CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05433-01 Nº interno: (4271-2019) Demandante: DORIS PATRICIA NIVIA PEÑA Demandado: Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público - DADEP Acción: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Insubsistencia de cargo de Subdirector Administrativo, Financiero y de Control Disciplinario, cargo de libre nombramiento y remoción; no se incurrió en irregular notificación del acto demandado; situación de incapacidad médica no impedía la desvinculación de la ex servidora; no se transgredió el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 30 de mayo de 2019 proferida por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda promovida por la demandante sin condena en costas.
ANTECEDENTES La demanda La señora Doris Patricia Nivia Peña, a través de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 CPACA, con el fin se declare la siguiente pretensión y condena: -Declarar la nulidad de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento en el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público y se hace un encargo”, suscrita por el Director de la entidad demandada, que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante quien ocupaba el cargo de Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario, Código 076 Grado 08.
A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la demandada, al reintegro de la accionante al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría desde la fecha de su desvinculación; que se condene al pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir inherentes al cargo; que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la señora Doris Nivia y, que se ordene cumplir el fallo dentro de los términos legales.. 1.1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, fueron relatados por el apoderado de la demandante en los siguientes términos: Mediante Resolución N° 0162 del 15 de junio de 2012, fue nombrada la señora Doris Patricia Nivia Peña en el cargo de Subdirector código 076 grado 08 de la Subdirección Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario en el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público en adelante DADEP, empleo que desempeñó desde el 21 de junio de 2012 según consta en acta de posesión N° 395.
A través de la Resolución N° 0160 del 24 de junio de 2015, el Director de la entidad demandada, declaró la insubsistencia del nombramiento anterior acto que comenzaba a regir a partir de su expedición, sin embargo, indicó que la precitada resolución no le fue notificada ni comunicada a la señora Doris Nivia Peña. Afirmó que la demandante fue incapacitada por tres días a partir del 24 de junio de 2015 debido a “DX DOLOR TORAXICO EN ESTUDIO”, por parte del Hospital Universitario Fundación Santafé de Bogotá, incapacidad que fue recibida en la misma fecha por la entidad demandada, según lo acredita la “PLANILLA DE REPARTO COMUNICACIONES EXTERNAS RECIBIDAS” “24-06-2015 05:03:10 PM”.
Señaló que mediante comunicación 2015EE7727 del 25 de junio de 2015, recibida por la actora el 2 de julio de dicha anualidad, el Director de la entidad demandada le solicitó rindiera un informe de su gestión según la Ley 951 de 2005 y, que adelantara la evaluación parcial a los funcionarios de carrera administrativa a su cargo, cometido que se llevó a cabo mediante comunicación remitida el día 31 de julio de 2015 en la que efectuó las diferentes evaluaciones pero no realizó el informe de gestión, pues ya lo había hecho.
Según el apoderado de la accionante, ésta apenas vino a tener conocimiento de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015 el día 3 de agosto de 2015 cuando recibió la comunicación 2015EE9461, mediante la cual la funcionaria que la reemplazó en el empleo que ocupaba, le informó que en desempeño de su gestión le había comunicado a COLFONDOS sobre la autorización del retiro definitivo de las cesantías de la señora Doris Nivia, motivo por el cual considera que es a partir del 3 de agosto que tuvo validez y efectos el acto de insubsistencia, aunado a que prestó sus servicios como tal hasta el día 31 de julio de 2015.
En el territorio nacional el día 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones de autoridades locales, motivo por el cual el acto de desvinculación de la demandante se profirió con violación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005. El día 22 de octubre de 2015 se llevó a cabo diligencia de audiencia de conciliación ante la Procuraduría 5 Judicial II para Asuntos Administrativos la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes, según Acta N° 247 de la fecha. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: los artículos 2°, 4°, 6°, 25, 29, 53, 123, 124 y 209 de la Constitución Política; los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005 o Ley de Garantías Electorales; el artículo 65 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al igual que el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso (no cito normas en particular).
En cuanto a la transgresión de las normas constitucionales apreció que se evidencia por su falta e indebida aplicación, como quiera que el Director del DADEP, profirió el acto administrativo acusado sin que tuviera ninguna motivación para hacerlo. Indicó que resultó transgredido el artículo 66 CPACA, por cuanto la resolución acusada de nulidad, no le fue notificada a la señora Doris Patricia en los términos legales, por tanto, a la luz del artículo 29 constitucional y según la sentencia C-491 de 1995, el acto acusado es nulo de pleno derecho.
Afirmó que la autoridad nominadora al expedir el acto acusado, le coartó a la demandante el derecho a permanecer en el servicio público, aplicando “desviadadamente las potestades públicas”, por cuanto si bien es cierto, en tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción la Administración goza de discrecionalidad para retirar a un funcionario, igualmente lo es que no puede ejercer esta facultad de forma absoluta e ilimitada, como lo ha reconocido esta Corporación. Según el apoderado de la actora, el retiro de la demandante se efectuó con violación al debido proceso y del término fijado en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, lo que evidencia la causal de nulidad de desviación de poder, por cuanto el director de una entidad descentralizada del orden distrital -como lo es el DADEP-no podía, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones populares, modificar la nómina de la respectiva entidad.
Apreció el apoderado de la demandante que, teniendo en cuenta que el acto acusado es un acto de carácter particular y concreto, debió habérsele notificado de manera personal a la funcionaria Doris Nivia, conforme lo prevé el artículo 67 CPACA pero que, al no haberse cumplido esta notificación, “quedó invalidada según se desprende el (sic) inciso tercero ibídem”.
Lo anterior, por cuanto apenas se notificó de su insubsistencia el día 3 de agosto de 2015, por lo que, durante los cuatro meses anteriores a las elecciones de cargos de elección popular, el Departamento demandado no podía desvincular a la demandante, teniendo en cuenta que las elecciones se llevaron a cabo el día 25 de octubre de 2015, es decir, con menos de tres (sic) meses de la notificación por conducta concluyente del acto de retiro. 2.
Contestación de la demanda El DADEP por conducto de apoderado judicial, radicó memorial mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al señalar que el acto administrativo demandado goza de fundamento jurídico por lo que solicitó fueran denegadas las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En virtud de la naturaleza del empleo ocupado por la accionante considerado de libre nombramiento y remoción, fue que la entidad ejerció la facultad discrecional dado el factor confianza que se exige a los inmediatos colaboradores del nominador, aunado a que se encuentra concebido el retiro del servicio en estos empleos, como una de las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, sin que se requiera de acto motivado siempre y cuando la justificación del retiro, sea la búsqueda del mejoramiento del servicio público.
Mencionó que el acto administrativo de desvinculación, fue notificado a la demandante en legal forma según los artículos 66 y 67 CPACA, tanto en forma personal como por correo electrónico enviado a la señora Doris Patricia Nivia Peña acudiendo a los mecanismos establecidos para tal fin. Propuso las siguientes excepciones: i) ausencia de ilegalidad del acto acusado por cuanto fue expedido en uso de la facultad legal prevista en el numeral 4° del artículo 1° del Decreto 101 de 2004; en los artículos 5° y 41 de la Ley 909 de 2004; aunado a que se expidió en acatamiento del principio de legalidad y, porque a la accionante le fue notificada la Resolución N° 0160 del 24 de junio de 2015, siguiendo las normativas del CPACA, aunado a que el Director del Departamento dejó constancia de las razones de la insubsistencia, según obra en la hoja de vida de la accionante.
La segunda excepción propuesta la denominó inexistencia de estabilidad laboral de la demandante, por cuanto el cargo desempeñado era de libre nombramiento y remoción que permitía la desvinculación en ejercicio de la facultad discrecional, en vista de que no se encontraba en carrera administrativa y por ende, no gozaba de fuero laboral; la tercera excepción que se propuso fue la de inexistencia de la causal de ley de garantías, por cuanto según el acopio probatorio, la declaratoria de insubsistencia demandada, no se realizó en época preelectoral por lo que no se configuró la desviación de poder del nominador, al quedar descartado un actuar arbitrario del nominador en la declaratoria de insubsistencia de la demandante. 3.
Audiencia Inicial El Despacho sustanciador en primera instancia, el día 24 de julio de 2018 en acatamiento de las previsiones del artículo 180 del CPACA, llevó a cabo diligencia de Audiencia Inicial a la que asistieron los apoderados de los extremos procesales, pero no concurrió el delegado del Ministerio Público. No declaró probadas ninguna de las excepciones propuestas por la parte demandada, por cuanto constituyen argumentos que atacan el fondo del asunto por lo que serían resueltas en la sentencia. Señaló como fijación del litigio “la presente controversia se contrae en determinar si la señora DORIS PATRICIA NIVIA PEÑA, tiene derecho o no, a que se le reintegre al cargo que venía desempeñando.
Y de reintegrársele que se le reconozcan y paguen los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el periodo transcurrido desde la fecha en que fue desvinculada hasta cuando fuere reintegrada” 4. De la sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia del 30 de mayo de 2019, desestimó la tacha de sospecha formulada por el apoderado de la demandante y, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas, al no lograr la parte actora desvirtuar la legalidad del acto administrativo de insubsistencia, con fundamento en las siguientes motivaciones: Respecto de la tacha de sospecha endilgada a la declaración rendida por el testigo señor Dagoberto Doncel Ríos propuesta por la parte activa, quien consideró que por el hecho de estar vinculado a la demandada se afectaba la credibilidad e imparcialidad de sus afirmaciones, el a quo la desestimó al señalar que, si bien está acreditada la dependencia laboral del testigo como contratista externo del DADEP, sus respuestas fueron coherentes y precisas, además que fueron corroboradas con la prueba documental allegada, sin evidenciar ningún interés en las resultas del proceso.
En cambio, refirió que la parte actora no aportó prueba alguna que demostrara los motivos de sospecha, razón por la cual, la tacha no prosperó. Respecto del fondo del debate, afirmó que el acto de retiro del servicio de la demandante, se sustentó en la facultad discrecional por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la supuesta indebida notificación que según la actora lo torna inválido al haberle vulnerado el debido proceso administrativo, la primera instancia efectuó las siguientes precisiones: i)que el día 24 de junio de 2015 fecha de expedición del acto acusado, desde el correo electrónico del Director del DADEP nyjimenez@dadep.gov.co a las 18:44 se le remitió a la funcionaria, el texto de la Resolución N° 160 de la fecha en archivo pdf, a tres correos electrónicos uno oficial y dos privados todos a nombre de la señora Doris Nivia dnivia@dadep.gov.co, dpnivia2012@gmail.com y dpnivia@yahoo.com. ii) que no es cierto que el correo electrónico oficial de la demandante hubiera estado bloqueado desde el 22 de junio de 2015 como lo afirmó la señora Doris Patricia Nivia Peña al Comité de Convivencia del DADEP el 24 de julio de 2015, por cuanto verificado el registro de dicha dirección electrónica se observó que le fue activada el 22 de junio de 2015 a las 9:29:09 y desactivado el día 25 de junio siguiente a las 0:20:29. iii) que no existe evidencia del cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 56 de la Ley 1437 de 2011 relativos a la notificación electrónica, siendo ellos que la administrada haya aceptado en forma expresa de notificación o, que durante el desarrollo de la actuación administrativa no haya solicitado otra forma de notificación o, que la Administración hubiera certificado el acuse de recibo del mensaje electrónico por parte de su destinataria. iv) por las anteriores razones, el Tribunal de primera instancia concluyó que, en el presente caso, la notificación electrónica de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015 a la señora Doris Patricia Nivia Peña, no se tiene por efectuada, por lo que se debe acudir a la notificación de los artículos 66 y 67 CPACA. v) que en efecto se acreditó la notificación personal de la Resolución acusada, a través del envío y entrega que hizo el señor Dagoberto Doncel Ríos en la vivienda de la accionante el día 24 de junio de 2015 a las 20:10 pm, documento que tiene la firma de recibido del vigilante de la copropiedad, aunado a que se cuenta con la declaración del mismo notificador que reafirma la entrega, la cual cumplió con los parámetros legales como son copia íntegra, auténtica y gratuita de la Resolución N° 160 de 24 de junio de 2015, con anotación de la fecha y la hora de su recepción. vi) que la señora Doris Nivia al negarse en su residencia a recibir el acto demandado, pero pedir que lo entregaran en la portería, supo de la existencia del mismo y de su procedencia, por lo que no puede ahora esgrimir que el acto no le fue notificado como quiera que la actora fue quien se negó a recibirlo. vii) como quiera que la notificación del acto demandado se surtió el 24 de junio de 2015 y que las elecciones territoriales para autoridades locales se llevaron a cabo el día 25 de octubre siguiente, es decir, que se efectuó con 4 meses y 1 día de anterioridad, no se incurrió en el supuesto previsto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005, que prohíbe la modificación de la nómina de las entidades territoriales dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones. 4.
Del recurso de apelación La parte demandante por conducto de apoderado judicial, solicitó la revocatoria de la decisión de la primera instancia para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Previamente llamó la atención en dos hechos que pidió se debían tener en cuenta: que el mismo día de la expedición del acto demandado, la accionante había sido incapacitada por tres días y, que el Director del DADEP le siguió exigiendo trabajo a la demandante hasta el día 31 de julio de 2015.
Cuestionó que contrario a la conclusión del a quo, el DADEP no cumplió en legal forma el trámite de notificación de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015, como quiera que según el acervo probatorio “en manera alguna es un acta de notificación de la resolución de insubsistencia de la demandante en los términos de ley. Es la verificación de una correspondencia remitida a mi poderdante y entregada en la portería de su domicilio.
Olvidó la Sala valorar que al ser preguntado por el suscrito al señor DONCEL RÍOS, si conocía al contenido del sobre manifestó que NO. Entonces, de donde sale la conclusión, que a la actora NIVIA PEÑA, le fue notificado el acto administrativo de insubsistencia, si ni siquiera el contratista del DADEP, sabía qué llevaba en el sobre dejado en portería…” Señaló que tampoco se acreditó que la señora Nivia Peña tuvo algún contacto personal con el notificador, pues se encontraba incapacitada lo que le impedía atender asuntos laborales, de allí que la Sala concluyó una realidad que no se comprobó. El apelante insistió, que según el acopio probatorio no existe prueba que acredite la notificación personal de la resolución de insubsistencia el día 24 de junio de 2015, pues de lo que se tiene claridad es de la entrega de un sobre con un oficio remisorio anexo en la portería del domicilio de la accionante, pero que no se probó qué contenía el sobre.
Por tanto, fue hasta el mes de agosto siguiente que se enteró la demandante de la insubsistencia como quiera que siguió laborando hasta el 31 de julio siguiente. Calificó de atrevida la aseveración efectuada en el fallo impugnado según la cual, la señora Doris Nivia se había negado a recibir el documento en la puerta de su residencia, por cuanto no existe prueba de ello, tanto así que el testigo Dagoberto Doncel nunca afirmó haber tenido contacto personal con la funcionaria, como quiera que se encontraba enferma e incapacitada, por lo que no se pudo enterar el 24 de junio de 2015 del contenido del documento entregado.
Reparó en el hecho de que la residencia de la actora no era su lugar de trabajo y que no era una hora hábil laboral cuando se entregó el documento, por lo que “resulta indolente y desafortunada la conclusión que atribuye negligencia a mi poderdante y de manera forzosa busca dar visos de legalidad a una notificación que nunca los tuvo, siendo inválida, conforme lo señala el inciso 3 del art 67 del CPACA, como se expuso inicialmente”.
Reiteró que tampoco es cierta la conclusión del a quo según la cual, no se infringió el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, por cuanto el 24 de junio de 2015 no se llevó a cabo la notificación del acto de retiro de la demandante, sino que dicho acto fue notificado por conducta concluyente a partir de la comunicación de retiro de las cesantías de fecha agosto 3 de 2015, “esto por cuanto la demandante prestó sus servicios laborales hasta el día 31 de julio del mismo año”.
De allí que sí se infringió la prohibición de modificar la nómina de la entidad, presupuesto prohibido en la citada norma legal. El apelante esgrimió como otro argumento de inconformidad, que la demandada vulneró el numeral 5° del artículo 3° CPACA por cuanto la actuación del DADEP el día 24 de junio de 2015, transgredió el principio de moralidad administrativa, pues si la intención era la de ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción declarando la insubsistencia del nombramiento de la accionante, “lo debió hacer con lealtad, rectitud y honestidad, con la antelación suficiente, sin que implicara forzar de manera ilegal y arbitraria una notificación cuando no era viable hacerla, dado el estado de salud de la Dra. Nivia Peña (…) Pudo haber proferido el acto administrativo y notificárselo, cuando la funcionaria se encontraba en su oficina, lo cual ocurrió hasta 2 días (sic) antes de entrar en el periodo de estabilidad laboral reforzada fijada por la ley”.
En cuanto al estado de incapacidad médica de la demandante, señaló que se acreditó que el día 24 de junio de 2015 se encontraba incapacitada y que dicho documento se le radicó ese mismo día al DADEP, “circunstancia que tomó la entidad demandada para pretender notificar de manera forzosa y si se quiere, atropellada en su domicilio, a la Dra. Nivia Peña en horas de la noche como se expuso anteriormente”.
Por lo anterior indicó que, resultó un atropello y un abuso del DADEP, pretender que su empleada en su domicilio y en precario estado de salud, estuviera a disposición de su empleadora, por cuanto para estos efectos existe un impedimento originado en una incapacidad médica, razón de más para colegir que carece de validez la supuesta notificación el 24 de junio de 2015 del acto de insubsistencia, en los términos de los artículos 66 y 67 CPACA.
Finalmente, el impugnante adujo que también se vulneró el debido proceso administrativo, como quiera que según el artículo 7° del Decreto 138 de 2002 que fija la estructura organizacional del DADEP, de acuerdo con las funciones asignadas a la Subdirección de Registro Inmobiliario de la entidad, esta dependencia no tenía la de notificar actos de insubsistencia de los funcionarios, ni adelantar asuntos relacionados con el área de gestión humana, hecho que corrobora otra irregularidad en la notificación de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante El apoderado de la señora Doris Patricia Nivia Peña, remitió a la Secretaría de la Sección Segunda vía correo electrónico los días 9 de octubre y 10 de noviembre de 2020 memoriales contentivos de alegatos de conclusión, en los que reiteró los argumentos de inconformidad frente al fallo impugnado, por lo que solicitó su revocatoria.
Insistió en los siguientes argumentos: i) ausencia de la notificación personal de la Resolución N° 160 el día 24 de junio de 2015; ii) violación al principio de moralidad administrativa; iii) el estado de incapacidad médica en que se encontraba la demandante el día en que se pretendió llevar a cabo la notificación del acto de retiro y, iii) la violación del debido proceso por ausencia de requisitos de forma y de fondo en el acto de notificación, como quiera que la notificación se efectuó por quien carecía de competencia para hacerla. 5.2.
Por parte de la entidad demandada El apoderado del DADEP remitió el 10 de octubre de 2020 mediante correo electrónico recibido en la Secretaría de esta Sección, memorial en el que descorrió los alegatos de conclusión en segunda instancia, para pedir la confirmación del fallo apelado, con fundamento en las siguientes razones: La demandante sí tenía pleno conocimiento del acto administrativo mediante el cual se declaró su desvinculación de la entidad y guardó silencio de tales situaciones en los hechos de la demanda, lo anterior por cuanto el día 7 de julio de 2015 le dirigió un escrito radicado 2015ER12772 al Director del DADEP en el que le pidió copia de la Resolución 160 del 24 de junio de 2015, pues le habían dejado en la portería de su residencia un sobre que estaba vacío. La incapacidad médica de la señora Doris Nivia, se radicó el 24 de junio del 2015 con hora 06:01:36 y no a las 05:03:10 pm como aparece registrada en el hecho de la demanda, por lo que fue recibida oficialmente en el DADEP hasta el día 25 de junio de 2015 como aparece registrado en la planilla de correspondencia respectiva.
La demandante prestó sus servicios como funcionaria pública entre el 21 de junio del 2012 fecha en la cual tomó posesión del cargo según acta 395 y el 24 de junio del 2015 según la Resolución 0160 del 24 de junio del 2015, que la declaró insubsistente y que le fue notificada debidamente el mismo día de su expedición. Respecto de la notificación de la insubsistencia, la entidad Distrital la llevó a cabo a través de su notificador, quien declaró al respecto testimonio que como bien lo consideró el a quo, es digno de credibilidad, aunado a que la demandada entendió que el acto fue debidamente notificado a la demandante al no ser devuelto el sobre por parte de la administración del conjunto residencial donde vivía la actora.
Finalmente refirió que de acuerdo con el interrogatorio de parte practicado a la demandante, se pudo demostrar que sí tenía conocimiento de la Resolución N° 160 del 24 de Junio del 2015 desde el mismo día de su declaratoria por correo institucional, personal y la notificación personal del 291 del CGP; que su desvinculación no se produjo dentro del término de la Ley 996 del 2005, sino que se efectuó con la suficiente anticipación, por lo que no existe razones jurídicas para revocar la sentencia del 30 de Mayo del 2019. 6.
Concepto del Ministerio Público De acuerdo con la certificación secretarial del 7 de diciembre de 2020, la agencia ministerial guardó silencio, al no radicar concepto dentro de la oportunidad legal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, es el de establecer si es procedente revocar el fallo del a quo que negó las súplicas de la demanda al considerar que en el presente caso, se llevó a cabo en debida forma la notificación personal de la Resolución Nº 160 del 24 de junio de 2015 que declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante y que, el acto se expidió sin transgresión del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Con el fin de abordar el anterior planteamiento jurídico, la Sala considera necesario desarrollar los siguientes temas: 2.1. Acto administrativo demandado; 2.2. Naturaleza jurídica del Departamento Administrativo Defensoría del Espacio Público; 2.3. Naturaleza jurídica del empleo del cual fue desvinculada la demandante, marco legal y jurisprudencial acerca del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción; 2.4.
Hechos probados; 2.5. Resolución del caso concreto; 2.5.1. Acerca de la supuesta irregularidad en la notificación del acto administrativo de insubsistencia; 2.5.2. Sobre la transgresión del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 y, 2.5.3. En cuanto a los otros dos argumentos de la apelación.. Acto Administrativo demandado El acto objeto del presente control de nulidad y restablecimiento del derecho, es del siguiente tenor literal: “Resolución Nº 160 24 de junio de 2015 POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO EN EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÌA DEL ESPACIO PÚBLICO Y SE HACE UN ENCARGO EL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PÚBLICO DE BOGOTÁ, D.C. En uso de sus facultades legales, en especial de las previstas en el Decreto 138 de 2002, y el artículo 1º numeral 4º Decreto Distrital 101 de 2004
RESUELVE
ARTÍCULO 1 º.- Declarar insubsistente el nombramiento de la doctora DORIS PATRICIA NIVIA PEÑA identificada con la cédula de ciudadanía Nº 39.543.723, en el cargo de Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario, Código 076 Grado 08. ARTÍCULO 2º.- Encargar a la doctora Mónica del Pilar Arenas Rubio, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 35.520.016 de Facatativá, actual Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del DADEP, del cargo de Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario Código 076 Grado 08, hasta la provisión definitiva del empleo.
ARTÍCULO 3 º. La presente resolución rige a partir de su expedición. Comuníquese y cúmplase, Dado en Bogotá, D.C., a los 24 días del mes de junio de 2015 NELSON YOVANY JIMÉNEZ GONZÁLEZ Director” 2.2. Naturaleza jurídica del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público Mediante Acuerdo Número 18 expedido el 31 de julio de 1999 por el Consejo de Santa Fe de Bogotá, D.C. y el Alcalde Mayor en su momento del Distrito Capital, se creó la Defensoría del Espacio Público entidad concebida en el artículo primero, con la naturaleza jurídica de un departamento administrativo de la administración central del Distrito Capital, cuya misión en las voces del artículo segundo, es la de contribuir al mejoramiento de la calidad de vida de la ciudad, por medio de una eficaz defensa del espacio público, de una óptima administración del patrimonio inmobiliario de la ciudad y, de la construcción de una nueva cultura del espacio público que garantice su uso y disfrute común y estimule la participación comunitaria.
Los artículos 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del Acuerdo Número 18 de 1999, regulan lo relativo a las funciones en general de la Defensoría del Espacio Público; las funciones propiamente dichas relativas al espacio público; las funciones relacionadas con las zonas de cesión obligatoria; las afines con los bienes inmuebles del Distrito Capital y, el artículo 7º regula lo relativo al inventario general del patrimonio de los inmuebles distritales.
Por su parte, en el Capítulo Tercero del Acuerdo Distrital relativo a disposiciones varias, en el artículo 8º acerca de la adecuación de la estructura orgánica de la Defensoría del Espacio Público, previó: “Mediante Decreto el Alcalde Mayor determinará la estructura de la Defensoría del Espacio Público y las funciones de sus dependencias”.
En cumplimiento del cometido legal anterior, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C. expidió el Decreto 937 del 30 de diciembre de 1999 “Por el cual se establece la estructura organizacional y las funciones de las dependencias del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público”, que en su articulado estableció: la Estructura Organizacional del DADEP; las funciones de la Dirección del Departamento; las funciones de las oficinas Jurídica y Asesora de Planeación, de Control Interno y de las tres subdirecciones de Registro Inmobiliario; de Administración Inmobiliaria y Espacio Público, así como la Administrativa y Financiera.
Este Decreto 937 de 1999 fue expresamente derogado por el artículo 10º del Decreto 138 del 22 de abril de 2002 “Por el cual se modifica la Estructura Organizacional del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público”, acto este último que a su vez fue modificado parcialmente por el Decreto Distrital 092 de 2006, decretos expedidos todos por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en uso de sus facultades legales y constitucionales en especial las que le confiere el numeral 6° del artículo 38 y el inciso 2° del artículo 55 del Decreto Ley 1421 de 1993 y en desarrollo del Acuerdo 18 de 1999 del Concejo de Bogotá. Es preciso acotar, que el Decreto 138 de 2002 reproduce casi que en similares términos el Decreto 937 de 1999, en lo que se refiere a la estructura organizacional del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, en el que se mantienen las tres subdirecciones siendo una de ellas la Administrativa y Financiera, de la cual fue desvinculada la señora Doris Patricia Nivia Peña. Por su parte, el Decreto Distrital 101 del 13 de abril de 2004 “Por el cual se establecen unas asignaciones en materia de personal a los organismos del sector central de la Administración Distrital”, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en el artículo 1º dispuso: “Asignase a las Secretarías de Despacho, Departamentos Administrativos y Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos decidir los asuntos relacionados con la administración de personal de los servidores del respectivo Organismo, entre otros, los siguientes temas: Nombrar, dar posesión y revocar los nombramientos;
(…) 4. Aceptar renuncias; declarar insubsistencias y vacancias;” De acuerdo con la norma transcrita, corresponde al respectivo Director del Departamento Administrativo, en este caso del DADEP, decidir los asuntos relacionados con la administración de personal de los servidores de la respectiva entidad, entre ellos, los relativos a los nombramientos y las declaraciones de insubsistencia. Efectuada la lectura del acto administrativo demandado, se observa que el nominador invocó como fundamento legal para adoptar la decisión de declarar insubsistente a la señora Doris Nivia, los preceptos normativos del Decreto 138 de 2002 y el artículo 1º numeral 4º del Decreto Distrital 101 de 2004, por lo tanto, en lo que atañe al sustento del marco legal para la desvinculación de la demandante, el acto acusado se encuentra ajustado a derecho. 2.3.
Naturaleza jurídica del empleo del cual fue desvinculada la demandante, marco legal y jurisprudencial acerca del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción En cuanto a la naturaleza del cargo que ocupaba la señora Doris Patricia Nivia Peña, de acuerdo con el acto administrativo demandado fue declarada la insubsistencia del nombramiento del cargo de Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario, código 076 grado 08, que de acuerdo con el Decreto 138 de 2002, es una de las subdirecciones del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público.
A su vez, en el sub judice se debe tener presente, el Decreto Ley 1421 del 21 de julio de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, expedido por el Presidente de la República, entre otros supuestos normativos, dispuso: “ARTÍCULO 125. Empleados y trabajadores. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.
Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso. Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales.
En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad. Los servidores de las sociedades de economía mixta, no sometidas al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado.
ARTÍCULO 126. Carrera administrativa. Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, periodo fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992, en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias.” (subrayas fuera de texto) De acuerdo con las normas transcritas, los servidores públicos vinculados a la Administración –en este caso a la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.-, bien en el nivel central como en el presente caso acontece con el DAPEP o a nivel descentralizado, son empleados públicos cuyo ingreso por regla general a dichos cargos en las mencionadas entidades, son de carrera.
Así mismo, se debe destacar que el artículo 126 del Decreto Ley 1421 de 1993, dispuso que son aplicables tanto para el Distrito Capital como para sus entidades descentralizas, las disposiciones de la Ley 27 del 23 de diciembre de 1992, legislación derogada expresamente por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, que a su vez fue también fue derogada por el artículo 58 de la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.” Por su parte, el Decreto Nº 785 del 17 de marzo de 2005, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”, expedido por el Presidente de la República, es una legislación que es aplicable para el caso de los empleos del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, cuyas normativas que ilustran el caso, son las siguientes: “ARTÍCULO 1º.
Ámbito de aplicación. El presente decreto establece el sistema de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales de los cargos de las entidades territoriales. (…) ARTÍCULO 3º. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades territoriales se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
(…) ARTÍCULO 4º. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1. Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos.
(…)
ARTÍCULO 16. Nivel Directivo. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos: (…) (subrayas nuestras)” De acuerdo con las normas transcritas, las disposiciones normativas del Decreto Nº 785 de 2005, se aplican a los empleos, funciones y requisitos generales de los cargos de una institución que hace parte de una entidad territorial como lo es Bogotá Distrito Capital; que uno de los niveles jerárquicos en estas dependencias, es del nivel Directivo, que cumple entre otras funciones generales, la formulación de políticas institucionales y adopción de planes, programas y proyectos.
Así mismo, se evidencia que en el nivel Directivo se encuentra el empleo denominado Subdirector de Departamento Administrativo, que se identifica con el código 076. En efecto el cargo del cual fue retirada del servicio la señora Doris Patricia Nivia Peña, como Subdirectora Código 076 grado 08 de la Subdirección Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario en el DADEP, está contemplado en el nivel directivo.
Por su parte, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece: “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así (…):” (subrayas nuestras) El cargo de Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario en el DADEP, encaja dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción por ser de dirección y conducción en la orientación institucional del Departamento, ya que le corresponde entre otras funciones, asesorar al Director en la formulación de políticas referidas a la administración de los recursos humanos, físicos y financieros de la Entidad.
Esta norma debe entonces interpretarse de manera armónica con el numeral 1° del artículo 47 de la Ley 909 de 2004, por tratarse de un empleo de naturaleza gerencial, según el cual: “ARTÍCULO 47. Empleos de naturaleza gerencial. Los cargos que conlleven ejercicio de responsabilidad directiva en la administración pública de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial tendrán, a efectos de la presente ley, el carácter de empleos de gerencia pública.
Los cargos de gerencia pública son de libre nombramiento y remoción. No obstante, en la provisión de tales empleos, sin perjuicio de las facultades discrecionales inherentes a su naturaleza, los nominadores deberán sujetarse a las previsiones establecidas en el presente título.” (subrayas fuera de texto) En vista de que el cargo de Subdirector Administrativo y Financiero, es un cargo de naturaleza gerencial que es de libre nombramiento y remoción, está sometido a las previsiones del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que determina: “ARTÍCULO 41.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción (…)” Por tanto, con fundamento en este precepto legal según el cual, una de las causales del retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, como en este caso, el cargo de Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario, es que el Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público DADEP, profirió el acto de retiro del servicio del empleo desempeñado por la accionante, determinación que no requería de motivación por ser un acto discrecional del nominador, según lo prevé el parágrafo 2° del inciso segundo del artículo 41 ídem, que dispone: “PARÁGRAFO 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto) Ha sido por demás prolífico el aporte jurisprudencial según el cual, la desvinculación o retiro de estos cargos -de los cuales no está excluido el cargo de Subdirector Administrativo, Financiero y de Control Disciplinario del DADEP-, se hace en virtud de una facultad discrecional mediante acto administrativo que no exige de motivación, pero que en todo caso dicha discrecionalidad está limitada a los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, por cuanto lo que se presume es que estos actos de retiro están fundados en razones del buen servicio en los términos del artículo 44 CPACA, presunción legal que para poder ser desvirtuada se requiere de la carga de la prueba de quien la promueve en este caso de la parte demandante.
La Sala encuentra pertinente transcribir el siguiente aporte jurisprudencial: “El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión. (…) Lo anterior se sustenta, en que el afectado tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.
(…) De acuerdo con lo expuesto, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción pues, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos. La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.” Respecto de la causal de desviación de poder en cargos de libre nombramiento y remoción, la Subsección A de esta Sección señaló: “Esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, es decir, contrarios al buen servicio público a cargo de la entidad que representa.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley.” 2.4. Hechos probados 2.4.1. Resolución Nº 162 del 15 de junio de 2012 “Por la cual se hace un nombramiento”, expedida por la Directora del DADEP, mediante la cual nombró a Doris Patricia Nivia Peña, en el cargo de Subdirector Código 076 Grado 08 de la Subdirección Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario. 2.4.2.
Acta de Posesión Nº 395 del 21 de junio 2012 que acredita la posesión de la señora Doris Patricia Nivia Peña, en el cargo de Subdirectora Grado 08 Código 076, que fue nombrada mediante resolución ordinaria 162 del 15 de junio. De acuerdo con las anteriores pruebas, la demandante prestó sus servicios a la demandada entre el 21 de junio de 2012 y el 24 de junio de 2015. 2.4.3.
Incapacidad médica expedida por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, a nombre de Doris Patricia Nivia Peña, fecha y hora: 2015/06/24 12:04:56 SE DETERMINA INCAPACIDAD MÉDICA POR 3 (TRES) DÍAS A PARTIR DE LA FECHA. DX DOLOR TORACICO EN ESTUDIO. 2.4.4. Documento del sistema de correspondencia de la Defensoría Espacio Público, Planilla de Reparto comunicaciones externas recibidas 24-06-2015 05:03:10 PM, en el que se allega incapacidad médica por tres días de la señora Doris Nivia Peña. También tiene una fecha de recibido en manuscrito 25/06/2015 hora 7:42 am 2.4.5.
Oficio 2015EE7727 del 25-06-2016 03:16:45 dirigido a la señora Doris Patricia Nivia Peña a la dirección de su residencia asunto: Informe de gestión Ley 951 de 2005, por el Director del DADEP, mediante el cual le solicitó el informe de gestión y que adelantara la evaluación parcial eventual a los funcionarios de carrera de la Subdirección Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario.
Así mismo aprovechó para agradecerle en nombre del Departamento “la gestión adelantada en la entidad, no sólo en su transformación física, sino en el cambio en la concepción del quehacer del Departamento”. 2.4.6. Comunicación del 31 de julio de 2015 suscrita por la señora Doris Patricia Nivia Peña, en la que le respondió al Director del DADEP el requerimiento del 25 de junio de dicha anualidad. 2.4.7.
Oficio 2015EE9461 del 03-08-2015 11:56:37 dirigido a COLFONDOS por la Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario (E), en el que le informó que la señora Doris Nivia quien se desempeñaba en el cargo que ahora quien suscribe el oficio desempeña, ya no se encuentra vinculada a la entidad y por ello le autoriza el retiro total de sus cesantías. 2.4.8.
Resolución Nº 266 del 21 de septiembre de 2016 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales definitivas a un ex servidor público”, expedida por el Director del DADEP, mediante la cual se le reconoció y pago a la ex servidora Doris Patricia Nivia Peña, los conceptos y prestaciones sociales reconocidas por la entidad. Las demás pruebas que conforman el expediente, serán enunciadas y analizadas en el siguiente acápite. 2.5.
Resolución del caso concreto La parte actora demandó la nulidad de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015, mediante la cual fue declarada la insubsistencia del cargo que ocupaba como Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Interno en el DADEP, pues considera que dicho acto carece de firmeza y por ende de ejecutoriedad, al alegar que nunca fue notificada en forma regular de dicho acto.
Funda la anterior teoría en el hecho de que el acto acusado no le fue notificado en forma personal ni a través de los medios electrónicos, ya que se encontraba en incapacidad médica, por lo que apenas se vino a notificar de la declaratoria de insubsistencia hasta el día 3 de agosto de 2015, cuando se enteró de la comunicación que le remitió a COLFONDOS la funcionaria que la reemplazó en el cargo del cual fue retirada, en la que autorizó el retiro definitivo de las cesantías a la señora Doris Patricia, por cuanto ya no se encontraba vinculada en la entidad.
Según la postura de la parte demandante, al no haber sido notificada en legal forma del acto administrativo acusado sino que tal hecho vino a efectuarse apenas el 3 de agosto de 2015, la entidad demandada incurrió en transgresión del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, ya que el nominador no podía modificar la nómina del Departamento Administrativo, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones populares que se llevaron a cabo el día 25 de octubre de 2005 en el territorio nacional.
Para resolver el recurso de apelación, la Sala se referirá en primer lugar, al tema de la supuesta ausencia de notificación del acto administrativo demandado y, en segundo término, a la supuesta transgresión de las normativas que orientan las garantías electorales consignada en la Ley 996 de 2005, anunciando desde ya que no son acogidos en sede de impugnación, por lo que el fallo de la primera instancia será confirmado. 2.5.1.
Acerca de la supuesta irregularidad en la notificación del acto administrativo de insubsistencia En primer lugar, la discusión debe partir de la naturaleza del empleo del cual fue desvinculada la señora Doris Patricia Nivia Peña como Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario del DADEP, considerado un cargo de libre nombramiento y remoción asunto del cual ya se ocupó la sala en el acápite 2.3. de esta providencia, de allí que su desvinculación no requería de motivación por tratarse de una causal autónoma de retiro del servicio que goza de la presunción de legalidad, por haberse expedido en procura del mejoramiento del servicio de la entidad pública y de los intereses en la función pública, aspecto este que nunca fue cuestionado por la demandante.
La Sala es consiente y respetuosa del respeto por el debido proceso administrativo, que en el sentir de la accionante le fue vulnerado por la entidad demandada al no haberle notificado en legal forma el acto de insubsistencia, sin embargo tal causal no se evidenció en el sub judice, según el acopio y actuar fáctico que se analizará según el cual no cabe duda alguna, que la señora Doris Patricia Novia Peña se enteró de la decisión adoptada por el Director del DADEP desde el día 24 de junio de 2015, fecha en que se expidió la resolución que declaró la insubsistencia de su nombramiento.
Bien es sabido que por acto administrativo se ha de entender, cualquier manifestación de la voluntad de la Administración que produce, crea o modifica efectos jurídicos en el ordenamiento jurídico, por tanto, no cabe duda que la expresión de la voluntad en este caso del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, consignada en la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015, produjo un efecto jurídico particular al declarar la terminación de la relación laboral con la empleada pública ahora demandante.
Respecto de los efectos jurídicos de los actos administrativos, entre ellos el del acto de declaración de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento, se trata de un acto de ejecución pues simplemente se debe comunicar al interesado. Al respecto resulta ilustrativo el siguiente aporte de la Corte Constitucional, en el que señaló:: “De lo anterior se deduce que el acto administrativo, general o particular, existe desde el mismo momento en que se profiere o expide, pero no produce efectos jurídicos, es decir, carece de fuerza vinculante, mientras no se realice su publicación, notificación o comunicación…”.
Por tanto, el acto administrativo tiene dos momentos en la vida jurídica: el primero relativo a su expedición, en este caso, cuando la entidad demandada el 24 de junio de 2015 profirió la Resolución N° 160, y el segundo momento es cuando este acto administrativo de carácter particular, se publica, notifica o comunica según el caso, con el objeto de poner en conocimiento de la destinataria su contenido.
En todo caso, este último momento no es constitutivo de la existencia como tal del acto administrativo, ni tampoco afecta su validez, pero sí es requisito o condición para su obligatoriedad y oponibilidad. De allí que, el acto administrativo nace a la vida jurídica cuando cumple los requisitos de validez y, en tratándose de una declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, que no requiere de motivación, para efectos de publicidad solamente debe comunicar la decisión adoptada al ex servidor público, pero lo cierto es que produce efectos jurídicos una vez cumplidos los requisitos de comunicación y notificación, momento a partir del cual la administración se encuentra facultada para cumplirlo de manera inmediata.
Respecto de la notificación de los actos administrativos, el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo dispuso los siguientes presupuestos normativos: “ARTÍCULO.56. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título.
La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración. (…)
ARTÍCULO
66. DEBER DE NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados en los términos establecidos en las disposiciones siguientes.
ARTÍCULO 67. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.
El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.
La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.
En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.” Según las normas transcritas, la resolución que declara la insubsistencia de un nombramiento, como cualquier acto administrativo deberá ser notificada al interesado o a su apoderado, es decir, puede ser notificada a través de interpuesta persona, luego de procurarse la notificación personal o a través de los medios electrónicos, diligencia de notificación en la que se le entregará al destinatario copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, y en caso de no cumplirse con los requisitos anteriores, la notificación será inválida, pero no el acto administrativo como tal.
Es preciso destacar que el legislador previó que esa notificación personal, se pueda llevar a cabo a través de medios electrónicos, para lo cual se deberá tener presente de manera armónica el artículo 56 CPACA o, también se podrá llevar a cabo la notificación personal en estrados, es decir, durante las audiencias públicas. Por su parte, el artículo 72 ídem, contempla el efecto que produce la omisión o la irregular notificación de un acto administrativo ya sea personal, electrónica o por conducta concluyente, al prescribir lo siguiente: “ARTÍCULO 72.
FALTA O IRREGULARIDAD DE LAS NOTIFICACIONES Y NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales.” Repárese que el efecto jurídico que acarrea la omisión o irregular notificación de un acto administrativo, es que no se tendrá por hecha razón suficiente para que no produzca efectos jurídicos, siendo este el argumento principal deprecado por la parte demandante.
Sin embargo, esta Sala evidencia que la señora Doris Nivia pasa por alto que la disposición legal transcrita, contempló el supuesto fáctico según el cual dicha omisión o irregular notificación se convalidará, si la parte interesada revela que conoce el acto, asunto éste que se constituye en el quid del presente debate jurídico. A juicio de esta Sala, no cabe duda que la señora Doris Patricia Nivia Peña, sí conoció el contenido de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015, motivo por el cual no se evidencia omisión o irregularidad en su notificación, no obstante, los argumentos de inconformidad con los cuales pretende a toda costa negar una realidad que no admite discusión. La Sala arriba a la anterior conclusión, luego de cotejar los anteriores presupuestos normativos frente al acontecer fáctico de la actuación llevada a cabo por la demandada, de cara al acopio probatorio allegado al expediente, que dan cuenta de lo siguiente: En efecto tal y como lo concluyó el a quo y ahora se comparte, en el sub lite no se puede predicar que operó la notificación electrónica de la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015, como quiera revisados los antecedentes administrativos de la señora Doris Patricia Nivia Peña, no obra autorización de su parte en la que haya aceptado en forma expresa este medio de notificación, al momento de ingresar al DADEP el 21 de junio de 2012 o a lo largo de su vinculación laboral.
Lo anterior, no obstante que se acreditó la remisión de los mensajes enviados por correo electrónico los días 24 de junio a las 18:44 y el 14 de julio ambos del año 2015, desde la dirección electrónica nyjimenez@dadep.gov.co, que era la de su jefe inmediato señor Nelson Yovany Jiménez González Director de la entidad, en los que le adjuntó para su conocimiento en archivo pdf la Resolución 160.
Es preciso acotar que el acto acusado fue remitido tanto al correo institucional dnivia@dadep.gov.co, como a los personales de la actora dpnivia2012@gmail.com y dpnivia@yahoo.com. Siendo así, le parece curioso a la Sala, que en ninguna de las tres direcciones electrónicas se hubiera podido enterar la demandante de la remisión de su insubsistencia. Superado el tema de la notificación electrónica, procede a verificarse si en el sub judice operó la notificación personal, la cual sin duda se llevó a cabo por interpuesta persona a través de la entrega del sobre que contenía el acto demandando en la recepción de la vivienda de la señora Doris Nivia, de lo cual dan cuenta las siguientes pruebas fehacientes: -Copia del documento titulado PLANILLA DE RELACIÓN DOCUMENTOS ENTREGA PERSONAL A OTRAS ENTIDADES SUBDIRECCIÓN DE REGISTRO INMOBILIARIO ZONA NORTE, en la que figura en el renglón tercero, la siguiente anotación: “FECHA: 24-06-15;
DESTINO: Doris Patricia Nivia; ASUNTO (EE): 2015EE7679; SOLICITANTE: Dirección DADEP; FIRMA DE RECIBIDO: Ilegible; FECHA DE ENTREGA: 24-06-2015; OBSERVACIÓN: Se remite sobre con Resolución 160 del 24 –jun-2015.” (Subrayas y negrita nuestras) No cabe duda que la Administración en vista de que la servidora pública en su momento, Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario no se encontraba en forma presencial en el DADEP el día 24 de junio de 2015, optó por remitirle a su residencia el contenido de la Resolución N° 160 el mismo día de su expedición, es decir, en la referida fecha. -De la entrega del sobre con el acto demandado en la recepción de la residencia de la señora Doris Nivia, aparece el oficio remisorio 2015EE7679 (repárese que es el mismo que aparece en la planilla de documentos entregados personalmente), de fecha 24-06-2015 06:24:52, en el que el Director del DADEP le remitió a la señora Doris Patricia Nivia Peña copia de la Resolución 160 del 24 de junio de 2015.
Es preciso destacar que la copia de este oficio remisorio, tiene sello del conjunto residencial Jardines de San Telmo Recibido Portería, con la firma del guarda de seguridad Edwin Fallace con hora y fecha 20:10 24 junio 2015. -También respalda la anterior entrega del sobre con el acto acusado en el domicilio de la señora Doris Nivia, la declaración rendida el 6 de septiembre de 2015 ante Notario Público por el notificador del DADEP señor Dagoberto Doncel Rios, en la que declaró bajo la gravedad del juramento lo siguiente: “declaro por medio del presente escrito que en cumplimiento de las obligaciones contractuales estipuladas en el Contrato 110-00128-163-0-2015 suscrito con el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, referidas a recibir, organizar, custodiar y responder por los documentos e información que le sean asignados a la Subdirección de Registro Inmobiliario; apoyar las actividades de recepción, entrega y radicación de los oficios emanados de la Subdirección y de la Entidad, en las diferentes entidades que se requiera; diligenciar planillas de correspondencia entregadas por la Subdirección de Registro Inmobiliario, frente al control de documentos y el registro diario de transporte, entregué de manera personal a la señora Doris Patricia Nivia Peña en la dirección carrera 53 A N° 127-30 Conjunto residencial Jardines de San Telmo, un sobre de manila con 2 oficios, el primero dirigido a la señora Doris Patricia y el segundo oficio correspondía a la copia de la Resolución 160 del 24 de junio de 2015.
Al ingresar al edificio fui autorizado a subir al apartamento de la señora Doris Patricia para entregar los documentos, al revisar el contenido de los documentos no fueron recibidos por la persona que me atendió y me vi obligado a dejarlos en la portería del edificio para poder cumplir mi labor. Lo anterior para que obre como constancia y/o prueba en las instancias requeridas” (subrayas fuera de texto) La anterior declaración deja sin piso el argumento del apelante según el cual, el señor Doncel Ríos no sabía que contenía el sobre que supuestamente había entregado en la portería de la residencia de la demandante, por cuanto no cabe duda que el notificador sí estaba enterado del contenido que llevaba en el sobre de manila, como quiera que la planilla de documentos entregados en el cuadro de observación, aparece “Se remite sobre con Resolución 160 del 24 –jun-2015.” Por otra parte, en lo que respecta a la incapacidad médica en la que se encontraba la señora Doris Patricia que le impidió notificarse de la Resolución 160 el 24 de junio de 2015, a juicio de la Sala, esta fue la causa por la cual no pudo ser notificada la señora demandante del acto administrativo acusado dentro del horario y en el espacio laboral, aspecto cuestionado también por el apelante al reprochar que su lugar de domicilio no era el de su trabajo y, que había sido una actitud indolente de la Administración que evidenciaba la desviación de poder, el haberle mandado al notificador hasta su residencia para que se enterara de su insubsistencia. En efecto, figura en el expediente copia de la incapacidad médica expedida el 2015/06/24 por el Hospital Universitario Fundación Santa Fe de Bogotá, según la cual “SE DETERMINA INCAPACIDAD MÉDICA POR 3 (TRES) DIAS A PARTIR DE LA FECHA DX DOLOR TORACICO EN ESTUDIO”.
Sin embargo, el apoderado de la demandante pierde de presente, que dicha circunstancia per se no le impedía a la Administración que profiriera la resolución de insubsistencia del cargo desempeñado por la actora, por cuanto esta Corporación de tiempo atrás que la situación de incapacidad por enfermedad no confiere fuero de estabilidad en el empleo, frente a la discrecionalidad de la administración para retirar del servicio, porque a pesar de que otorgan derecho al tratamiento asistencial en modo alguno tiene incidencia en el vínculo jurídico propiamente dicho.
Esta Sala con ponencia de este mismo Despacho, en época más reciente se pronunció sobre la procedencia de la declaración de insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción en incapacidad médica por enfermedad común, cuando tal dolencia que ameritó la incapacidad no ubique a la perjudicada, en una situación de debilidad manifiesta, fallo en el que se consignaron las siguientes motivaciones: “La Sala no desconoce lo establecido por la jurisdicción constitucional respecto a la protección de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta.
Sin embargo, se ha de dejar en claro, que esta condición se predica de aquellas personas que, en el curso de la relación laboral, padecen una disminución en su estado de salud, con inclusión de aquellas que no han sido calificadas como discapacitadas, y es respecto de ellas que procede la estabilidad laboral reforzada definida por la Corte Constitucional.
Del examen anterior se advierte, que la demandante no logró probar encontrarse en situación de debilidad manifiesta, pues si bien demostró que se hallaba en incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, su condición clínica no disminuyó las capacidades físicas o mentales que limitaran el ejercicio del cargo o afectaran el desempeño de las funciones asignadas, se trataba entonces de una enfermedad común con dolencias e incapacidad temporal, como se observó en la historia clínica aportada, tal hecho no se puede entender que se encontraba cobijada por la estabilidad laboral reforzada que pretende se le reconozca.” Las anteriores consideraciones se avienen al presente caso, como quiera que la dolencia por la cual fue incapacitada la señora Doris Patricia en la misma fecha en que fue declarado insubsistente su nombramiento en el DADEP, no la ubicaban en una situación de debilidad manifiesta pues se trató de una dolencia temporal que no le impedía a la entidad demandada adoptar la decisión que ahora se cuestiona, en vista de que la actora no gozaba de fuero de estabilidad laboral reforzada, máxime en tratándose de un empleo de libre nombramiento que para su remoción no requería de motivación. Por tanto, pierde solidez la discrepancia del impugnante al referir que la situación física y mental le impedían a la actora cumplir con el contrato laboral por encontrarse impedida, -asunto del que no existe acompañamiento probatorio-, por lo que no resultó un atropello y un abuso del DADEP –como lo dijo el apelante- pretender tener a su trabajadora en su domicilio y a disposición de su empleador, como quiera que según se vio se trató de una dolencia física por dolor torácico que más allá de tres días de incapacidad, no ubicaron a la ex funcionaria en situación de debilidad física.
Ahora bien, mientras la parte actora fue reiterativa en señalar, que la incapacidad médica había sido radicada según “PLANILLA DE REPARTO COMUNICACIONES EXTERNAS RECIBIDAS” “24-06-2015 05:03:10 PM”, el apoderado de la demandada al descorrer alegatos de conclusión en segunda instancia afirmó que se había radicado ese día pero a las 06:01:36 y, que por ello oficialmente la entidad se había enterado al día siguiente el 25 de junio de 2015, como aparece registrado en la planilla de la respectiva correspondencia. Bajo uno u otro supuesto, lo cierto es que tal hecho no amerita la nulidad del acto acusado, dado que según la realidad fáctica la declaración de insubsistencia se adoptó antes de que la funcionaria estuviera incapacitada, con todo y sólo en gracia de discusión, de admitirse que sí lo estaba, según los precedentes jurisprudenciales, no existía prohibición legal para que la Administración adoptara tal decisión. En todo caso, a la Sala si le llama la atención el contenido del siguiente memorando consignado en el oficio 2015IE1549 fechado 24 de agosto de 2015 enviado a la Jefe Oficina Asesora Jurídica por el Director del DADEP, en el que le informó lo siguiente: “ASUNTO: INDAGACIÓN PRELIMINAR Cordial saludo: El pasado 24 de junio de la corriente anualidad se presentó una situación excepcional relacionada con el radicado de una incapacidad de la ex funcionaria DORIS PATRICIA NIVIA PEÑA, toda vez que el mencionado oficio se registró utilizándose un sticker recortado manualmente y adherido al mismo; lo cual aparte de ser un procedimiento inusual, también se vislumbra que fue impreso por fuera del horario habitual de atención al público.
Dado lo anterior, le solicito adelantar la correspondiente indagación en aras de determinar presuntas irregularidades con incidencia disciplinaria por parte de quienes atienden estas funciones”. En relación con los anteriores hechos, figura en el acopio probatorio, oficio 201EE342672 del 9 de octubre de 2015 dirigido a la señora Doris Patricia por la Secretaría Común Asuntos Disciplinarios de la Personería de Bogotá, mediante el cual le informan la apertura de investigación disciplinaria en su contra dentro del radicado N° 25445 de 2014 según auto 1527 del 30 de septiembre de 2015.
Por tanto, a juicio de la Sala, lo que se evidencia es que la parte demandante no ahorró esfuerzo alguno en tratar de hacer primar la supuesta imposibilidad de la insubsistencia dado su estado de salud en virtud de la incapacidad médica, esgrimiendo una supuesta indebida y ausente notificación del acto demandado, recurriendo a toda clase de actuaciones que desde todo punto de vista resultan censurables y, en cambio evidencian en su contra un indicio grave de responsabilidad en este caso disciplinaria.
Del mismo modo, la Sala observa que con el fin de pregonar el cometido de la irregular notificación del acto de insubsistencia el día 24 de junio de 2015, se evidencia en más de una oportunidad contradicción en la versión de los hechos dada por la señora Doris Patricia Nivia Peña, ejemplo de ello es la declaración rendida en la diligencia de interrogatorio de parte llevada a cabo el día 20 de noviembre de 2018, en la que la deponente afirmó: “PREGUNTADO: DIGA CÓMO ES CIERTO, SI O NO, QUE USTED RECIBIÓ UN SOBRE EL 24 DE JUNIO DE 2015 A LAS 8:10 DE LA NOCHE EN SU RESIDENCIA, PROVENIENTE DE LA DEFENSORÍA DEL ESPACIO PÚBLICO.
CONTESTÓ: Recibí un sobre en la portería de mi edificio, ya empezando el mes de julio, una vez superé mis incapacidades…en la recepción del edificio recibió un sobre con una carta anexa indicando que me allegaban la resolución y el sobre no contenía nada en ese momento (…) efectivamente yo solicité me dieran copia de ese documento que estaba anunciado en la cara anexa al sobre que me hicieron llegar a mi casa (…)” (subrayas fuera de texto) Como se evidencia, la parte activa de esta demanda, negó la remisión de la Resolución N° 160 en el sobre enviado por la Administración el 24 de junio de 2015, sin embargo, en lo que no repara es que su actuación posterior ante las directivas del DADEP evidencian que sí estaba enterada de esta determinación, distinto es que pretendió negarla hasta la presente instancia sin lograr el convencimiento del juez ad quem.
Lo anterior, por cuanto no se explica esta Sala que la señora Doris Patricia tenga la osadía de afirmar que apenas se notificó por conducta concluyente del acto de insubsistencia apenas el día 3 de agosto de 2015, cuando lo cierto es que el día 7 de julio de 2015 le respondió al Director del DADEP el requerimiento Ref: Radicado 2015EE7727 efectuado el día 25 de junio de dicha anualidad, oficio este en el que el Director le escribió lo siguiente: “Asunto: Informe de gestión Ley 951 de 2005 Doctora Doris: En atención a lo establecido en la Ley 951 de 2005, de manera atenta le solicito radicar en el término allí establecido el informe de gestión. Además de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la citada Ley, y lo contemplado en el numeral 4° de la Directiva 007 de 2006, le solicito adelantar la Evaluación Parcial Eventual a los funcionarios de carrera administrativa que desempeñen sus funciones en la Subdirección Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario.
Sea esta la oportunidad para agradecerle, en nombre del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, la gestión adelantada en la entidad, no sólo en su transformación física, sino en el cambio en la concepción del quehacer del Departamento”. Salta a la vista de cualquier lector, que el informe de gestión exigido a la señora Doris Patricia por su ex superior jerárquico, en los términos de la Ley 951 del 31 de marzo de 2005 “Por la cual se crea el acta de informe de gestión”, no da lugar a duda en cuanto a que se le estaba conminando a que presentara tal documento con ocasión del retiro de la entidad, tanto es así que el Director del DADEP aprovechó para agradecerle por los servicios prestados.
De tal suerte que negar el conocimiento de la Resolución 160 del 24 de junio de 2005, resulta ser un argumento ilógico e irresponsable. Refuerza la anterior conclusión, el hecho de que la demandante en la comunicación del 7 de julio de 2015 remitida al Director del DADEP en respuesta al anterior requerimiento transcrito, sí acusó recibo del oficio 2015EE7727 del 25 de junio anterior -resultando paradójico que éste sí lo recibió el 2 de julio en su residencia sin ningún inconveniente-, comunicación en la que aprovechó para solicitarle le fuera autorizado el ingreso a las instalaciones de la entidad, lo cual evidencia que era consciente de su condición de ex funcionaria de la entidad, no obstante afirmar que había sido porque se lo había impedido el personal de seguridad de la entidad de lo cual no existe prueba.
Sobre este punto el Director del DADEP al responderle esta comunicación a la ex funcionaria le dijo lo siguiente: “De otra parte le informo, que en ningún momento se ha impartido instrucción alguna que prohíba su ingreso en las instalaciones del DADEP, máxime si es una entidad estatal abierta al público y no existe reporte alguno en las diferentes minutas de guardia de la empresa de vigilancia que presta servicios en la entidad que así lo determinen o constancia alguna de su imposibilidad de ingresar”.
Al parecer el Informe de Gestión fue entregado por la desvinculada funcionaria el día 29 de julio de 2015, documento al cual le efectuaron observaciones en el DEDAP. Respecto de la evaluación de los funcionarios que tuvo a su cargo mientras se desempeñó como Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario, figura oficio del 31 de julio de 2015, en el que la señora Doris Patricia respondió el requerimiento de su ex Director efectuado el 25 de junio de 2015, hecho que en modo alguno indique que la demandada mantuvo el vínculo laboral hasta el 31 de julio como lo afirmó la actora, lo que se le pidió fue que se dejara al día sus compromisos y responsabilidades laborales.
Igualmente corrobora que es un desatino siquiera argüir una supuesta notificación por conducta concluyente hasta el día 3 de agosto de 2015, como quiera que a la señora Doris Nivia le fue practicado examen médico de egreso el día 30 de julio de 2015, por parte de MEDIEXPRESS IPS que conceptuó: “Se certifica que NIVIA PEÑA DORIS PATRICIA identificada con documento de identidad cc 39543723, quien desempeñó el cargo de SUBDIRECTOR ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO NACIONAL, fue valorada en esta IPS, luego de lo cual se emite el siguiente concepto: CONCEPTO DE APTITUD RESTRICCIONES: Ninguna” (subrayas nuestras) Finalmente una prueba respecto de la cual resulta pertinente pronunciarse, es la constancia del 29 de junio de 2015 suscrita por el Director del DADEP, en la que a afectos de que se incorporara en la respectiva historia laboral de la ex funcionaria DORIS PATRICIA NIVIA PEÑA, consignó lo siguiente: “Obrando en mi condición de Director del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, dejo expresa constancia que mediante la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015, declaré insubsistente el nombramiento de la Doctora DORIS PATRICIA NIVIA PEÑA, como Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario de esta entidad.
La decisión adoptada obedeció a la necesidad del mejoramiento del servicio en relación con: Atraso en la ejecución presupuestal de funcionamiento. Reiterados inconvenientes en materia de convivencia laboral con el personal a su cargo. Ausencias reiteradas e injustificadas en su puesto de trabajo” Según se lee de la constancia anterior, queda en evidencia que la expedición del acto administrativo acusado no tuvo otra finalidad distinta que el mejoramiento en la prestación del buen servicio público y la efectividad en la función pública, por lo que lejos está de tornarse en ilegal la Resolución N° 160 del 24 de junio de 2015. 2.5.2.
Sobre la transgresión del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005 Observa la Sala que, al insistir la parte activa en la supuesta irregularidad en la notificación del acto administrativo acusado, aduciendo una supuesta notificación por conducta concluyente hasta el día 3 de agosto de 2015, lo que pretende es dilatar en el tiempo los efectos del acto demandado para así invocar una supuesta transgresión del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, presupuesto que tampoco es acogido por esta instancia judicial.
En efecto, la Ley 996 del 24 de diciembre de 2005 “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones”, entre otros supuestos normativos que interesan al caso, establece: “ARTÍCULO 32.
VINCULACIÓN A LA NÓMINA ESTATAL. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.
PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos. (…)
ARTÍCULO
38. PROHIBICIONES PARA LOS SERVIDORES PÚBLICOS. A los empleados del Estado les está prohibido: (…)
PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
(…)” De acuerdo con las normas transcritas, el legislador previó de cara a un debate pre electoral transparente, entre otras medidas aquellas que se relacionan con el manejo y administración de la nómina de las plantas de personal de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas. Es así como previó, la suspensión en cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, así mismo prohibió que la nómina se pudiera modificar dentro del mismo ente territorial o sus entidades descentralizadas con ocasión de las elecciones populares en el mismo lapso de tiempo, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Si bien es cierto, dada la naturaleza del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público asunto ya estudiado en el acápite 2.2. de esta providencia, las prohibiciones de la Ley 996 de 2005 le son aplicables, pero en vista de que tal y como lo concluyó el a quo y lo comparte el ad quem, la resolución que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Doris Patricia Nivia Peña, sí le fue notificada el día 24 de junio de dicha anualidad, no se configuró la violación al parágrafo del artículo 38 ídem, al haberse expedido el acto acusado antes de los cuatro meses a la celebración de las elecciones regionales que se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015 en el territorio nacional.
Sin perjuicio del análisis anterior, a modo ilustrativo valga la oportunidad reiterar el siguiente precedente jurisprudencial proferido por esta misma Sala: “El propósito pretendido con la prohibición - como es la de garantizar en particular la moralidad, la imparcialidad y la eficacia en el cumplimiento de las funciones-. de acuerdo al pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción constitucional, no solo es aplicable a los servidores públicos que hacen parte de la rama ejecutiva, sino que, se extiende a todos los servidores en general, entre los que se encuentran, precisamente, aquellos que habían sido objeto de excepción en el texto original de la norma, valga decir, a los órganos de control.
Empero, el numeral quinto (5) del mencionado artículo 38 de la ley 996 de 2005, prohibió a los servidores públicos de cualquier ente del Estado, despedir a funcionario de carrera administrativa alegando razones de buen servicio, no siendo extensible tal limitación a los empleados de libre nombramiento y remoción.” (subrayas fuera de texto) Según se lee, en principio la limitación para el despido de un funcionario de cualquier entidad del Estado, se circunscribe a aquellos que accedieron al empleo luego de superar el concurso y por ello se encuentran en carrera administrativa, limitación que en dado caso no operaba en el sub judice, porque el cargo desempeñado por la señora Doris Patricia Nivia Peña como Subdirectora Administrativa, Financiera y de Control Disciplinario en el DADEP, era un empleo de libre nombramiento y remoción, razón demás para desvirtuar este argumento de impugnación. 2.5.3.
En cuanto a los otros dos argumentos de la apelación En sede de impugnación el apoderado de la parte actora esgrimió como argumentos de reproche frente a la sentencia del 30 de mayo de 2019, los siguientes: El primero, que se vulneró el numeral 5° del artículo 3° CPACA por cuanto la actuación del DADEP el día 24 de junio de 2015, violó el principio de moralidad administrativa pues si la intención era la de retirar del servicio a la accionante lo debió hacer “con lealtad, rectitud y honestidad, con la antelación suficiente, sin que implicara forzar de manera ilegal y arbitraria una notificación cuando no era viable hacerla, dado el estado de salud de la Dra. Nivia Peña (…) Pudo haber proferido el acto administrativo y notificárselo, cuando la funcionaria se encontraba en su oficina, lo cual ocurrió hasta 2 día (sic) antes de entrar en el periodo de estabilidad laboral reforzada fijada por la ley”.
El segundo relativo a una supuesta falta de competencia de la Subdirección de Registro Inmobiliario para llevar a cabo la notificación del acto acusado, lo que conlleva la violación al debido proceso, como quiera que el Decreto 138 de 2002 que fija la estructura organizacional del DADEP, en el artículo 7° establece las funciones de esta Subdirección y entre ellas no se encuentra la de notificar actos de insubsistencia de los funcionarios, ni asuntos que tengan que ver con el área de gestión humana.
La Sala observa que estos dos reparos no fueron planteados desde el inicio del debate judicial ni desarrollados a profundidad, tanto así que en la contestación de la demanda el DADEP no tuvo la oportunidad para ejercer su derecho de contradicción y defensa en torno a estos dos cargos, al tiempo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se pronunció al no haberle sido puestos de presente estos dos reproches.
Siendo así, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno como quiera que, de hacerlo, estaría pretermitiendo la decisión del Tribunal de primera instancia y por contera, incurriría en transgresión del debido proceso. Corolario de lo analizado en precedencia, no se observa que la entidad demandada hubiera expedido el acto acusado, por motivos distintos al mejoramiento del buen servicio público –al contrario, constan las razones de la insubsistencia de la ex funcionaria por parte del Director de la entidad- dada la vinculación laboral de la ex funcionaria como funcionaria de libre nombramiento y remoción que no ameritaba de la motivación del acto acusado, asunto que además no fue en ningún momento desvirtuado por la demandante.
En suma, no se evidenció desviación de poder en la actuación de la Administración demandada. En vista de que no fueron acogidos ninguno de los reproches de la apelación, esta instancia no tiene opción distinta que la de confirmar el fallo impugnado, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección B, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en esta providencia. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, por Secretaria.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente en Comisión de Servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER