CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) Demandante: Félix Francisco Martínez Maldonado Demandada: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y departamento de Bolívar – Secretaría de Educación. Tema: Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones y no impuso costas procesales.

ANTECEDENTES El señor Félix Francisco Martínez Maldonado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 20 de enero de 2018 que negó el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a reconocer y pagar la sanción moratoria pretendida; a dar cumplimiento al fallo en el término establecido Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 2 en el artículo 192 del CPACA; a ajustar el valor de la condena conforme el IPC; a la cancelación de intereses moratorios y, en costas procesales de acuerdo a lo previsto en los artículos 188 ibidem y 365 del CGP- HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 30 de junio de 2015, en calidad de beneficiario del fallecido docente Arturo Martínez Espinosa, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

Que a través de Resolución No. 3777 del 25 de septiembre de 2017 se reconoció dicho auxilio, el que fue pagado el 28 de diciembre de esa anualidad. Que el 20 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; petición frente a la cual se guardó silencio, configurándose el acto presunto demandado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Indicó que el acto administrativo demandado desconoce las normas que regulan el auxilio de cesantías y que establece un plazo perentorio para su cancelación, así como la imposición de una sanción cuando ello no sucede en forma oportuna.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 9 de diciembre de 2021 el Tribunal admitió la demanda. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, se opuso a las pretensiones y afirmó que es la secretaría de educación del departamento de Bolívar la entidad responsable de la sanción por mora.

Indicó que la sanción moratoria es prescriptible a la luz de lo previsto en el artículo 151 del Código Procesal Laboral; también, que los dineros de las cesantías fueron puestos a disposición del interesado el 26 de diciembre de 2016 y no el 28 de Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 3 diciembre de 2017; que es improcedente el reconocimiento de indexación y/o actualización moratoria y de condena en costas.

Que, ante la imposición de condena, esta deberá ser pagada con cargo a títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público -artículo 57 de la Ley 1955 de 2019- El auto del 2 de junio de 2023 se incorporaron las pruebas, se fijó el litigio y se ordenó a las partes la presentación por escrito de los alegatos.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia del 1º de diciembre de 20231, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones y se abstuvo de imponer condena en costas. Concluyó que, si bien el artículo 58 del Decreto 1848 de 1969, permite la transmisión de los derechos laborales resultando procedente el reconocimiento a los herederos del auxilio de cesantías, no ocurre lo mismo con la sanción moratoria.

Que, ello obedece a que se esta es una penalidad para el Estado por el incumplimiento en los términos para pagar la prestación que tiene un fin, cual es proteger al empleado en caso de quedar cesante, por lo cual los herederos y legatarios podrían reclamar las cesantías e incluso la sanción siempre que se hubiera causado en vida del docente, cosa que en el asunto no ocurrió. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 manifestó su inconformidad aduciendo que el Tribunal adicionó una circunstancia de hecho que nada tiene que ver con la naturaleza de la pretensión, dado que la legislación sobre la sanción moratoria no discrimina si a la fecha de la solicitud el trabajador se encuentra vivo o no, siendo que en el caso particular se reclamaron unas cesantías definitivas justamente por la terminación del vínculo laboral determinado por el fallecimiento del empleado.

Que, entenderlo de otra manera, desconocer o vulnera los derechos del trabajador y su familia, quienes ahora no solo dejaron de contar con la presencia física de su ser querido, sino también con la falta de apoyo de lo que aportada al hogar. 1 Notificada el 23 de mayo de 2024. 2 En memorial allegado el 27 de mayo de 2024. Recurso que fue concedido en auto del 9 de julio de 2024.

Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 4 TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 26 de agosto de 2024 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Las partes guardaron silencio. El agente del Ministerio Público rindió concepto solicitando la confirmación del fallo apelado. CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el demandante, en calidad de beneficiario, tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas derivadas del fallecimiento del docente Arturo Martínez Espinosa.

De la finalidad del Auxilio de Cesantías y de la Sanción Moratoria El Auxilio de Cesantías es una prestación social a favor de los trabajadores, que se paga en dinero, y que atiende a una doble finalidad. “Por una parte, en atención a que la cesantía es una especie de ahorro, busca que el trabajador pueda satisfacer sus necesidades mientras permanece cesante.

De otro lado, este auxilio busca que el empleado pueda atender otro tipo de necesidades importantes como la adquisición de vivienda o el pago de servicios de educación. En esa medida, el auxilio de cesantías es una prestación por medio de la cual se garantiza el goce efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social”3 En tal sentido, el pago oportuno de las cesantías definitivas tiene como finalidad proporcionarle al empleado o trabajador y a los integrantes de su núcleo familiar, un respaldo económico que les permita atender sus necesidades, mientras aquél permanece cesante como consecuencia de la terminación de la relación laboral.

Inspirado, entonces, en el propósito de asegurar el pago oportuno del auxilio en cita en un plazo razonable, se creó la sanción moratoria como una penalidad al empleador que incumple dicha obligación. 3 Sentencia SU332/19 Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 5 Sanción que se encuentra en íntima consonancia con el derecho de los trabajadores al pago puntual de su remuneración salarial y prestacional; entendiendo que la protección en la cancelación a tiempo de las acreencias laborales no sólo se restringe al ámbito de la ejecución de la relación laboral, sino que también se extiende a los actos posteriores a su finalización esto, por cuanto una vez finalizada aquella, se entiende que el individuo queda en una situación de vulnerabilidad, derivada de la carencia de recursos económicos para garantizar su subsistencia futura.

En Sentencia del 7 de marzo de 20194, la Corporación se refirió a la sanción moratoria en los siguientes términos: 26. En ese sentido, la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, con ponencia del Consejero de Estado Luis Rafael Vergara Quintero, definió la naturaleza jurídica de dicha penalidad, para establecer que no es accesoria a la prestación social – cesantías-, pues la finalidad del legislador para incorporarla al ordenamiento jurídico es sancionar al empleador por el retardo en el cumplimiento de un deber legal, más no constituye una carga laboral o retribución por los servicios prestados. 27.

De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago5. 28. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria no es un derecho cierto e indiscutible, ya que tiene como propósito procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la cesantía, por lo que, si bien representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca su pago; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar. 29.

De allí que no pueda considerarse a la penalidad aludida como un derecho cierto o una acreencia derivada de la relación laboral ocasionada en virtud de la prestación del servicio o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley; a contrario sensu de la prestación social - cesantías definitivas, que fue establecida para enfrentar las contingencias desde el punto de vista económico del núcleo 4 Radicado 23001 23 33 000 2015 00187 01. 5 Radicado 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06).

Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 6 familiar del empleado mientras este se encuentre cesante, y ha sido definida desde la jurisprudencia6, como uno de los componentes de la protección constitucional establecida a favor de los trabajadores, como manifestación del derecho a la seguridad social y asimismo, como una garantía irrenunciable de todo trabajador. 30.

Lo anterior, ha sido igualmente reiterado por la jurisprudencia pacífica7 de esta Corporación, en donde la sala de decisión homóloga de esta Subsección, sostuvo que: «No existe discusión que la sanción moratoria no es considerada como una prestación social, sino como su nombre lo indica, es una sanción que se aplica cuando se demuestra que hubo un retardo en el pago de las cesantías y el interesado la reclama oportunamente a la administración para agotar debidamente la vía gubernativa»8.

(…) 33. De lo anterior, se concluye que la sanción moratoria no retribuye el servicio prestado por el trabajador, ni tampoco se erige como una prerrogativa prestacional en tanto no busca proteger al empleado de las eventualidades a las que pueda verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público”.

(Negrilla para resaltar) Por tanto, la sanción moratoria por no pago oportuno de cesantías no hace parte del derecho laboral, sino que conforma el derecho sancionatorio, que no tiene calidad de cierto e indiscutible. Así, como características de la sanción moratoria se destacan las siguientes: (i) es una penalidad; (ii) no tiene carácter de derecho salarial o prestacional; y (iii) no constituye una carga laboral o retribución por los servicios prestados.

Finalmente, en el artículo 2.2.32.7 de la Ley 1083 de 20159 -que derogó el artículo 58 del Decreto 1848 de 1969- se reguló sobre la transmisión de los derechos laborales, así: “Al fallecimiento del empleado oficial se transmite a sus herederos el derecho al auxilio de cesantía correspondiente al de cujus, lo mismo que los demás derechos laborales causados en favor de éste y que no se hubieren satisfecho antes de su muerte.” (Negrilla propia) 6 Corte Constitucional.

Sentencia SU 336/17. 7 Sentencia de 12 de octubre de 2016, radicación: 1325 – 16. 8 Rad. 08001-23-31-000-2011-00276-01(3070-15) 9 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 7 Caso concreto. Encuentra la Sala acreditado que el señor Arturo Martínez Espinosa, quien se desempeñó como docente desde el 13 de enero de 1987, falleció el día 16 de enero de 201510.

Que, previa solicitud elevada el 30 de junio de 2015 -posterior al fallecimiento-, en Resolución No. 3777 del 25 de septiembre de 2017 se ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías definitivas en favor de los señores Félix Francisco Martínez Maldonado, Emely Martínez Maldonado, Faiber Daniel Martínez Marimon y Fiduprevisora Fideicomiso FUNPRODEC, justamente, en razón del fallecimiento del señor Martínez Espinosa.

Acto administrativo que fue notificado el mismo día. Que el señor Félix Francisco Martínez Maldonado, el 20 de octubre de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, por el pago tardío del aludido auxilio; petición frente a la cual no se hizo pronunciamiento alguno por parte del ente destinatario.

Como fue considerado en párrafos precedentes, la sanción moratoria no es, bajo ningún punto de vista, una especie de prestación social, pues no busca resguardar al trabajador de las eventualidades a los que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se erige como una penalidad económica contra el Estado por su retardo en el pago del auxilio y en favor del servidor por los perjuicios derivados del retardo en dicho pago.

En este sentido, es claro que la causación de la aludida sanción surge con el cumplimiento del tiempo establecido por el legislador para el pago de las cesantías sin que ello haya sucedido y su finalidad es asegurar al empleado frente a la omisión de la administración; derecho que fenece, entre otros, con su fallecimiento, cuando no fue reclamado en vida11, como ocurrió en el bajo examen, donde el docente titular falleció el 16 de enero de 2015, la petición para el reconocimiento de la prestación tuvo lugar el 30 de junio de ese año, el acto administrativo se expidió el 25 de septiembre de 3017 y, la solicitud para obtener la sanción moratoria tuvo lugar el 20 de octubre de esa anualidad. 10Folio 14 demanda. 11 Radicación 05001-23-31-000-2003- 04383-01(2158-12) Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 8 Contrario sensu, el derecho al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías no se extingue con la muerte de su titular, puesto que la ley ha permitido que el mismo se transmita a sus herederos, así como los demás derechos laborales; grupo del cual no hace parte la sanción moratoria.

Razón por la cual, le asiste razón al Tribunal cuando concluyó que no tiene derecho al demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida. En tal sentido, se impone la CONFIRMACIÓN de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la imposición de condena en costas, por lo que se abstendrá la Sala de ello. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 13-001-23-33-000-2021-00526-01 (4334-2024) 9 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 1º de diciembre de 2023 por el Tribunal Administrativo del Bolívar, por lo considerado en precedencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia judicial.

Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente