w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: ROSALYN DE DIEGO PALENCIA Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por Rosalyn de Diego Palencia, en contra de la providencia del 20 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Rosalyn de Diego Palencia, obrando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio OFI15-0015203-SGH-4005 de 11 de junio de 2015, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 21 de mayo de 2015, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y la Dirección Nacional de Estupefacientes en el lapso comprendido entre el 9 de mayo de 2012 y el 22 de julio de 2012. 3.

A título de restablecimiento del derecho, exigió que se reconozca 1 Folios 1 y 2 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 la existencia de una relación laboral de derecho público entre la demandante y la Dirección Nacional de Estupefacientes; que se ordene su reintegro al servicio y se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales correspondientes al tiempo que estuvo por fuera del servicio, incluyendo los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la terminación del vínculo laboral; que se incluya la sanción moratoria derivada de la falta de pago de las cesantías; que se ordene realizar los aportes al sistema de seguridad social en pensiones dejados de cotizar con los intereses moratorios; que se ordene indexar las sumas; y en forma subsidiaria, que se declare que el vínculo laboral fue terminado sin justa causa, y, en consecuencia, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando como abogada de planta, declarando que no ha existido solución de continuidad; que se cumpla con lo ordenado en la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la demandada. 2.2.

Hechos relevantes 4. La demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Rosalyn de Diego Palencia prestó sus servicios a la Dirección Nacional de Estupefacientes a través de un contrato en misión de la Empresa de Servicios Temporales Servicios y Asesorías S.A., suscrito el 9 de mayo de 2012. 2.2.2. El 19 de julio de 2012, la Dirección Nacional de Estupefacientes terminó el vínculo laboral para lo cual argumentó justa causa. 2.2.3.

La Dirección Nacional de Estupefacientes radicó queja disciplinaria en contra de la demandante con fundamento en hechos relacionados con la ejecución de sus labores como abogada. 2.2.4. A través del auto de 25 de septiembre de 2013 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura archivó la queja. 2.2.5.

El 19 de julio de 2012 le fue terminado el contrato en misión en la Dirección Nacional de Estupefacientes. 2.2.6. Por medio de derecho de petición de 21 de mayo de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2 Folios 2 a 4 del cuaderno principal Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2.7.

A través del Oficio OFI15-0015203-SGH-4005 de 11 de junio de 2015, la demandada negó la solicitud de reconocimiento de la relación laboral. 2.3. Normas violadas y concepto de violación 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 53, 58 y 336. - Ley 4 de 1966: artículo 4. - Decreto 1042 de 1978: artículo 42. - Ley 50 de 1990. - Ley 32 de 1986. - Ley 100 de 1993. 6.

La demandante indicó que el acto demandado debe ser declarado nulo, puesto que con este se violaron el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, el derecho a la igualdad y la irrenunciabilidad de los beneficios laborales, ya que sus funciones como abogada son propias de una relación laboral. 7. Al respecto, adujo que como abogada representó a la entidad en diferentes procesos y ejerció como consultora de carácter interno y externo, y que en el caso concreto no se podía recurrir a la figura del trabajador en misión para las funciones que desempeñó. 8.

Así mismo, que las funciones que ejerció a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes se encuentran en el Decreto 2568 de 2003, y que si bien es cierto en el Decreto 3182 de 2012 se prohibió vincular nuevos servidores públicos a esta entidad, también lo es que no se podía recurrir a la figura de trabajadores en misión, debido a que no estaban dados los presupuestos del artículo 77 de la Ley 50 de 1990. 9.

Además, aseveró que si bien es cierto que su vinculación como profesional 1 se produjo a través de la intermediación de la empresa de servicios temporales, ese cargo debía ser de carrera administrativa, lo que supone la estabilidad del servidor mientras no incurra en causal de mala conducta. 2.4. Contestación de la demanda 10.

El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de apoderada contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio 3 Folios 184 a 193 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 no se configuró una relación laboral y que el personal en misión como lo era la señora de Diego Palencia fue vinculado con el fin de prestar su colaboración en el proceso de liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 11.

Al respecto, precisó que el reconocimiento de salarios y prestaciones sociales le corresponde a la empresa contratante. 12. Finalmente, propuso las excepciones de «inexistencia de la relación laboral entre el Ministerio de Justicia y del Derecho como sucesor procesal de la Dirección Nacional de Estupefacientes»; «inexistencia de elementos esenciales del contrato de trabajo»; e «inexistencia de las obligaciones laborales a cargo de los usuarios de los trabajadores en misión». 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 13. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C señaló que ninguna de las excepciones propuestas tiene el carácter de previa, motivo por el cual serían resueltas en la sentencia. 14.

A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «La presente controversia se contrae en determinar, si entre la señora Rosalyn de Diego Palencia y la Dirección Nacional de Estupefacientes – liquidada, hoy Ministerio de Justicia y del Derecho, se configuró una relación laboral, legal o reglamentaria (sic) o no, entre el 9 de mayo (sic) al 19 de julio de 2012, y en caso afirmativo, si tiene derecho al reintegro y al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas»4. 2.6.

La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C 5, por medio de la sentencia proferida el 20 de mayo de 2020 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16. Para comenzar, hizo un recuento de las pruebas que obran en el proceso y a continuación se refirió a los elementos de la relación laboral y expuso que lo esencial de los contratos de prestación de servicios radica en la autonomía e independencia del contratista. 4 Folio 235 del cuaderno principal. 5 Folios 255 a 278 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 17. En este punto, señaló que el objeto de las empresas de servicios temporales es el de contratar la prestación de servicios con terceros beneficiarios, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desempeñada por person as naturales, contratadas directamente por ellas, asumiendo el carácter de empleador. 18.

Para precisar el objeto y posibilidades legales de las empresas de servicios temporales, hizo un recuento de las disposiciones que se encuentran en los artículos 75, 76, 77 y 81 de la Ley 50 de 1990, y señaló que no existe un contrato entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, y, por lo tanto, que no se genera una relación laboral entre los dos. 19.

Al analizar el caso concreto, encontró que entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y la sociedad S&A Servicios y Asesorías S.A. se suscribió un contrato de prestación de servicios, cuyo objeto era suministrar personal en misión para el proceso de liquidación de la D.N.E., dentro del cual se consagró la obligación de la empresa de pagar oportunamente los salarios y prestaciones sociales a que tuviera derecho el trabajador en misión, y realizar los aportes al sistema de seguridad social integral, en lo s mismos términos. 20.

Además, expuso que en el expediente reposa la certificación expedida por la directora legal de S&A Servicios Asesoría, en la que se indicó que la señora Rosalyn de Diego Palencia tuvo contrato de trabajo con esta sociedad en calidad de trabajadora en misión para la Dirección Nacional de Estupefacientes del 9 de mayo de 2012 al 22 de julio de 2012, y que durante este lapso devengó las siguientes sumas: por concepto de salarios: $5.648.334; prestaciones sociales y vacaciones: $1.297.398 y viáticos $1.597.914. 21.

En este punto, señaló que para acreditar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la entidad, la señora de Diego Palencia pretendió demostrar que la naturaleza del vínculo no fue solo contractual con el expediente disciplinario 11001110200020120120511000 y con unos correos de 15 y 26 de junio de 2012, en los que se hicieron requerimientos respecto de la gestión de la referida abogada. 22.

Entonces, indicó que en virtud de la gestión encomendada a la demandante en virtud del contrato individual de trabajo suscrito con Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 la Empresa S&A Servicios y Asesoría, esta debía cumplir con las labores atendiendo a su calidad de abogada, dentro de las que se encontraba la de representar a la Dirección Nacional de Estupefacientes durante el tiempo que durara su liquidación, lo que constituye una actividad de carácter transitorio, y que le permitía cumplir con lo dispuesto en el Decreto 3183 de 2011 que ordenó su supresión. 23.

Para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se desconoció el plazo máximo contenido en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 para el uso de trabajadores en misión, ya que el contrato suscrito entre la Dirección Nacional de Estupefacientes y S&A Servicios y Asesorías no superó los 6 meses, por lo que la empleadora de la hoy demandante siempre fue la referida sociedad. 24.

En este orden de ideas, expuso que el despido sin justa causa le corresponde alegarlo frente a la empresa de servicios temporales en razón a que el contrato de trabajo fue suscrito con esta. 25. Así las cosas, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se demostró la afectación o desprotección de los derechos laborales de Rosalyn de Diego como trabajadora en misión, pues entre esta y su empleadora existió una relación laboral en la que le fueron pagados los salarios y prestaciones sociales, y por cuanto no se demostró la dependencia o subordinación a la Dirección Nacional de Estupefacientes. 26.

Como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. 27. Por último, se abstuvo de condenar en costas a la señora se Diego Palencia porque no se demostró que se hayan causado. 2.7. El recurso de apelación 28. La demandante apeló6 la sentencia de 20 de mayo de 2020, para lo cual argumentó que las labores las debía desempeñar como una verdadera servidora pública, y porque al momento del retiro fungía como abogada de la Dirección Nacional de Estupefacientes, como profesional grado 1, ejerciendo labores para la defensa de los intereses de la entidad. 29.

En ese sentido, aseveró que el acto demandado incurre en falsa motivación, por fundarse en una premisa que no se ajusta a la 6 Folios 284 a 289 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 realidad ya que entre las partes existió una relación laboral encubierta a través de un contrato en misión. 30.

Así las cosas, y, dado que el cargo de profesional grado 1 es de carrera administrativa y supone la estabilidad, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acojan las pretensiones. 2.8. Alegatos en segunda instancia 31. La demandante7 insistió en los argumentos de la demanda y de la apelación, y señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta las pruebas de la subordinación que se encuentran en el proceso disciplinario que adjuntó con la demanda, con lo que se demuestra que en el caso concreto se presentó la terminación del contrato sin justa causa, y que actuó de forma arbitraria al desvincular a la demandante. 32.

La apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho 8 solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que no se demostró la existencia de una relación laboral. 33. El agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 34. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 35. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda 7 Índice 12 del aplicativo SAMAI. 8 Índice 16 del aplicativo SAMAI. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 36. En el caso concreto, se analizarán los argumentos expuestos por la señora Rosalyn de Diego Palencia en su recurso de apelación, en los términos del problema jurídico que a continuación se formula. 3.3. Problema jurídico. 37.

En el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Rosalyn de Diego Palencia y el Ministerio de Justicia y del Derecho se presentó una relación laboral entre el 9 de mayo de 2012 y el 19 de julio de 2012. En caso positivo se analizará cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 38.

Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4. De la Relación laboral encubierta o subyacente 39. En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 40.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 41.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas a ctividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 42. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). 43.

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los me dios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 44. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 45.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. 46.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 13. 47.

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el 13 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 48.

Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la A dministración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. 49. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 50. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 51.

A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de l a relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 14, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 15, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 16. 52.

En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 53.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 54. Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, CE- SUJ2-005, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso pa rticular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 16 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la e ntidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 55.

Para el caso objeto de estudio, resulta pertinente hacer la diferencia entre las relaciones laborales encubiertas a través de contratos de prestación de servicios, y la vinculación laboral de trabajadores en misión, puesto que la naturaleza de ambas difiere y lógicamente los derechos que le corresponden a las personas naturales que a través de esta desempeñan funciones a favor de la Administración Pública no son idénticos. 3.5.

Los trabajadores en misión 55. La figura de los trabajadores en misión, fue establecida en la Ley 50 de 1990, en la que se dispuso lo siguiente: «ARTICULO 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

ARTICULO 72. Las empresas de servicios temporales deberán constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo anterior.

ARTICULO 73. Se denomina usuario, toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.

ARTICULO 74. Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales. Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.

ARTICULO 75. A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.

ARTICULO 76. Los trabajadores en misión tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado, cualquiera que éste sea. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 ARTICULO 77.

Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.

ARTICULO 78. La empresa de servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de los trabajadores en misión, en los términos de las leyes que rigen la materia para los trabajadores permanentes. Cuando el servicio se preste en oficios o actividades particularmente riesgosas, o los trabajadores requieran de un adiestramiento particular en cuanto a prevención de riesgos, o sea necesario el suministro de elementos de protección especial, en el contrato que se celebre entre la empresa de servicios temporales y el usuario se determinará expresamente la forma como se atenderán estas obligaciones.

No obstante, este acuerdo no libera a la empresa de se rvicios temporales de la responsabilidad laboral frente al trabajador en misión.

ARTICULO 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. Parágrafo transitorio.

Los contratos de los trabajadores en misión vinculados a las empresas de servicios temporales con anterioridad a la vigencia de esta ley, serán reajustados en un plazo de doce (12) meses de conformidad con lo expresado en este artículo». 56. En relación con la figura de los trabajadores en misión, esta Corporación ha señalado: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 «…dicha modalidad de contratación se encuentra regulada por el artículo 74 de la Ley 50 del 28 de diciembre de 1990, reglamentada por el Decreto 4369 del 4 de diciembre de 2006, los cuales establecen que el trabajador en misión corresponde al personal contratado por una empresa de servicios temporales (EST) y presta sus servicios en las dependencias de una tercera empresa (usuaria) para el cumplimiento de una tarea o servicio contratado por ésta última; se distingue de los trabajadores de planta en cuanto éstos desarrollan sus actividades en las propias oficinas de la EST.

En relación con los vínculos jurídicos que se derivan de la relación contractual entre la EST y la empresa usuaria, esta Corporación ha precisado que se presentan las siguientes relaciones jurídicas: entre la empresa prestadora de servicios temporales y el trabajador existe un contrato laboral regido por la normativa del Código Sustantivo del Trabajo; entre aquella y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios; y por último, “[e]ntre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre estos contrato alguno, dado que entre la EST y este se configura un contrato laboral, constituyéndose la EST en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990. […]”.

Ahora bien, pese a la ausencia de relación laboral entre la empresa usuaria y el trabajador en misión, la primera ejerce de manera material la subordinación frente al segundo, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; de manera que dicho empleado está obligado a acatar las obligaciones contractuales derivadas del contrato que suscribió con la EST y las que para el efecto haya previsto la empresa usuaria para el cumplimiento del puesto a desempeñar» 17. 57.

De acuerdo con la normativa transcrita y la jurisprudencia citada, los trabajadores en misión son personas que tienen una relación laboral con una empresa que tiene respecto de estos el carácter de empleador. 58. Precisamente por lo anterior, perciben el salario y las prestaciones sociales establecidos para el personal de planta de la empresa usuaria que desarrollen la misma actividad, lo cual es distinto a lo que sucede con aquellas personas naturales que suscriben un contrato de prestación de servicios con una persona 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación: 25000-23-41-000-2012- 00710-01, magistrado ponente: Oswaldo Giraldo Pérez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 jurídica pública o privada, puesto que la forma de vinculación es diferente, y los derechos que se derivan de esto también lo son, ya que en el último caso, en los términos del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se genera una relación laboral ni se tiene derecho a percibir prestaciones sociales. 59.

Ahora bien, ambas formas de vinculación comparten la característica de que no convierten a quien desempeña funciones a favor de la Administración en empleado público. En ese sentido, se recuerda que en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 se afirmó que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 60.

Para el caso de los trabajadores en misión, tampoco es posible afirmar que se entabla una relación legal y reglamentaria con la entidad beneficiaria que dé lugar a considerar a estos como empleados públicos, debido a que no se cumplen los requisitos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política, no se accede al servicio mediante un concurso público, ni se cumplen las formalidades sustanciales de esta clase de vínculo que son el nombramiento y la posesión. 61.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra que, en ninguna de las dos figuras estudiadas, esto es, tanto en los contratos de prestación de servicios como en la del uso de trabajadores en misión, se entabla una relación legal y reglamentaria, motivo por el que las personas vinculadas a través de estas formas no gozan de los derechos de carrera administrativa. 3.6.

De lo efectivamente probado 62. En el caso concreto la señora Rosalyn de Diego Palencia pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre el 9 de mayo de 2012 y el 19 de julio de 2012 y que, a partir de ello se considere que la terminación del vínculo entre esta y la demandada fue sin justa causa, y se ordene su reintegro a la misma. 63.

En el expediente se encuentra el contrato 00340 de ocho (8) de marzo de 2012 suscrito por la Sociedad la Empresa de Servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Temporales Servicios y Asesorías S.A. y la Dirección Nacional de Estupefacientes, cuyo objeto consistió en lo siguiente: «el contratista suministrará a la DNE en liquidación personal en misión para el proceso de liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes y la administración transitoria del frisco del nivel de gestores, profesionales, técnicos, asistenciales y servicios generales, para jornada laboral de tiempo completo»18. 64.

También reposa el contrato individual de trabajo por el tiempo que dure la realización de la obra suscrito entre el representante legal de S&A Servicios y Asesorías S.A. y la demandante 19. 65. En el plenario no se halla documento alguno en el que la Dirección Nacional de Estupefacientes o la sociedad S&A Servicios y Asesorías S.A. haya dado por terminado el anterior contrato. 66.

Ahora bien, en el acto demandado se consignó lo siguiente: «En atención a su petición radicada en este Ministerio con EXT15-0023284 de fecha 21 de mayo de 2015, por medio de la cual solicita el pronunciamiento del Ministerio con relación a la existencia de una presunta relación laboral entre Usted y la Extinta Dirección Nacional de Estupefacientes y como consecuencia de esta el reconocimiento y pago de prestaciones sociales dejadas de percibir, al respecto me permito manifestar lo siguiente: En virtud de lo dispuesto en el Artículo 22 del Decreto 3183 de 2011, el Ministerio de Justicia y del Derecho, se subrogó en las obligaciones y derechos de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, una vez quedó en firme el acta final de liquidación y se declaró terminado el proceso de liquidación de la Entidad, esto es, el 30 de septiembre de 2014.

Complementario a lo anterior el artículo 26 del Decreto 3183 de 2011 estableció que finalizada la liquidación, los archivos pasarían al Ministerio de Justicia y del Derecho, para tal efecto mediante acta de entrega No. (sic) 01 del 24 de septiembre de 2014, se recibieron por parte de la DNE los archivos incluidos en las historias laborales y los contratos de prestación de servicios suscritos.

En ese sentido, revisados los citados archivos se encuentra que no existe información que permita establecer la existencia de una vinculación de carácter legal o reglamentaria, entre usted y la Dirección Nacional de Estupefacientes que genere 18 Folio 199 del cuaderno principal 19 Folio 86 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 una relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales con base en la misma.

Por lo anterior, este Ministerio de Justicia y del Derecho no puede declarar la existencia de una relación laboral y consecuentemente reconocer y pagar salarios o prestaciones sociales en los términos y condiciones afirmadas por usted» 20. 67. Como prueba adicional, se encuentra el expediente disciplinario en el que consta la investigación que se siguió en contra de la demandante, Rosalyn de Diego Palencia, mientras prestó sus servicios como trabajadora en misión en la Dirección Nacional de Estupefacientes21. 68.

Adicionalmente, obra la certificación expedida por la directora legal de S&A Servicios y Asesoría, en la que se indicó que la señora Rosalyn de Diego Palencia tuvo contrato de trabajo con esta sociedad en calidad de trabajadora en misión para la Dirección Nacional de Estupefacientes del 9 de mayo de 2012 al 22 de julio de 2012, y que durante este lapso devengó las siguientes sumas: por concepto de salarios: $5.648.334; prestaciones sociales y vacaciones: $1.297.398 y viáticos $1.597.914 22. 69.

Al analizar el acto demandado y los demás documentos que reposan en el expediente, se evidencia que respecto del mismo no se configuró ningún vicio que dé lugar a que se declare su nulidad y se ordene el restablecimiento del derecho, debido a que no existió una relación legal y reglamentaria entre Rosalyn de Diego Palencia y la Dirección Nacional de Estupefacientes, y, en ese sentido no se incurrió en falsa motivación. Tampoco se probó que la entidad haya desconocido normas superiores o violado el derecho al debido proceso de la referida abogada, ni que su expedición obedezca al vicio de desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. 70.

Por otra parte, se advierte que no hay lugar al pago de salarios y prestaciones sociales a favor de la señora de Diego Palencia, puesto que la sociedad S&A Servicios y Asesoría certificó que le fueron pagados los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho. 71. Adicionalmente, no existe en el expediente un acto administrativo en el que conste que la Dirección Nacional de Estupefacientes le haya impartido la orden a la referida empresa de 20 Folio 33 del cuaderno principal. 21 Cuaderno 2 del expediente. 22 Folio 242 del cuaderno principal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 servicios temporales para que procediera a terminar el contrato con la referida abogada, o que de manera directa expidiera una decisión en tal sentido a partir de la cual se pueda entender que se le ocasionó un daño antijurídico (que no tiene el deber de soportar). 72.

A lo anterior se debe agregar que, el análisis de juridicidad de la terminación del trabajo en misión entre la sociedad S&A Servicios y Asesoría se escapa del objeto del presente proceso, ya que la mencionada sociedad no fue convocada, ni las pretensiones fueron dirigidas en contra de esta. 73. La Sala considera relevante señalar que en el caso concreto la señora Rosalyn de Diego Palencia fue contratada en misión en los términos de la Ley 50 de 1990 y no se demostró que se haya hecho un uso indebido de la figura, puesto que no se superó el lapso de 6 meses al que se refiere la normativa, y debido a que se recurrió a esta para atender una necesidad concreta, como lo era la liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes. 74.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la sentencia de 20 de mayo de 2020 que negó las pretensiones de la demanda. 3.5. Costas. 75. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas de segunda instancia a la señora Rosalyn de Diego Palencia, puesto que el recurso le fue resuelto de forma desfavorable y el Ministerio de Justicia y del Derecho en esta etapa procesal.

Las mismas se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. 76. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las súplicas de la señora Rosalyn de Diego Palencia en contra del Ministerio de Justicia y del Derecho.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la señora Rosalyn de Diego Palencia, las cuales se liquidarán conforme a lo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000-23-42-000-2015-05378-01 (3137-2020) Demandante: Rosalyn de Diego Palencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado