Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante FIDUCIARIA COLMENA S.A. Demandado SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: 1. Antecedentes. La excepción previa de inepta demanda, formulada por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante SFC), fue negada mediante auto del 12 de diciembre de 2023. Debido a lo anterior, se verificará si se cumple alguna causal para prescindir de la audiencia inicial y proferir sentencia anticipada, con base en el artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para estos efectos, se analizará si es necesario decretar la práctica de alguna prueba por petición de las partes. 2. Procedencia de las pruebas solicitadas y de la sentencia anticipada. En la demanda inicial y en la reforma a la demanda1, Fiduciaria Colmena S.A. solicitó tener cómo pruebas los documentos aportados. Esta petición prospera, por lo que serán valorados conforme con la ley al momento de expedir la sentencia. De otro lado, solicitó la práctica de testimonios y de una declaración de parte, en los siguientes términos: «7.2.1.

Testimonios Solicito decretar y practicar el testimonio de las siguientes personas: (i) Daniel Giraldo Cáceres, gerente general de AR Construcciones S.A.S., quien será citado por nosotros a solicitud del Despacho. Este testimonio se solicita con el fin de que se exponga al Despacho la forma en que la constructora AR Construcciones negocia libremente los contratos de promesa de compraventa con sus futuros compradores, la forma en que garantiza la transparencia del dominio de las unidades de vivienda resultantes y los resultados de la experiencia frente a la utilización de los servicios ofrecidos por la Fiduciaria.

(ii) Pablo Echeverri, presidente de Constructora Capital S.A.S., quien será citado por nosotros a solicitud del Despacho. Este testimonio se solicita con el fin de que se exponga al Despacho la forma en que la Constructora Capital negocia libremente los contratos de promesa de compraventa con sus futuros compradores, la forma en que 1 SAMAI, índices 2 y 12.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 garantiza la transferencia del dominio de las unidades de vivienda resultantes y los resultados de la experiencia frente a la utilización de los servicios ofrecidos por la Fiduciaria. 7.2.2 Declaración de parte Solicito decretar y recibir la declaración de parte del representante legal de la Fiduciaria, cargo que actualmente ocupa la doctora Luz María Álvarez Echavarría, con el fin de que exponga al Despacho los detalles del funcionamiento del esquema de fiducia de administración inmobiliaria, los controles y actividades que se desarrollan para garantizar la correcta administración de los recursos que allí se transfieren, la participación de la Fiduciaria de cara a la transferencia de la unidades (sic) inmobiliarias a los futuros compradores y los análisis de riesgos que adelanta la Fiduciaria con el fin de cumplir con las imposiciones de la Circular Básica Jurídica en materia de fiducia de administración inmobiliaria, en especial, de cara a garantizar la transferencia de la propiedad de las unidades inmobiliarias resultantes».

En cuanto a los testimonios, se destaca que su propósito es acreditar i) la forma en que la constructora negociaba libremente los contratos de promesa de compraventa con sus futuros compradores, ii) la manera en que se garantiza la transferencia del dominio de los inmuebles construidos y iii) el resultado de la experiencia por el uso de los servicios prestados por la demandante.

Al respecto, se debe tener en cuenta que, en los actos acusados, se ordenó a Fiduciaria Colmena S.A. presentar ante la SFC, de manera inmediata, para su respectiva autorización: i) los contratos de adhesión y/o de prestación masiva de servicios, relacionados con las etapas posteriores a la preventa de unidades inmobiliarias, y ii) el modelo marco de contrato de fiducia mercantil inmobiliario completo al que se adherirían o vincularían los terceros adquirientes.

Además, se evidencia que la reforma a la demanda sustenta los cargos de nulidad, en términos generales, cuestionando que la SFC le está imponiendo seguir un modelo de negocio distinto al que desarrolla, en tanto la fiduciaria no tiene la obligación legal de vincular al contrato de fiducia los terceros adquirientes en las etapas posteriores a la preventa, y además, éstos pueden acudir al tipo contractual que mejor satisfaga sus intereses, como la celebración de promesas de compraventa con el constructor fideicomitente, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad.

Que por tanto, dichos adquirientes no hacen parte del contrato de fiducia que la actora administra, porque ésta solo tiene relación contractual con el constructor, y los recursos que aquellos terceros entregan únicamente los recauda como vocera del patrimonio autónomo. De manera que, los negocios celebrados bajo dicha estructura no están sujetos a la aprobación previa de la SFC.

Según lo expuesto, los testimonios solicitados por la actora no son pertinentes porque no es objeto de discusión si la constructora pactó libremente los contratos de compraventa. En realidad, el litigio planteado es de puro derecho, pues lo que se debe estudiar es si jurídicamente en el marco del contrato de fiducia que administra la actora, ésta debía celebrar contratos de adhesión y/o de prestación masiva de servicios con los terceros adquirientes en la etapa posterior a la preventa de los proyectos inmobiliarios del patrimonio autónomo.

De manera que, en este caso no es relevante conocer la forma en que la constructora celebraba las promesas de compraventa, ni los resultados de experiencia de los servicios ofrecidos por la fiduciaria, en tanto lo que se debate es si existía obligación respecto de la actora de hacer parte del contrato de fiducia a los mencionados terceros, pues es el ente vigilado sobre el cual se impuso la orden administrativa contenida en los actos acusados.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Con relación a la declaración de parte, su objetivo es que la representante legal de la demandante declare sobre i) los detalles del funcionamiento del esquema de fiducia de administración inmobiliaria, ii) los controles y actividades que se desarrollan para garantizar la correcta administración de los recursos, iii) la participación de la demandante en la transferencia de las unidades inmobiliarias a los promitentes compradores, y iv) el análisis de riesgos de la operación en cumplimiento de la Circular Básica Jurídica de la SFC.

Frente a esta petición, aunque la prueba puede considerarse pertinente por estar relacionada con los cargos de nulidad (que además, de lo expuesto previamente, señalan que la orden impuesta en los actos acusados no modifica el riesgo del negocio jurídico ni supone una mayor protección para el adquiriente), no es útil porque los hechos referidos pueden ser objeto de verificación con los documentos aportados por las partes.

En efecto, dentro de las pruebas documentales allegadas por la demandante se encuentran los Contratos de Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos Constitutivos de los Fideicomisos Construcción Caminos de Fontibón2 y Guayacán3, así como la respuesta del 11 de septiembre de 2020 al requerimiento formulado por la SFC que expone la estructuración del negocio de fiducia inmobiliaria con sus diferentes etapas, los riesgos asociados y tolerados4.

De igual modo, en los antecedentes administrativos aportados por la SFC constan las actas celebradas en 2020 por el Comité de Estructuración de Negocios de la actora5; los contratos celebrados con los futuros compradores en las etapas de preventa y posteriores relacionados con 20 negocios fiduciarios6; y los manuales operativos, contables y tecnológicos que contienen los procesos de estructuración, gestión y liquidación de los negocios de preventas administrados por la demandante, así como las vinculaciones de lo clientes7; entre otros documentos.

Por lo anterior, el despacho negará las pruebas testimoniales y la declaración de parte, pues no resultan pertinentes ni útiles para el asunto de la referencia. En cuanto a la SFC, solicitó tener cómo pruebas los antecedentes administrativos allegados. Esta petición prospera, por lo que estos documentos también serán valorados conforme con la ley al momento de expedir la sentencia. Además, la demandada solicitó el decreto de un testimonio técnico del Director Legal de Fiduciarias de la SFC, en los siguientes términos: «El testigo mencionado quien por su altísima formación académica y profesional, por su amplísima trayectoria en relación con el sector financiero y en el sector fiduciario, así como por su detallado conocimiento acerca de las actividades y labores de inspección, control y vigilancia que le asisten a la Superintendencia Financiera, al igual que por el conocimiento que tuvieron acerca de los hechos relacionados con el cumplimiento de las actividades desplegadas en torno a las labores de supervisión de Fiduciaria Colmena, deberá declarar todo lo que le conste acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que la Superintendencia Financiera cumplió sus funciones frente a las labores aludidas. 2 Samai, índice 2, carpeta de anexos a la demanda, documento «Contrato de fiducia caminos de fontibon.

Parte 1». 3 Ibidem, documento «Contrato de fiducia construcción Guayacán». 4 Ibidem, documento «Respuesta a requerimiento 2020047034-005-000. 11_09_20» 5 Samai, índice 64, carpeta «81_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143425», carpeta «Anexos 2020047034-007.zip», 6 Ibidem, carpetas «83_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143637» y «84_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143828». 7 Ibidem, carpeta «85_110010324000202100301001RECIBEMEMORIALANTECEDENT20231107143841» Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Además de lo anterior, el testigo técnico, por su carácter de experto en las áreas de control y vigilancia de los agentes que actúan en los mercados financiero, bursátil, y Fiduciario (sic) se servirán ilustrar acerca de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que deben desplegarse tales actividades de vigilancia y control, la intensidad de las mismas, sus alcances, la identificación de alarmas para realizar y desarrollar actividades de control, sus diversas opciones y las circunstancias en que haya lugar a la aplicación de cada una de ellas.

Así mismo para que absuelva cuestionario que realizaré en audiencia y explique los pormenores y detalles de la actuación administrativa adelantada en contra de la Fiduciaria Colmena»8. El despacho observa que la anterior petición no cumple los requisitos del artículo 212 del Código General del Proceso para decretar pruebas testimoniales, pues no se enuncian concretamente los hechos objeto de prueba.

Se destaca que la norma referida exige la indicación expresa y sucinta de los hechos que se pretenden probar, lo cual no se cumple sólo con indicar que el testigo declarará sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las actividades y funciones desarrolladas por la SFC, ni sobre la actuación administrativa objeto del litigio. Con base en lo expuesto, en este caso se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b), c) y d) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho, no es necesario practicar pruebas, solo son procedentes los documentos aportados, y los testimonios y la declaración de parte solicitadas no son pertinentes ni útiles para resolver el litigio. 3.

Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda principal, su reforma y las oposiciones a estos documentos, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. La actora, en la reforma (que integró lo expuesto en la demanda inicial) pretende la nulidad de los Oficios Nro. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020, que impartió una orden administrativa a la Fiduciaria Colmena S.A., y el Oficio Nro. 2020308570- 012-000 del 15 de febrero de 2021, que confirmó la anterior decisión. También se formuló la pretensión de nulidad del Oficio Nro. 2020308570-022-00 del 4 de febrero de 2022, pero esta fue rechazada por el despacho mediante auto del 7 de diciembre de 20229, decisión confirmada por la Sala al resolver el recurso de súplica, con la providencia del 15 de junio de 202310.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en el concepto de la violación en diversos cargos que están íntimamente relacionados entre sí, por lo que se resumirán conjuntamente. Para estos efectos, se pone de presente que la actora alegó que los actos acusados incurrieron en falta y falsa motivación e infracción de las normas superiores. 8 Samai, índice 65, páginas 42 a 43. 9 Samai, índice 33. 10 Samai, índice 43.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Explicó que, en la etapa de preventa (no discutida), los recursos provenientes de los futuros compradores son recaudados y administrados por la fiduciaria a través de un contrato de encargo fiduciario (contrato de adhesión), siendo invertidos a nombre de éstos en el Fondo de Inversión Colectiva Rentafácil (en adelante FIC Rentafácil).

Pero, que en etapas posteriores a la preventa (aquí discutida), se estructura un negocio jurídico diferente e independiente al anterior, en el que el constructor suscribe con la actora un contrato de fiducia de administración inmobiliaria, y los compradores celebran promesas de compraventa con el constructor. De manera que, en esta última fase, los adquirientes no tienen ninguna vinculación reglamentaria ni contractual con la fiduciaria.

Afirmó que la SFC, sin sustento en la ley, ni del EOSF, ni de la Circular Básica Jurídica de esa entidad, considera que, en la fase posterior a la preventa, la fiducia debe celebrar contratos de adhesión y de prestación masiva de servicios con los terceros interesados en el proyecto inmobiliario, para su respectiva autorización, pese a que en dicha fase los adquirientes no son parte del negocio fiduciario.

Así, destacó que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, nada impedía que los futuros compradores adquirieran las unidades de los inmuebles de los fideicomisos de administración inmobiliarias mediante un contrato de promesa de compraventa, sin que sea relevante que estos contratos (fiducia y promesa) estén coligados. Manifestó que la SFC indicó que, conforme con el artículo 2 de la Ley 1328 de 2009 (Estatuto del Consumidor Financiero), los futuros compradores deben considerarse clientes de la Fiduciaria Colmena S.A., sin tener en cuenta que la actora no tiene ningún tipo de relación contractual con esas personas en etapas posteriores a la preventa.

Destacó que el contrato de promesa no es de carácter financiero y que es de libre discusión entre las partes. Aseguró que, aún si se consideraran clientes, esto no era suficiente para exigir la implementación de contratos de adhesión, en especial cuando cumple con los deberes de transparencia de la información. Adujo que el modelo de negocio planteado por la actora y el exigido por la SFC tienen los mismos riesgos de incumplimiento o de ejecución inadecuada.

También consideró que los actos omitieron realizar un análisis jurídico y fáctico completo que sustente la orden administrativa, como el estudio de las condiciones del mercado financiero y fiduciario en las etapas posteriores a la preventa, y de los riesgos que comporta el modelo de negocio impuesto. Y, concluyó que fue violado el derecho al debido proceso y los principios de confianza legítima, a las libertades de empresa, económica, de competencia y de autonomía de la voluntad.

En cuanto a la demandada, aseguró que cuando la sociedad fiduciaria administra recursos o bienes para el desarrollo de un proyecto constructivo inmobiliario está ejecutando una línea de fiducia inmobiliaria completa, en virtud del numeral 8.2 del Capítulo I, Título II, Parte 2, de la Circular Básica Jurídica. Con base en lo anterior, sostuvo que el negocio desarrollado por Fiduciaria Colmena S.A., con la entrega de las unidades inmobiliarias a consumidores financieros, dan lugar a la obligación de presentar los modelos de contratos de adhesión y de prestación de servicios masivos en las etapas de preventas y posteriores para su autorización, conforme el numeral 3.3. ibidem.

Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Señaló que la lectura de los actos acusados permite determinar que fueron debidamente motivados, pues se analizó la información presentada por la actora con relación a 20 negocios fiduciarios, de los cuales 4 eran de la etapa de preventa y 16 de fiducia de administración y pagos.

Con lo anterior, adujo que pudo determinar que la demandante estaba gestionando negocios fiduciarios en etapas posteriores a la preventa con la finalidad de administrar recursos para el desarrollo constructivo de proyectos inmobiliarios. Destacó que se probó que, en los negocios objeto de análisis, se efectuaron pagos en virtud de las condiciones contractuales pactadas, recursos que estaban limitados al desarrollo del proyecto inmobiliario.

Y que los formularios de vinculación permitieron advertir que la totalidad de los compradores realizaban aportes al FIC Rentafácil, en donde suscribían cartas de instrucciones y el formulario de separación del inmueble. Con lo anterior, se acreditó que Fiduciaria Colmena S.A. vinculaba a los adquirientes de las unidades inmobiliarias a través de un FIC, y no al negocio fiduciario respectivo mediante un contrato de adhesión o de prestación masiva de servicios que debía ser aprobado por la SFC.

Sostuvo que el literal e) del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009, el Capítulo II de la Ley 1480 de 2011 y las instrucciones del Capítulo I, Título II, Parte I, de la Circular Básica Jurídica prevén que la SFC tiene la obligación de evaluar los tipos de contratos que se utilicen o pretendan utilizar en el desarrollo de una actividad fiduciaria.

Que si bien, cada gestor es libre de celebrar los acuerdos necesarios para desarrollar su actividad, no puede desconocer las obligaciones a cargo de todas las sociedades fiduciarias en ejercicio de sus actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público. Por lo anterior, aseguró que tampoco desconoció los principios invocados por la actora.

De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar si la SFC incurrió en indebida motivación e infracción de las normas superiores al expedir los Oficios Nros. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020 y 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 2021. Para estos efectos, atendiendo los argumentos expuestos por las partes, la Sala deberá estudiar si existe la obligación jurídica a cargo de Fiduciaria Colmena S.A. de solicitar y obtener, ante la SFC, la autorización de los contratos de adhesión y de prestación masiva de servicios a celebrar con los adquirientes de unidades inmobiliarias en etapas posteriores a la preventa, o si en su lugar, la operación desplegada por la actora de forma previa a la orden administrativa se encuentra ajustada a derecho.

Además, conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se verificará la procedencia de la imposición de condena en costas. En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 1. Negar las pruebas testimoniales solicitadas por ambas partes y la declaración de parte solicitada por la actora, por los motivos expuestos en esta providencia. 2.

Tener como pruebas los documentos aportados con la demanda, la reforma de la demanda y la oposición a la demanda. 3. Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b), c) y d) del numeral 1° del artículo Radicado: 11001-03-24-000-2021-00301-00 (26627) Demandante: Fiduciaria Colmena S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4.

Fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar si la SFC incurrió en indebida motivación e infracción de las normas superiores al expedir los Oficios Nros. 2020308570-000-000 del 23 de diciembre de 2020 y 2020308570-012-000 del 15 de febrero de 2021. Para estos efectos, atendiendo los argumentos expuestos por las partes, la Sala deberá estudiar si existe la obligación jurídica a cargo de Fiduciaria Colmena S.A. de solicitar y obtener, ante la SFC, la autorización de los contratos de adhesión y de prestación masiva de servicios a celebrar con los adquirientes de unidades inmobiliarias en etapas posteriores a la preventa, o si en su lugar, la operación desplegada por la actora de forma previa a la orden administrativa se encuentra ajustada a derecho.

Además, conforme con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se verificará la procedencia de la imposición de condena en costas. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador