Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02715-01 Demandante: MARÍA HORTENCIA NIETO SALGADO Demandados: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Tema: Tutela contra providencia judicial – Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante contra el fallo proferido por la Sección Cuarta de esta corporación que decidió: “1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora María Hortencia Nieto Salgado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. (…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora María Hortencia Nieto Salgado, a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la libre escogencia del régimen pensional y a la información, garantías que estimó vulneradas con ocasión de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Meta y por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de las 1 La acción de tutela se presentó a través de la aplicación de tutela de la Rama Judicial el 26 de noviembre de 2021.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Nieto Salgado contra la Administradora Colombiana de Pensiones.

Estas decisiones se presentaron en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado número 50001233300020140039900/01. En consecuencia, la demandante solicitó: «1. TUTELAR los derechos de la señora María Hortencia Nieto Salgado al debido proceso, a la seguridad social, a la libre elección de régimen pensional y a recibir información veraz e imparcial. 2.

REVOCAR la sentencia del H. Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Meta en el proceso instaurado por María Hortencia Nieto Salgado contra las resoluciones proferidas por COLPENSIONES y ya citadas en la presente acción. 3. PROFERIR u ordenar a quien corresponda, para que se profiera nuevo fallo en el que se garanticen los derechos fundamentales de la señora María Hortencia Nieto Salgado, teniendo en cuenta la ausencia del cumplimiento del deber de información de PORVENIR S.A. A.F.P. previo al cambio de régimen pensional de mi representada y la correcta aplicación del inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la normatividad que regula el deber de información de las administradoras de fondos de pensiones para que pueda considerarse como voluntaria la elección de traslado de régimen pensional.». 2.

Hechos Indicó que nació el 24 de diciembre de 1957 y prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación de forma ininterrumpida desde el 4 de abril de 1988. Señaló que desde la fecha de vinculación se encontraba afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal). Precisó que para el 1.° de abril de 1994 contaba con 36 años de edad.

Añadió que en el año 1996 se acercaron a ella asesores del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual, quienes le indicaron que los dineros de las pensiones estaban más seguros en los fondos privados que en el Instituto de Seguros Sociales (ISS) y por eso, el 1° de octubre de 1997 se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Explicó que los funcionarios del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. no Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co le indicaron que a partir de su traslado las reglas para acceder a su pensión de vejez cambiarían y que perdería los beneficios del régimen de transición, esto es, no fue informada de forma completa y oportuna de las implicaciones de su decisión. Precisó que en el año 2001 se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte.

Sostuvo que en al año 2010 solicitó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte el traslado al Instituto de Seguros Sociales, toda vez que no fue debidamente advertida sobre los efectos negativos que implicaban el cambio de régimen pensional, solicitud que fue rechazada el 21 de junio de 2010 porque no se cumplía con el requisito de los 15 años de cotización para el 1° de abril de 1994, esto con base en las directrices que la Corte Constitucional consagró en la sentencia C-1024 de 2004.

Indicó que interpuso una demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte y el Instituto de Seguros Sociales para que se amparan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad y, en consecuencia, se ordenara su traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.

Aclaró que el proceso fue tramitado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, autoridad judicial que tuteló los derechos fundamentales invocados y ordenó su traslado al ISS. La decisión no fue impugnada. Señaló que el 16 de mayo de 2011 presentó una solicitud ante el Instituto de Seguros Sociales para que se le reconociera y pagara la pensión de vejez a la que tenía derecho con la aplicación del régimen de transición y, por tanto, con base en los requisitos exigidos en el Decreto 546 de 1971.

Añadió que, mediante la Resolución 35 del 5 de enero de 2012, el ISS negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por cuanto no cumplía los requisitos del régimen de transición, ya que no contaba con 15 de años de cotización al 1.° de abril de 1994. Expuso que contra dicho acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones 24910 del 16 de julio de 2012 y GNR 210463 del 21 de agosto de 2013 en las cuales se confirmó la decisión inicialmente adoptada.

Manifestó que contra la Resolución GNR 210463 de 2013, proferida por Colpensiones, interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos mediante las Resoluciones GNR 352181 del 13 de diciembre de 2013 y VPB 450 del 4 de enero de 2014, en las cuales se confirmó la Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión de negar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Mencionó que el 21 de noviembre de 2014 interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas por dicha entidad y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en los requisitos consagrados en el Decreto 546 de 1971, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.

Añadió que el trámite judicial le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Meta, autoridad judicial que negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2018. La providencia de primera instancia destacó que la demandante era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con prestación definida esta situación se alteró y para mantener dicha prerrogativa al devolverse al régimen de prima media con prestación definida, debía acreditar que contaba con 15 años de servicios al 1.° de abril de 1994, tal y como lo consagraba la ley, requisito que no se acreditó. En consecuencia, al no poder beneficiarse del régimen de transición, su derecho pensional quedó sujeto a los requisitos de la Ley 100 de 1993.

Precisó que contra dicha decisión se interpuso el recurso de apelación, el cual fue tramitado y decidido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Esta corporación que confirmó la providencia del Tribunal Administrativo del Meta el 21 de octubre de 2021. La sentencia de segunda instancia se fundamentó en que la demandante, para el 1.° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, pero perdió el beneficio del régimen de transición, pues independientemente al hecho de que haya regresado al régimen de prima media con prestación definida el 1.° de febrero de 2011, era necesario que demostrara, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, no le era aplicable lo previsto en el Decreto 546 de 1971.

Aclaró que durante el trámite procesal Colpensiones profirió la Resolución GNR 32246 del 26 de enero de 2017, por la cual se le reconoció la pensión de vejez en aplicación de la Ley 100 de 1993 y le estableció una mesada pensional de $3.666.597. Alegó que es una persona de la tercera edad y, por tanto, un sujeto de especial protección que ha agotado todos los medios de defensa judicial y no ha logrado que se le aplique el régimen de transición solicitado desde el año 2011.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Meta y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se fundamentaron en que era necesario cumplir con un requisito especial para regresar al régimen de prima media, esto es, tener 15 años de servicios al 1° de abril de 1994.

Expuso que dicho requisito se desprende del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que indica con claridad que cuando hay cambio de régimen y se regresa al de prima media con prestación definida, debe contar con esos 15 años de servicio. No obstante, las autoridades judiciales omiten que la norma señala que el requisito aplica cuando la persona voluntariamente se acoja el régimen de ahorro individual con solidaridad, requisito que no existe en el caso en estudio.

Aclaró que, específicamente, la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico teniendo en cuenta que en el proceso se encuentra el recurso presentado contra la Resolución GNR 210463 del 21 de agosto de 2013 en el que se explicó con claridad ante Colpensiones que, en su caso particular, el cambio de régimen de ahorro individual con solidaridad no se dio voluntariamente porque fue “víctima de engaño por parte del fondo privado, es claro que en caso de haber sabido que perdía el régimen de transición jamás hubiera efectuado el cambio (…)”.

Sostuvo que, además, se aportó la providencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio que ordenó el traslado al régimen de prima media con prestación definida, bajo el argumento de que era beneficiaria del régimen de transición con el cumplimiento de la edad al 1° de abril de 1994. Añadió que estas pruebas demostraban de manera clara que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad no fue voluntario ni libre por un vicio en el consentimiento porque hubo una falta al deber de información por parte de los asesores del Fondo Pensional Porvenir S.A., lo que hace completamente inaplicable el supuesto de hecho de la norma con base en la cual el Consejo de Estado desató el recurso de apelación presentado.

Expuso que, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas. Fundamentó este yerro en que el Consejo de Estado en la sentencia atacada consideró que, con base en lo establecido en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición se pierde, cuando una mujer de más de 35 años al 1° de abril de 1994 se traslada voluntariamente al régimen de ahorro individual, normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 789 de 2002.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, el juez de segunda instancia desconoció que dichos supuestos de hecho parten de la base de que el traslado de régimen es un traslado voluntario, circunstancia que en el caso en estudio no ocurrió porque es necesario que esta voluntad sea producto del consentimiento informado, el cual no se le prestó en momento alguno. Alegó que, según el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los regímenes de pensiones es libre y voluntaria por parte del afiliado, derecho que no puede ser desconocido por ninguna persona natural o jurídica.

Manifestó que, igualmente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, aplicable a las administradoras de fondos de pensiones en virtud de lo consagrado en el literal k) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece el deber de información necesario sobre los servicios que prestan, con el fin de garantizar el principio de transparencia y que los usuarios escojan las mejores opciones del mercado y tomen decisiones informadas.

Mencionó que, de acuerdo con lo anterior, la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2555 de 2010, dentro de las reglas de protección de los consumidores financieros consagraron la de suministrar la debida información, que implica que esta sea cierta, suficiente y oportuna, la libertad de elección y la transparencia. Reiteró que, en su caso, los deberes de información cierta, clara y oportuna no se cumplieron tal como se demostró en el proceso ordinario y, por tanto, no le era exigible cumplir con el requisito establecido en el inciso 4° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisó que las autoridades judiciales demandas desconocieron el precedente jurisprudencial dictado por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en las siguientes providencias: • Sentencia C-754 de 2004 en la cual la Corte Constitucional cambió la jurisprudencia al determinar que, al cumplir los requisitos de ingreso al régimen de transición, existía un derecho adquirido en este. • Sentencia del 18 de febrero de 2010, dentro del expediente 25000232500020040426901 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se señaló, igualmente, que el régimen de transición es un derecho cierto y no una simple expectativa. • Sentencia T-818 de 2007, en la que la Corte Constitucional, en sede de revisión de acciones de tutela estudió el caso de un afiliado que le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensión y Porvenir AFP estaba negándole el traslado al ISS, a pesar de que el accionante cumplía con los requisitos para acceder al Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen de transición y, en ese caso, se precisó que el régimen de transición es un derecho adquirido cuando, al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hubiese cotizado por más de 15 años o se cumplieran los requisitos de la edad (35 si se trataba de mujeres y 40 si eran hombres). • Sentencia T-320 de 2010, en la cual se reiteró la tesis consagrada en la sentencia T-818 de 2007. • Sentencia de T-191 de 2020, en la cual la Corte Constitucional estudió el caso de una afiliada que afirmó no haber sido informada de manera clara y completa respecto de las implicaciones del traslado y no contaba con el tiempo de servicio y el alto tribunal constitucional consideró que los jueces deben estudiar cada caso y verificar si el traslado obedeció a una decisión libre, informada y con los requisitos de ley. • Sentencias de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, Rad. 31989 de 2008, SL12136-2014, SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447- 2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1217- 2021, en las que se precisó que es deber de las administradoras de los fondos de pensiones indicar de manera clara, completa, oportuna y comprensible al afiliado sobre las consecuencias de un traslado de régimen pensional, para que este último tome una decisión adecuada a sus necesidades y se definieron las características de la información que debe ser entregada por cada uno de los regímenes pensionales.

Sostuvo que, al revisar las providencias citadas, es claro que la autoridad judicial demandada se apartó de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado respecto del deber de información que deben cumplir los fondos de pensiones de manera previa al traslado de régimen pensional, para que se entienda que el afiliado tomó una decisión voluntaria, esto es, libre e informada. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 23 de mayo de 2022, el magistrado ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión al Tribunal Administrativo del Meta y a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como parte demandada. Además, vinculó al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones como tercero con interés, ya que actuó como parte demandada en el proceso ordinario dentro del cual se dictó la providencia atacada a través de la acción de tutela de la referencia. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Colpensiones La directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Señaló que, en relación con el precedente, las autoridades judiciales demandadas contaban con la posibilidad de apartarse de este y argumentar, como sucedió en el caso en estudio, cuál era la interpretación normativa bajo la cual debía analizarse el problema jurídico planteado.

Precisó que la afiliación a cualquier régimen pensional comprende un acuerdo de voluntades que lo convierte en un contrato que se caracteriza por ser solemne, libre, bilateral y de adhesión. Expuso que no es dable que, atendiendo únicamente a las obligaciones del fondo de pensiones, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, con lo cual se desconocen las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante.

Indicó que, si la demandante pretende la declaración de nulidad del traslado de régimen, será esta quien deba acreditar los presupuestos que llevan consigo dicha declaratoria, esto es, con la demostración de los vicios del consentimiento que se configuraron al momento del perfeccionamiento del negocio jurídico. Explicó que para recuperar el régimen de transición deben cumplirse los requisitos establecidos en la ley y en la sentencia SU-062 de 2010 proferida por la Corte Constitucional.

Añadió que la decisión adoptada por el juez ordinario fue a todas luces coherente y racional y protege los recursos públicos y con ello, el principio de sostenibilidad financiera. 5.2. Tribunal Administrativo del Meta y Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado Pese a haber sido debidamente notificados, guardaron silencio2. 2 Las notificaciones pueden revisarse en el índice 8 del siguiente vínculo electrónico: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001031500 0202202715011100103 Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de junio de 2022, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional con base en el siguiente análisis: Precisó que la señora Nieto Salgado propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones, respecto a si tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Consideró que si bien la demandante alegó que la providencia vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en los defectos fáctico y sustantivo, lo cierto es que, en últimas pretende que se reabra el debate jurídico relacionado a si el traslado entre regímenes pensionales generó la pérdida del beneficio de la transición al no contar con 15 años de servicio para el 1.° de abril de 1994 o si, como insiste la parte actora, al no ser el traslado voluntario no es aplicable la norma.

Expuso que esta fue la discusión plantada en el proceso ordinario y fue lo resuelto por las autoridades judiciales demandadas, por lo que está demostrado que la demanda interpuesta en ejercicio de la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la demandante reiteró los argumentos que expuso en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y si bien realizó una extensa explicación sobre cada uno de los cargos de inconformidad contra la sentencia, lo cierto es que no se advierten argumentos sólidos a efectos de dudar de la razonabilidad de la providencia objeto de tutela.

Aclaró que, lo que se observa de la demanda es una inconformidad de la demandante respecto de las conclusiones a las que llegó el juez natural respecto de la falta del cumplimiento del requisito de tiempo de servicio para que recuperara el beneficio de la transición. 7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente3, la parte demandante impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Señaló que la sentencia recurrida es contradictoria porque uno de los requisitos exigidos para la procedencia de la acción de tutela es que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial y a la vez, una vez cumplido esto, la demanda 3 El recurso fue interpuesto el 15 de marzo de 2022 y la sentencia de primera instancia fue notificada el 10 del mismo mes y año. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucional también se considere improcedente por la misma razón. Reiteró que las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Meta y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneraron sus derechos fundamentales y la intervención del juez constitucional es necesaria.

Insistió en que las decisiones judiciales dictadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho vulneraron su derecho a la igualdad porque no se tuvo en cuenta que en casos similares al suyo se falló de manera disímil y, para el efecto, citó nuevamente las sentencias T-818 de 2007 y T-191 de 2020. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2. Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora María Hortencia Nieto Salgado.

Para ello, deberá analizarse si la demanda presentada cumple con los requisitos adjetivos de procedibilidad y, en caso afirmativo, si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en los defectos fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente al proferir las sentencias del 15 de noviembre de 2018 y 21 de octubre de 2021 por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) caso concreto. Previo a desarrollar el problema jurídico expuesto, la Sala aclara que el análisis del caso en estudio se centrará en la sentencia del 21 de octubre de 2021 dictada Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual puso fin al trámite judicial. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20124, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5, y en ella concluyó: «…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»6 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia 4 Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. 5 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Ibídem. 7 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–.

En ese orden, la solicitud de tutela debe cumplir unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 3.1.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva Para la Sala resulta necesario precisar que el a quo declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora María Hortencia Nieto Salgado, en tanto consideró que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. Sin embargo, es del caso advertir que los reparos contra la providencia cuestionada pretenden poner de presente las irregularidades en que incurrió la autoridad judicial demandada al dictarla, en tanto comprometen garantías de orden superior, más allá del debate legal surtido en las instancias ordinarias, por lo que el asunto es relevante desde el punto de vista constitucional.

En este orden, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y estudiará los defectos alegados por la parte demandante, para determinar si estos vulneraron o no los derechos fundamentales invocados. En relación con los demás requisitos de procedibilidad adjetiva, la Sala considera: 3.2.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia que censura la parte actora fue proferida dentro del proceso de Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad y restablecimiento del derecho que se promovió contra la Colpensiones, identificado con radicado 50001233300020140039900/01. 3.2.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido, el 21 de octubre de 2021, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, el cual fue notificado por correo electrónico el 19 de noviembre del mismo año, mientras que la petición de amparo se presentó el 17 de mayo de 2022, por lo que sin que sea necesario determinar cuando quedó ejecutoriado el fallo recurrido, se evidencia que la petición de amparo se presentó dentro de un término razonable. 3.2.3.

Respecto a la subsidiariedad, se evidencia que este requisito no se encuentra debidamente satisfecho en relación con el defecto fáctico, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, de acuerdo con lo siguiente: La demanda interpuesta por la señora Nieto Salgado en ejercicio de la acción de tutela expone que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico por omisión en la valoración del recurso interpuesto contra la Resolución GNR 352181 del 12 de diciembre de 2013 proferida por Colpensiones y lo manifestado en la demanda iniciada en el proceso de acción de tutela y lo decidido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio en el mismo trámite judicial, pruebas allegadas al proceso en debida forma, a partir de los cuales, según la demandante, se demostraba la falta de voluntad en el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

Bajo este mismo argumento, señaló que la norma consagrada en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable al caso en estudio porque estos parten de la base de que el traslado ocurrió de forma voluntaria. Se alegó que la señora Nieto Salgado no fue debidamente informada de las consecuencias del traslado entre los regímenes porque la información suministrada no fue cierta, clara y oportuna y, en consecuencia, su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad no fue voluntario.

Además, se indicó que se desconoció el precedente proferido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en que se ha considerado que las administradoras de fondos de pensiones deben informar de manera clara, completa, oportuna y comprensible al afiliado las consecuencias de un traslado de régimen, para que este tome una decisión debidamente informada.

Al revisar la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala constató que la causal de nulidad de los Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actos administrativos proferidos por Colpensiones se derivaba de la no aplicación de las normas del Decreto 546 de 1971 al reconocer la pensión de vejez de la señora Nieto Salgado.

Específicamente se indicó: “Señor Juez, de conformidad con las pruebas que se allegan a este medio de control, MARÍA HORTENCIA NIETO SALGADO tiene derecho a la aplicación de este régimen especial de pensiones, en razón a que como lo muestra la documentación allegada con la demanda, la demandante prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación por más de 23 años, siendo el último cargo desempeñado – Fiscal Delegada ante los Jueces Penales Municipales.

Entonces, es el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 la norma que rige el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante, pero para efectos de su liquidación se debe tener en cuenta los factores salariales señalados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, así: (…) Teniendo en cuenta las normas señaladas y la prueba allegada al proceso, señor Juez, la demandante tiene derecho a que el reconocimiento de la pensión de jubilación se haga incluyendo tanto la asignación básica y todos los factores salariales, con los cuales se determina el salario más alto devengado en el último año de servicios.

En conclusión, se deja clara la causal de nulidad de la que están viciados los actos acusados, pues el fundamento jurídico de los mismos no corresponde a la realidad fáctica laboral de la demandante y por tanto es procedente sacarlos del mundo jurídico y proceder al restablecimiento del derecho de la demandante. (…)” Además, el problema jurídico planteado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se circunscribió a determinar si la señora María Hortencia Nieto Salgado conservaba el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haber acreditado más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, pese a haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad definida y, por tanto, la decisión se centró en determinar si perdió o no el régimen de transición en virtud del traslado, sin que en el desarrollo de la providencia se hiciera alusión a la voluntad con que se efectuó el cambio de régimen.

De conformidad con lo expuesto, para la Sala es claro que ante los jueces contenciosos administrativos que conocieron del proceso de nulidad y Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restablecimiento del derecho no se puso en consideración la situación fáctica que actualmente se pone de presente en esta acción de tutela, esto es, que la demandante no perdió el régimen de transición después del traslado porque este no ocurrió voluntariamente en atención a que no fue debidamente informada de las consecuencias de su decisión. En atención a lo anterior, como esta circunstancia no fue estudiada por los jueces del proceso ordinario, no es posible que este juez constitucional se pronuncie al respecto porque su función no es reemplazar al juez natural ya que este último es también un garante de la protección de los derechos fundamentales y, en consecuencia, era al interior del trámite procesal correspondiente que se debían decidir las presuntas irregularidades planteadas en la demanda constitucional.

En virtud de lo anterior, la Sala considera que, en el caso en estudio, se declarará improcedente la acción de tutela respecto de los defectos fáctico, sustantivo y el desconocimiento del precedente respecto de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, y se continuará el estudio en relación con el desconocimiento del precedente dictado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Lo anterior sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la acción constitucional que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4.

Caso concreto La parte demandante consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron con la decisión del 21 de octubre 2021, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta. Las autoridades judiciales mencionadas, al resolver la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que buscaba que se le reconociera a la señora Nieto Salgado una pensión de vejez con base en las normas del Decreto 546 de 1971, decidieron negar las pretensiones solicitadas, toda vez que la demandante, si bien era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esta prerrogativa la perdió cuando se trasladó por un tiempo al régimen de ahorro individual con solidaridad.

De manera específica, la parte actora invocó un defecto fáctico por omisión en la valoración del recurso interpuesto contra la Resolución GNR 352181 del 12 de diciembre de 2013 y lo manifestado en la demanda iniciada en el proceso de acción de tutela y lo decidido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Villavicencio en el mismo trámite judicial, un defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, como juez de primera instancia, declaró improcedente el amparo al considerar que la demanda presentada no cumplía con el requisito adjetivo de relevancia constitucional.

Inconforme con la decisión, la parte demandante impugnó, escrito en el que reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Teniendo en cuenta que el único cargo que superó los requisitos adjetivos de procedibilidad fue el desconocimiento del precedente de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la Sala, para resolver el problema jurídico planteado, tendrá en cuenta: 4.1.

Desconocimiento del precedente La parte demandante manifestó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el cual se ha indicado que el régimen de transición es un derecho adquirido. 4.1.1. Generalidades del desconocimiento del precedente Para esta Sala8 el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Lo anterior en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. 8 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de esta aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. En el caso en estudio, la Sala considera que la carga mínima argumentativa para resolver el cargo propuesto fue cumplida por la demandante. 4.2.

Fondo del asunto La providencia atacada al explicar el régimen aplicable a la señora María Hortencia Nieto Salgado consideró: “(…) Ahora bien, conforme se encontró probado, la señora María Hortencia Nieto Salgado nació el 24 de diciembre de 1957; laboró en una entidad privada desde el 20 de marzo de 1985 al 10 de septiembre de 1986; y prestó sus servicios a la Rama Judicial del 4 de abril de 1988 al 31 de diciembre de 2011.

Esto, demuestra que, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1996, la actora tenía más de los 35 años de edad exigidos por el artículo 36 de dicha Ley 100, para ser beneficiaria del régimen de transición que, en su caso, conllevaría a que la pensión de jubilación a su favor, en principio, se reconociera en aplicación del Decreto 546 de 1971, el cual previa el régimen pensional de la Rama Judicial y el Ministerio Público.

No obstante, si bien la accionante estuvo afiliada al régimen solidario de prima media con prestación definida desde el 20 de marzo de 1985, se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de noviembre de 1997 al 30 de enero de 2011, fecha a partir de la cual regresó al régimen de prima media y en el que estuvo afiliada del 1 de febrero de 2011 al 30 de diciembre de 2011.

Sobre este punto, se precisa que, en el caso concreto, para conservar el régimen de transición se requiere que la demandante reúna los supuestos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el primero, la edad; y el segundo, que surge como consecuencia del cambio de régimen (pues se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida) para lo cual es necesario, que demostrara 15 años de servicio cotizados al 1 de abril de 1994.

En este orden de ideas, la Sala observa que aun cuando la señora María Hortencia Nieto Salgado tenía 36 años al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, pues nació el 24 de diciembre de 1957, lo Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cierto es que en virtud del traslado que efectúo al régimen de ahorro individual con solidaridad el 1 de noviembre de 1997, no se cumple con el segundo de los supuestos antes mencionados, ya que para el 1 de abril de 1994 sólo había laborado 2697 días (cuando debía acreditar 15 años de servicios), teniendo en cuenta los tiempos certificados en el sector privado desde el 20 de marzo de 1985 al 10 de septiembre de 1986 y que comenzó a laborar en la Rama Judicial el 4 de abril de 1988.

Así las cosas, se reitera que pese a que la accionante contaba con más de 35 años de edad para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, perdió el beneficio de la transición, pues independientemente al hecho de que haya regresado al régimen de prima media con prestación definida el 1 de febrero de 2011, era necesario que acreditara, como mínimo, los 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994.

En conclusión, se considera que como la actora no contaba con 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede beneficiarse del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, tampoco le es aplicable el régimen especial de la Rama Judicial, previsto en el Decreto 546 de 1971.

(…).” (Negrillas fuera de texto). De lo expuesto, es claro para la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con base en lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, consideró que, en principio, a la demandante sí le aplicaba el régimen de transición, pero que este beneficio lo perdió en atención al traslado que hizo al régimen de ahorro individual con solidaridad y que este no pudo ser recuperado porque no cumplía con los requisitos exigidos en la ley, esto es, no comprobó que al 1.° de abril de 1994 hubiese cumplido, mínimo, 15 años de servicio.

Al analizar la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio, la autoridad judicial demandada explicó: “(…) Sobre el particular se advierte que, esta Sala ha decantado la competencia del juez contencioso administrativo para estudiar la legalidad de los actos administrativos que ejecutan órdenes de tutela.

En efecto, en la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional. A su turno, esta Subsección en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en un caso de similares circunstancias fácticas al sub lite, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela frente a la imposibilidad de reabrir el debate respecto del derecho al beneficio del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; en dicha providencia se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos en la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional.

(…) En todo caso, la Sala debe resaltar que el fallo de tutela no ordenó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión conforme el régimen de transición, puesto que, como se observa, lo que dispuesto (sic) fue que el fondo privado no podía impedir el traslado al régimen de prima media, solicitado por la actora. Nótese que en el marco del litigio no se discute el retorno de la demandante al régimen de prima media, asunto determinado en sede de tutela cuando se autorizó el traslado, sino que la señora María Hortencia Nieto Salgado perdió el beneficio de la transición, porque no acreditó los 15 años o más de servicios requeridos a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

Por ende, no asiste la razón a la parte actora respecto de la presunta obligatoriedad del fallo de tutela, puesto que no cumple el requisito de los 15 años a la vigencia del SGSSP, conforme la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Lo anterior, en la medida que el legislador legítimamente puede establecer las reglas pertinentes para la exclusión del régimen de transición, como ocurre con aquellas personas que a pesar de cumplir el requisito de edad para ser beneficiario del mismo, se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Aquél permitió a las personas que a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social tenían 15 años o más de servicios cotizados, que conservaran el régimen de transición al retornar al régimen de prima media con prestación definida, puesto que al haber cumplido el 75% o más del tiempo para acceder a la pensión, sería desproporcionado predicar la pérdida de su régimen de transición. En este orden de ideas, si bien un juez de tutela accedió a ordenar el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida argumentando en la parte motiva que la actora es beneficiaria del régimen de transición, lo cierto es que la jurisdicción contenciosa es el juez natural para desvirtuar la legalidad de un acto administrativo, tal como lo indica el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así las cosas, no se considera que la accionada tuviera el derecho adquirido al reconocimiento de la pensión con la normativa anterior contenida en el Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 546 de 1971, pues aquél solo se configura cuando se cumplen los requisitos legales.

Por tal motivo se desestima el recurso de apelación. (…).” (Negrillas fuera de texto). De lo transcrito, la Sala concluye que la autoridad judicial demandada no desconoció que el régimen de transición fuera un derecho adquirido, sino que para ser beneficiario de este deben cumplirse los requisitos de ley y, en el caso en estudio no se acreditó que al 1° de abril de 1994 tuviera 15 años de servicio o más, esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 “Por el que se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003”, norma que textualmente estableció: “(…) Artículo 3º.

Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

(…)”. 4.2.1. Sentencias proferidas en procesos de acciones de tutela por la Corte Constitucional La parte demandante manifestó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente contenido en los fallos de tutela T-818 de 2007, T-320 de 2010 y T- 191 de 2020, dictados por la Corte Constitucional. Frente a las providencias alegadas como desconocidas, la Sala advierte que no se configura el defecto alegado toda vez que las decisiones invocadas como desatendidas corresponden a aquellas sentencias proferidas en trámites de acciones de tutela las cuales, si bien constituyen un criterio auxiliar de interpretación, no establecen reglas jurisprudenciales vinculantes para las autoridades judiciales, en la medida en que no son proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, esto es, por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.2.2. Sentencias dictadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado La parte actora señaló que la providencia atacada incurrió en el desconocimiento de las sentencias C-754 de 2004 dictada por la Corte Constitucional y la decisión del 18 de febrero de 2010, identificada con el radicado número 25-000-2004- 04269-01 (1020-08), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

A juicio de la demandante en estas sentencias se indicó que el régimen de transición es un derecho adquirido y no una mera expectativa. Revisada la sentencia C-754 de 2004, se evidenció que la misma estudió la exequibilidad de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 860 de 2003 que consagraba: “ARTÍCULO 4o. A partir de la vigencia de la presente ley, modifíquese el inciso segundo y adiciónese el parágrafo 2o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del Sistema General de Pensiones.

A partir de la fecha de vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre del año 2007, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez, de las personas que el 1° de abril de 1994 tuviesen 35 años o más de edad si son mujeres o cuarenta años de edad o más si son hombres ó 15 años o más de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados a esa fecha.

A partir del 1º de enero del 2008, a las personas que cumplan las condiciones establecidas en el presente inciso se les reconocerá la pensión con el requisito de edad del régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Las demás condiciones y requisitos de pensión aplicables a estas personas serán los consagrados en el Sistema General de Pensiones incluidas las señaladas por el numeral 2 del artículo 33 y el artículo 34 de esta ley, modificada por la Ley 797 de 2003.” La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo antes transcrito al considerar que el legislador no tuvo en cuenta que, frente al tránsito legislativo y al régimen de transición, el derecho a la pensión no es un derecho adquirido sino una expectativa legítima, pero que sí existe un derecho al régimen de transición de las personas cobijadas por el mismo.

Por su parte, en la sentencia dictada por el Consejo de Estado del 18 de febrero de 2010, con radicado 25000232500020040426901, esta Corporación indicó que los supuestos de hecho creados por el legislador para acceder al mismo son oponibles, pues al consolidar la situación jurídica prevista en la ley se activa a favor del particular el dispositivo que la ley creó para protegerlo.

En consecuencia, el régimen de transición se constituye como un derecho cierto y no puede ser considerado como una simple expectativa. Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para esta Sección estas sentencias no fueron desconocidas, puesto que la decisión proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ignoró que la señora María Hortencia Nieto Salgado hubiese sido beneficiaria de la transición al haber tenido más de 35 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, sino que dicho derecho lo perdió una vez decidió trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, privilegio que podía recuperar siempre y cuando al trasladarse nuevamente al régimen de prima media con prestación definida acreditara que al 1.° de abril de 1994 contaba con 15 años o más de servicio, requisito que no cumplió. Para la Sala, las consideraciones de la autoridad judicial demandada, más que aplicar o no las directrices jurisprudenciales, demuestran un análisis de las normas que rigen la situación fáctica de la señora Nieto Salgado.

En atención a todo lo expuesto, se concluye que en el caso en estudio la autoridad judicial demandada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la demandante. Teniendo en cuenta que la demanda presentada en ejercicio de la acción de tutela sí cumplía con el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional, se revocará la decision del 30 de junio de 2022, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela frente a los defectos fáctico, sustantivo y el desconocimiento del precedente de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, toda vez que se fundamentaron en argumentos que no fueron expuestos ante los jueces ordinarios del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y se negará la acción de tutela interpuesta respecto del desconocimiento del precedente de las sentencias dictadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, invocadas por la demandante, al considerar que no se configuró el defecto alegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 30 de junio de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y, en su lugar: Declárase improcedente la acción de tutela frente a los defectos fáctico, sustantivo y el desconocimiento del precedente de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral y niégase la solicitud de amparo interpuesta respecto del desconocimiento del precedente de las sentencias Demandante: María Hortencia Nieto Salgado Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro Radicado: 11001-03-15-000-2022-02715-01 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dictadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente Aclaración de voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”