CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME RODRIGUEZ NAVAS Radicación número: 05001-23-31-000-2012-00257-01 (60908) Actor: INGENIERÍA CIVIL Y ASESORÍAS TÉCNICAS S.A.S. Demandado: DEPARTAMENTO DEL META Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES OBRAS ADICIONALES O EXTRAS-No puede negarse con fundamento exclusivo en que la falta de competencia del interventor.

ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-No es la vía procesal ni sustancial para reclamar el pago de obras adicionales que no se pactaron una modificación al contrato. INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO-Puede ser causa de desequilibrio económico del contrato. ACLARACIÓN DE VOTO Acompañé la sentencia de 13 de marzo de 2024, que confirmó la sentencia apelada.

Sin embargo, con el respeto debido por la Sala, decidí aclarar voto, en razón a algunas de las consideraciones allí contenidas, particularmente: (i) en cuanto a los efectos de las obras aprobadas por el interventor, ejecutadas por el contratista y en las que no se pactó adición al contrato y (ii) en lo concerniente a las causas que generan desequilibrio económico del mismo. 1.

La decisión frente a la que aclaro mi voto concluyó que como no se modificó el contrato no se podían reconocer las obras extras reclamadas en la demanda y que el contrato debió modificarse por “quien represente la voluntad contractual» de la entidad. Acompañé la decisión porque no se demostró la ejecución de tales obras, pero disiento de la consideración según las cual las mismas no deben ser reconocidas porque no se modificó el contrato o el funcionario encargado de la interventoría no era competente para aprobarlas y recibirlas.

Aunque no existiera una modificación contractual o el interventor no tuviera capacidad para modificar el contrato, lo cierto es que puede suceder que el 2 Expediente nº. 60908 Demandante: Ingeniería Civil y Asesoría Técnicas SAS Aclaración de voto contratista ejecute una serie de obras no previstas que beneficien a la entidad pública.

En tal sentido, la Sala debe replantear sus consideraciones y no limitarse a la ausencia de un acuerdo modificatorio del cual surja el deber de pagar tales obras, pues esa sola consideración no resuelve el problema que se presenta: la ejecución de obras que benefician el interés público y que no son pagadas al contratista. Por supuesto que este asunto no resulta pacífico, pues ante la inexistencia de la modificación del contrato surgen varias inquietudes.

La primera, si el asunto se traslada a la responsabilidad extracontractual del Estado, por enriquecimiento sin justa causa o si se mantiene en un escenario contractual, la segunda, en qué eventos hay responsabilidad y, por ende, deben pagarse las obras ejecutadas y, la tercera, si ese pago ha de incluir la ganancia en favor del contratista.

Frente a la primera, no me cabe duda de que el escenario de responsabilidad es el contractual, porque, aunque no existió la modificación del contrato, la circunstancia alegada proviene directamente de la ejecución de un acuerdo de voluntades existente y válido. Resulta que reducir la discusión del enriquecimiento sin causa a la inexistencia del escrito modificatorio, supone una visión incompleta del problema que estudia el juez.

En estos casos, es claro que hay una causa que dio origen al conflicto: la existencia de un contrato y la ejecución de unas obras con ocasión o como causa de este. En tal sentido, no se aplican aquí las reglas del enriquecimiento sin causa, que por lo demás, en materia contencioso administrativa, resulta tener unas características propias diferentes a las del régimen civil: no es una acción subsidiaria, sino que, como pretensión extracontractual, resulta ser de carácter principal.

En cuanto a la segunda, corresponde al juez establecer unos criterios orientadores que permitan definir los eventos en los que esas obras serán pagadas al contratista. Ello con el fin de evitar el incumplimiento de las reglas contractuales relativas a las solemnidades legales. Así, podría indicar que debe estudiarse, por ejemplo, si: (i) la ejecución de esas obras resultaba necesaria o eran 3 Expediente nº. 60908 Demandante: Ingeniería Civil y Asesoría Técnicas SAS Aclaración de voto indispensables para el cumplimiento del objeto contractual- criterio de necesidad-;

(ii) si existe conexidad con el objeto contractual que imponía su ejecución -criterio de conexidad- y (iii) si del comportamiento de buena fe de las partes se puede colegir que no tuvieron intención de omitir la formalidad legal, sino que se trató de una controversia contractual que debe dirimirse por un tercero. Estos criterios permitirán realizar un juicio de responsabilidad en cada caso, según lo probado.

En cuanto a la tercera, me inclino a considerar que, dado que es un asunto de responsabilidad en sede del contrato, lo procedente es que la indemnización cobije a plenitud los perjuicios probados, de manera que no bastará, para que sea integral, que cubra el valor de las obras, sino que deberá reconocer en favor del contratista la utilidad que debió obtener con su ejecución, en la medida que supondría una posible adición al acuerdo de voluntades. 2.

El fallo afirma que las pretensiones del demandante tampoco pueden ser estudiadas «bajo los parámetros del desequilibrio económico del contrato, el cual, a diferencia del incumplimiento supone la ruptura de la fórmula económica planteada al inicio por las partes del contrato». Considero oportuno señalar que la Sala debería empezar a replantearse la dicotomía y la estricta separación entre el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato.

Desde el punto de vista de la regulación contenida en la Ley 80 de 1993, esa diferencia no tiene soporte legal. Por el contrario, esa norma expresamente señala que el incumplimiento puede ser motivo de alteración de la ecuación económica del contrato. Así, el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 dispone que, si el equilibrio «se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato».

En tal sentido, la jurisprudencia ha identificado las causas que pueden afectar el equilibrio económico del contrato, al señalar «(…) algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, 4 Expediente nº. 60908 Demandante: Ingeniería Civil y Asesoría Técnicas SAS Aclaración de voto también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de su función estatal; así mismo, la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión»1.

Este planteamiento fue reiterado por esta Corporación al manifestar: «(…), cabe resaltar que la misma ley incorporó el incumplimiento del contrato, como un evento de desequilibrio financiero del mismo que, de producirse, obliga a restablecer la ecuación “surgida al momento del contrato” (inciso 2, num. 1, art. 5 ley 80 de 1993), cuando aquél es uno de los elementos que, junto con la imputación, configuran la responsabilidad contractual, (…).»2 A modo de síntesis, esta Corporación resumió las causales que podían alterar el equilibrio económico del contrato, de la siguiente manera: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él3.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) Los incumplimientos de la administración tales como no pagar oportunamente el anticipo o las actas de entrega parcial de obra o el valor de la cuantía del contrato, o no entregar oportunamente los terrenos en los cuales debe ser construida la obra, o no suministrar oportunamente los planos y materiales con los cuales se debe ejecutar la obra, cuando así han sido pactados pueden alterar la ecuación 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 1996. Rad. (10151) [Fundamento Jurídico 9]. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2005. Rad. (28616) [Fundamento Jurídico 3] 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2011. Rad. (18080) [Fundamento Jurídico 5.3] 5 Expediente nº. 60908 Demandante: Ingeniería Civil y Asesoría Técnicas SAS Aclaración de voto financiera del contrato bajo la perspectiva de que usualmente dificultan el desarrollo de las prestaciones a la parte ofendida y generan mayores gastos y erogaciones para el contratista.4 Así, entonces, se advierte que el incumplimiento contractual puede dar lugar al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, conforme lo regulado en el mencionado numeral 1° del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.

Por lo anterior, considero improcedente insistir en esta diferencia. Siendo el contrato un instrumento de imputación de riesgos, la realidad ha demostrado que las posibles causales de equilibrio económico han escapado a las clásicas ya referenciadas. En desarrollo de lo anterior tendrá que estudiarse en cada caso la tipología y el alcance del objeto contractual.

Por último, habrá que analizarse también en la controversia los alcances de las obligaciones contractuales y legales a cargo del interventor del contrato. En esos términos dejo sentado mi voto disidente. WILLIAM BARRERA MUÑOZ VF 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Rad. 17.031, [fundamento jurídico 6].