al indagársele si en el año 1997, al demandante se le hubiera realizado un tratamiento, era posible estabilizar el paciente con probabilidades de evitar que se hubiera agravado la situación, señaló: “su señoría, es una pregunta que creo que no puede uno sostener.

Hay en términos de las enfermedades, de las esquizofrenias, cada paciente tiene una condición particular, y es una enfermedad grave, y digamos, la observación a través del tiempo, esa historia natural de la enfermedad, pues ha demostrado como usted muy bien lo comento, ha sido para este caso particular, una enfermedad progresiva, una enfermedad que tiene este curso y que un tratamiento, digamos, lo que busca, no hay cura para una esquizofrenia como tal, además de que no hay orígenes establecidos, es decir, que el origen no se conoce tampoco, no hay una cura específica para eso.

Pero, digamos que un tratamiento ayuda a que se preserve ciertos elementos más, digamos dentro de esa organización de la personalidad de este individuo, y que puedan manejarse mejor los síntomas, pero indudablemente necesariamente tiene que estar bajo una adherencia de tratamiento que este paciente no ha tenido durante muchos años.” Al preguntársele si la enfermedad que presentó el demandante, “se desencadenó como consecuencia de la prestación del servicio militar” señaló: “yo, su señoría, diría que no, porque es una enfermedad común, y que se haya presentado en el Ejército, esto no es un síndrome de estrés post traumático, que es el diagnóstico que generalmente, estudiado a través de los años, se llega a la determinación que hubo un evento especifico involucrado de violencia, en el cual estuvo en peligro la vida del soldado, porque sus compañeros, esto es diferente, porque sus compañeros murieron en batalla, esto es diferente, esto es una enfermedad que ataca a la población general, bajo ciertas condiciones en las cuales la persona, es, digamos, en la que se centra en la persona el origen de su enfermedad.

Para la sicosis no tiene, digamos el mismo parámetro, la realidad, que, para el síndrome de estrés post traumático, en el cual si hay un evento exterior que pudiera haber desencadenado pues toda la condición. El apoderado de la parte demandante, indaga al perito, en el sentido de que se indique si la enfermedad del demandante la adquirió prestando el servicio militar.

A lo que contestó: “Aparece durante el servicio militar, pero eso no quiere decir, que haya aparecido en otras circunstancias. Cuando se habla de esquizofrenia, eso no quiere decir, que haya aparecido en otras circunstancias, el paciente esquizofrénico a través de la historia de la enfermedad, tiene momentos en los cuales hace una manifestación sintomática.

Un ejemplo, muchas veces es la persona que entró a un trabajo en el cual poco se adoptó en términos de la vida civil, y comienza a escuchar voces, comienza a tener imágenes no reales, y hace de ello, un nuevo rumbo de su vida, o de la expresión de su personalidad, y no tiene, digamos un parámetro de realidad para que establezca ese tipo de pensamiento, comportamiento frente a las cosas.

Eso no tiene una circunstancia que sea específica, un ejemplo, durante un duelo, una persona pierde a su hermano, y comienza a escuchar voces, comienza a verlo después de que murió, ese es el momento en que comienza a manifestarse la enfermedad, que el tiempo definirá en su diagnóstico como esquizofrénico. Trato de explicarle, que, para este caso en particular, no es la función que está desempeñando, es que su personalidad comienza a tener trastornos de funcionamiento con la realidad.” Por su parte, el Agente del Ministerio Público inquiere al perito con relación a la fecha de estructuración de la invalidez, en la cual manifestó que: “Hay muchos años en la cual no hay documentación médica.

Cuando nosotros revisamos el caso y tenemos la posibilidad de evaluar los últimos tres años, la información está entre 2012 y 2016, pues llegamos a la conclusión de que existen todos los elementos para decir que este es un paciente que tiene un ciento por ciento de pérdida de la capacidad laboral, porque es que la fecha de estructuración se establece, como aquella en la que existe una pérdida permanente de esa capacidad laboral.

Entonces, nosotros decimos que es el cien por ciento, porque el 10 de mayo de 2016, está la epicrisis, que nos permite confirmar que todos lo que esta atrás, está ya, digamos completamente, podemos integrarlo para esta fecha. Por eso la fecha de estructuración es tardía, porque los elementos que tenemos aquí nos permiten, digamos tener todos los marcos de referencia de la patología. (…) Pues digamos que es la última hospitalización, esta es una hospitalización entre el 10 de mayo de 2016 y 20 de mayo de 2016, de la Clínica Nuestra Señora de la Paz.

Y aquí, pues hay una información, pues que no, digamos que uno la puede reunir en esto que el médico finalmente la epicrisis está describiendo.” Con fecha 1 de julio de 2016 (ff. 230 – 231) la mencionada Junta Regional, estableció como porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral del señor Omar Alfonso Montenegro Vargas, el equivalente al 100%, que en principio le pudiera dar derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993.

Debe decir la Sala que, al evaluar el dictamen pericial elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, con fundamento en los principios de la sana crítica y las reglas de la experiencia, se anticipa como conclusión que no logra desvirtuar el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral establecido por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional.

Se advierte que, la experticia ofrece argumentos sólidos y consistentes, además de exponer las razones por las cuales la disminución de la capacidad laboral del demandante, no fue como consecuencia del servicio o por razón del mismo. Para ello, es enfático el perito designado al establecer que el diagnóstico del demandante se encuadra dentro de una “esquizofrenia indeterminada”, catalogada como una enfermedad de origen común, con fecha de estructuración, 10 de mayo de 2016, teniendo en cuenta la última hospitalización del demandante (epicrisis), que si bien apareció cuando prestaba el servicio militar obligatorio, ello no quiere decir que la haya adquirido con ocasión a la función que desempeñaba en la actividad castrense.

Por el contrario, el perito designado refirió que se trató de un cambio en la personalidad que comenzó a tener trastornos de funcionamiento con la realidad, los cuales no se pueden atribuir por la prestación del servicio militar. De la misma manera, puntualizó que no se trata de un síndrome de estrés post traumático que haya padecido el demandante con ocasión a un evento registrado mientras prestaba el servicio militar obligatorio, y que hubiese desencadenado tal condición. Es enfático en afirmar, que se trata de una enfermedad común, que afecta a la población en general, y en este caso, al demandante se le manifestó cuando se encontraba en la actividad militar, por lo que no es viable concluir que la disminución de la capacidad laboral haya ocurrido en el servicio, pues no fue por causa o razón del mismo, motivo por el cual no puede hay lugar a acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez pretendida, conforme así lo encontró probado el a quo.

En este sentido, si bien se aumentaron los índices de lesión por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, no especifico que se debía a la prestación del servicio militar, motivo por el cual refirió que la fecha de estructuración data del 10 de mayo de 2016, teniendo en cuenta la última epicrisis del demandante, como marco de referencia de la patología por lo que no se cuenta con elementos suficientes para desestimar la evaluación de la pérdida de la capacidad laboral determinada por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, para efectos del reconocimiento de la prestación por parte del Ejército Nacional.

Si bien, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, mediante el dictamen realizado el 1 de julio de 2016, registró que la calificación se realizó de acuerdo a las disposiciones del Decreto 94 de 1989, especificando los índices de lesión, como ya se estableció, la catalogó como una enfermedad de origen común, en cuanto cotejó los índices contenidos en el Acta de Junta Médica Laboral 3109 de 1997, con la historia clínica o el estado de salud en el que se encontraba el demandante; sin embargo, concluyó que la merma en el estado de salud no se le pueda imputar a los servicios prestados al Ejército Nacional, ni que haya sido adquirida con ocasión del servicio militar que prestaba, ni mucho menos como consecuencia de un estrés post traumático padecido en dicho lapso.

Con fundamento en lo anterior, para la Sala el dictamen realizado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, tiene la fuerza valorativa suficiente que permita desestimar lo alegado por el demandante en el curso del proceso, tal y como así lo encontró demostrado el a quo. Se advierte que si el demandante se encontraba inconforme con la valoración dada por la Junta Médica Laboral del Ejercito Nacional registrada en el Acta No. 3109 del 10 de septiembre de 1997, no entiende porque no acudió a convocar al Tribunal de Revisión Militar y de Policía, como segunda instancia, para que revisara la disminución de su capacidad laboral.

Adicionalmente, no sobra precisar que, si bien existe la posibilidad de aplicar al caso concreto el régimen general de seguridad social en pensiones, en atención al principio de favorabilidad, en virtud a lo expuesto en líneas anteriores, por cuanto por el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fijado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez fue encima del exigido por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 (100%), el demandante no cumplió con los presupuestos necesarios para acceder al reconocimiento reclamado, esto es, haber demostrado la afiliación al sistema y realizar la cotización durante los tres (3) años anteriores a fecha en que se le estableció la incapacidad para laborar (10 de mayo de 2016), o que se encuentre en la imposibilidad física y jurídica para realizar dichos aportes, por lo que no resulta procedente acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, conforme a las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.

Por último, como en el escrito de apelación la parte demandante solicitó la revocación del fallo de primera instancia en su integridad, lo cual incluye la condena en costas y agencias en derecho impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, en el caso concreto, si bien es cierto la parte demandante fue vencida en el proceso, no lo es menos que revisado su actuar a lo largo de la actuación, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada.

Así las cosas, se revocará la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte demandante, sin más disquisiciones sobre el particular. En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda deberá ser confirmado por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 10 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas, en lo atinente al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por el señor Omar Alfonso Montenegro Vargas, con excepción a la condena en costas.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMA la sentencia proferida el doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las súplicas de la demanda, con excepción al numeral segundo (2) en lo referente a la condena en costas y agencias en derecho, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER