11001031500020240430500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D. C., 10 de octubre de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la sentencia de segunda instancia, por medio de la cual la autoridad judicial demandada revocó parcialmente la decisión de primer grado que había negado las pretensiones de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, relacionadas con la reliquidación de una pensión de jubilación, para, en su lugar, ordenar dicha reliquidación con inclusión, únicamente, de la bonificación mensual.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por Sylvester Rodríguez Sánchez contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte actora. 1.2. Posición de la parte accionada y demás vinculados. 1.1. Posición de la parte actora 1. El 15 de agosto de 2024, Sylvester Rodríguez Sánchez, mediante apoderada judicial, presentó acción de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social, con ocasión de la Sentencia de 18 de abril de 2024, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-023-2022-00074-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 11 “PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A", en la providencia de fecha 18 de abril de 2024 que REVOCO PARCIALMENTE la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO VEINTITRES (23) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SECCIÓN SEGUNDA de fecha 01 de septiembre de 2023 mediante la cual se Negaron las suplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001333502320220007400.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión jubilación al retiro del servicio del señor SYLVESTER RODRIGUEZ SANCHEZ, incluyendo además de los factores reconocidos al status pensional, más los factores salariales DEVENGADOS Y COTIZADOS al sistema integral de seguridad social, en el año anterior al retiro del servicio, en particular aquellos sobre los cuales se realizaron las COTIZACIONES a seguridad social como son: ASIGNACION BASICA, BONIFICACION DECRETO, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACION PEDAGOGICA.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, fueron identificados los siguientes: 4. 1) Sylvester Rodríguez Sánchez nació el 15 de abril de 1986 y se vinculó como docente oficial el 15 de marzo de 1991. 5. 2) Mediante la Resolución No. 634 de 25 de enero de 2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Rodríguez Sánchez, con efectividad a partir de 16 de abril de 2011 y con inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones, por valor de $1.837.026. 6. 3) El 13 de enero de 2015, Sylvester Rodríguez Sánchez se retiró definitivamente del servicio y, con ocasión de ello, solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior, en particular, la prima de vacaciones, (se trascribe) “que ya había sido reconocido, antes de la vigencia de la Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019”. 7. 4) A través de la Resolución No. 2014 de 14 de abril de 2021, el FOMAG negó la reliquidación solicitada; decisión que fue confirmada en la Resolución No. 6912 de 21 de septiembre de 2021 que resolvió el recurso de reposición. Además, dicha entidad, en el Oficio No. S-2021-148766 de 26 de abril de 2021, negó la solicitud de 30 de marzo de 2021, relacionada con el pago de aportes a seguridad social sobre los factores salariales no cotizados, Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 11 y no emitió respuesta frente a la petición de 17 de junio de 2020, en la que el señor Rodríguez Sánchez pidió el reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 8. 5) Por lo anterior, Sylvester Rodríguez Sánchez, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos referidos en el numeral anterior y, consecuencialmente, se ordenara la reliquidación pensional solicitada, (se trascribe) “incluyendo además de los ya reconocidos, todos los factores salariales devengados por mi representado en el año anterior al retiro, (…) teniendo en cuante, que, de la prima de vacaciones se realizaron los descuentos a seguridad social”, la realización de descuentos y aportes sobre los factores salariales a incluir y el reconocimiento y pago de la prima de medio año. 9. 6) Mediante Sentencia de 1 de septiembre de 2023, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

Argumentó que el régimen pensional aplicable al demandante era el establecido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, por lo que los factores que se debían incluir en el ingreso base de liquidación eran los enlistados en dichas leyes y sobre los cuales se realizaron aportes. Igualmente, puso de presente que la entidad demandada le reconoció a favor del actor una pensión de jubilación a partir de 16 de abril de 2011, y que no le asistía el derecho al pago de la mesada adicional reclamada, ya que su derecho pensional se causó en 2012, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor del Acto Legislativo No. 1 de 2005. 10. 7) La parte demandante apeló la anterior decisión2 y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la Sentencia de 18 de abril de 2024, la revocó parcialmente, en el sentido que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No. 2014 de 14 de abril y 6912 de 21 de septiembre de 2021 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión, únicamente, del factor salarial denominado bonificación mensual, así como el pago de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de abril de 2018, por la configuración de la prescripción trienal. 2 Adujo que (se trascribe) “la Ley 33 de 1985 no señaló en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados, y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios bajo el entendido que salario es “todo lo que remunera el servicio personal.

(…) Argumentó que liquidar las pensiones tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes, no es obstáculo para que si no se descontó sobre esos emolumentos se deban excluir del IBL, ya que siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto hubiere lugar. Por lo que solicitó al Tribunal disponer la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios y sobre los que se hubiesen realizado las correspondientes cotizaciones, como la prima de vacaciones.” Páginas 2 y 3 de la sentencia enjuiciada.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 11 11.

El fundamento de la vulneración radicó, a juicio de la parte actora, en que la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció lo establecido en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y la Ley 62 de 1985, al no tenerse en cuenta los factores devengados en el último año de servicio (12 de enero de 2014 a 13 de enero de 2015), entre esos, la prima de vacaciones. 12.

Precisó que la aludida prima era derecho adquirido, en la medida en que fue reconocida antes de la vigencia de la Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado y no ha sido revocada por orden judicial3. Asimismo, alegó que, sobre dicho factor, la entidad realizó descuentos a seguridad social y, a pesar de ello, (se trascribe) “no se respeta el Acto Legislativo 01 de 2005 que ordena incluir aquellos sobre los que se cotizó”. 13.

En ese orden, consideró que la decisión enjuiciada no se ajustaba a derecho, ni realizaba un juicio de validez conforme con el Acto Legislativo No. 1 de 2005 que fijó la forma en que debían liquidarse las pensiones4. 14. Aunado a lo anterior, señaló que la interpretación que debía darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, era aquella según la cual las citadas normas no enlistaban en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que, en virtud del principio de favorabilidad, permitían incluir todos los que fueron devengados, previa deducción de los descuentos por aportes. 1.2.

Posición de la parte accionada y demás vinculados5 15. La Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adujo que, aunque la parte actora no señaló, de forma expresa, las causales especificas de procedencia de la tutela, podría 3 Mencionó que la Sala Plena del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el respeto a los derechos adquiridos antes de la vigencia de las respectivas sentencias de unificación y los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los servidores públicos, en las siguientes sentencias: 28 de agosto de 2018, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ); 20 de febrero de 2019, Rad. 25000-23- 42-000-2013-02705-01 (3190-14); 4 de abril de 2019, Rad. 76001-23-31-000-2011-01418-01 (0852-15) y 7 de noviembre de 2019, rad. 19001-23-31-000-2011-00144-01 (1502-15). 4 Sobre este aspecto hizo alusión a las Sentencias de11 de julio de 2023, rad. 11001-33-35-029-2021-00343-01; 22 de septiembre de 2023, rad. 11001-33-35-030-2022-00086-01; 26 de septiembre de 2023, rad. 11001-33-35-021-2022- 00042-01; 4 de octubre de 2023, rad. 11001-33-35-013-2021-00251-01; 11 de octubre de 2023, rad. 11001-33-35-013- 2021-00251-01 y 15 de noviembre de 2023, rad. 11001-33-42-050-2022-00445-01 de las Subsecciones F, E y C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para indicar que en casos similares al suyo, los despachos judiciales han aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la manera en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados públicos en virtud de la Ley 91 de 1989, sin pasar por improvisto el Acto Legislativo 1 de 2005, el cual dispone que en las pensiones deberán tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones, en particular, la prima de vacaciones. 5 Mediante Auto de 21 de agosto de 2024, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como parte demandada a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y (3) vincular, en calidad de terceros interesados, al Ministerio de Educación Nacional, al FOMAG, a la Fiduprevisora SA y a la Secretaría de Educación de Bogotá. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 11 inferirse que alega los defectos sustantivo y fáctico.

Sin embargo, sostuvo que la acción de tutela de la referencia era improcedente, toda vez que la parte actora pretendía revivir el debate jurídico sobre la reliquidación de su pensión con la totalidad de factores devengados en el último año de servicios, en especial con la prima de vacaciones sobre la cual efectuó cotizaciones, pese a que tal situación ya fue analizada dentro del proceso ordinario. 16.

Advirtió que el actor no acreditó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y que, si bien, afirmó que no pretendía un tercer pronunciamiento, lo cierto era que las pretensiones invocadas insistían en el reajuste pensional con el total de factores cotizados – prima de vacaciones, tal y como lo deprecó en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 17.

Agregó que la providencia enjuiciada acogió la Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que fijó que a los docentes afiliados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 le son aplicables las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985 y que, por tanto, solo era posible acceder a la liquidación de la pensión con los factores previstos en las disposiciones en cita y sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes, para concluir que como las primas especial, de servicios, de navidad y de vacaciones devengadas por el accionante no se encontraban taxativamente previstas en dichas leyes, no podían ser incluidas.

Por lo expuesto, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo o se desestimaran sus pretensiones. 18. La Secretaría de Educación de Bogotá señaló que no vislumbró reproche alguno en su contra ni la vulneración invocada. Adicionalmente, destacó que la presente acción de tutela no cumplió con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia y, por ello, solicitó que se “rechazara” por improcedente, pues lo que pretendía la parte accionante era revivir la discusión jurídica respecto de la decisión tomada por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en segunda instancia. 19.

El Ministerio de Educación Nacional sostuvo que la parte actora no logró edificar una fundamentación clara sobre la relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez constitucional, más aún cuando la controversia es de naturaleza estrictamente económica. En esa medida, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia. 20.

La Fiduprevisora SA, como vocera y administradora de patrimonio autónomo del FOMAG, solicitó, de un lado, que se declarara improcedente Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 11 la acción de tutela, dada la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

De otro lado, que se le desvinculara por no tener legitimación pasiva en la causa. 21. El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, pese a haber sido debidamente notificado6, guardó silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Solicitud de desvinculación. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Solicitud de desvinculación 22. En lo que respecta a la desvinculación solicitada por la Fiduprevisora SA, la Sala la negará, comoquiera que se le vinculó como tercero, tras considerar que le podía tener interés en el presente asunto, por haber sido parte, en calidad de demandada, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia que aquí se enjuicia. 2.2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 23. La Sala declarará la improcedencia de la presente acción de tutela, por falta de relevancia constitucional. 24. Para la Corte Constitucional, este requisito (relevancia constitucional) encuentra su razón de ser en el carácter residual de esta acción, la especialidad de las competencias tanto de los jueces de tutela como de los jueces ordinarios, así como la necesidad de evitar que este mecanismo se convierta en una instancia adicional para reabrir debates de carácter legal.

En ese orden, como finalidades de la relevancia constitucional han sido identificadas las de preservar las competencias judiciales, respetar la autonomía e independencia de los jueces, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional7. 25.

Asimismo, dicha corporación ha sostenido que, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, el estudio debe hacerse con mayor rigor y, en consecuencia, se exige, adicionalmente, que se demuestre una vulneración desproporcionada y/o arbitraria de un derecho fundamental8. 6 Índice 7 de SAMAI. 7 Corte Constitucional, Sentencias SU-573 de 2019, SU-128 de 2021 y SU-215 de 2022. 8 Ídem.

También puede verse: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 11 26.

Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de varios elementos: (1) una carga argumentativa por parte del accionante que explique, con suficiencia, la relevancia de la controversia para el juez de tutela, esto es, la necesidad de su intervención en el asunto9;

(2) que la solicitud de amparo no se presente con el objeto de obtener una instancia adicional al proceso ordinario10 y (3) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de simple legalidad11. 27. Por su parte, la Corte Constitucional, en Sentencia SU-295 de 202312, estableció que la relevancia constitucional se acredita a partir de 3 criterios: (1) no tratarse de asuntos legales o simplemente económicos, (2) perseguir la protección de derechos fundamentales y (3) no reabrir debates concluidos. 28.

Bajo este entendido, la Sala estima que en el presente caso no se cumplió con el mencionado requisito porque, aunque la parte actora mencionó que no pretendía reabrir una tercera instancia, pues su querer es que (se trascribe) “se garanticen los derechos fundamentales y principios constitucionales, tal como lo ordena la ley, en pro de dar total aplicación a lo preceptuado en la Constitución Política de Colombia, puesto que se ha incurrido en un juicio de validez de aplicación a la norma”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué es necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión del juez ordinario. 29.

De otro lado, presentó reparos que no son otra cosa que una simple discrepancia respecto de la decisión del juez natural de la causa, de manera que en la presente acción constitucional reiteró lo expuesto en el proceso ordinario13, ante lo cual la Subsección A de la Sección Segunda del 9 Consejo de Estado. Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01.

“El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 Reiterado en: Corte Constitucional, Sentencia SU-169 de 2024. 13 En la demanda expuso (se trascribe): “(..) se ordene la revisión y ajuste de la pensión de jubilación incluyendo además de los ya reconocidos, todos los factores salariales devengados por mí representado en el año anterior al RETIRO DEL SERVICIO, (13 de enero de 2014 al 13 de enero de 2015), además, teniendo en cuenta, que, de la PRIMA DE VACACIONES, se realizaron los descuentos a seguridad social.

(…) Con el actuar del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que niega la reliquidación de la pensión de mi poderdante, con la inclusión Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 11 Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció de la siguiente manera (se trascribe): “Según el certificado de salarios que obra en el expediente, y que fuera emitido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE BOGOTÁ D.C., se evidencia que el señor RODRÍGUEZ SÁNCHEZ devengó en el año anterior al estatus pensional los factores correspondientes al sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de servicios, bonificación mensual, prima de vacaciones, y la prima de navidad.

Según la misma certificación se demostró que en el relacionado periodo se le efectuaron descuentos sobre la asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones, factores que fueron incluidos por la demandada en el reconocimiento pensional contenido en la Resolución 0634 de 25 de enero de 2012. Respecto de la bonificación mensual es de precisar que fue creada por el Decreto 1566 de 19 de agosto de 2014 para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado, en los niveles de preescolar, básica y media; que se reconocería mensualmente, mientras el servidor público permaneciera en el servicio y que constituiría factor salarial para todos los efectos legales.

(…). Sin embargo, este emolumento no fue estimado por la entidad para conformar el IBL de la pensión, lo cual constituyó un error ya que como se vio, de acuerdo al estatuto citado constituye factor salarial, por lo cual debe reconocerse en el IBL del demandante. En consecuencia, se revocará la orden dada por el juez de instancia de negar su inclusión en la base pensional.

(…) Se negará la inclusión de la prima de navidad, acogiéndose, se reitera, la posición al respecto asumida por la Sala Mayoritaria y por el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que señala que el IBL debe conformarse con los factores enlistados en la Leyes 33 y 62 de 1985, y porque adicionalmente, como se demostró, sobre este factor no se efectuaron las respectivas cotizaciones a pensión. De igual manera se denegará la prima especial, que también es denominada de grado, por cuanto es una prima extralegal creada por la entidad territorial de todos los factores salariales se viola lo establecido en la adición efectuada al artículo 48 de la Constitución Política, a través del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, PARÁGRAFO TRANSITORIO PRIMERO (…).

Así mismo, no se dio aplicación a los incisos 2 y 3 del Art. 53 de la Constitución Política, (…)”. Folios 30 a 37 del expediente ordinario. Igualmente, en el recurso de apelación sostuvo (se trascribe): “En primer lugar, se deben tener en cuenta las cotizaciones realizadas al factor devengado por mi representado, tal como se puede evidenciar del certificado laboral, de la PRIMA DE VACACIONES, se realizaron los descuentos a seguridad social y el mismo, no se tuvo en cuenta al momento de realizar la liquidación de la prestación reconocida, factor que debe ser reconocido de forma proporcional al año inmediatamente anterior al RETIRO DEL SERVICIO, esto es, (13 de enero de 2014 al 13 de enero de 2015).

El Argumento del a-quo para no tenerlo en cuenta, es porque no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, según lo indicado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, sin embargo, el ARTICULO 48 DEL ACTO LEGISLATIVO DE 2005, indica claramente que se deben tener en cuenta TODOS LOS FACTORES SOBRE LOS QUE SE HUBIEREN REALIZADO LAS CORRESPONDIENTES COTIZACIONES, es decir, aquí se le dio prevalencia a una norma cuando existe un marco jurídico constitucional, el cual debe ser de mayor acatamiento.

(…) La Sala Plena del Consejo de Estado en sentencias de unificación en diversas oportunidades se ha pronunciado sobre los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos, a saber: - Consejo de Estado, Sección Segunda, Expediente No. 19001-23-31-000-2011-00144-01(1502-15) de 7 de noviembre de 2019, (…).

Desde la expedición de la Ley 33 de 1985 el legislador ha previsto que el monto de las pensiones de jubilación debe ser, en todo caso, “un reflejo” de los aportes efectivamente pagados por el pensionado que reclame su derecho prestacional. Lo anterior, en consonancia con lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 1 de 2005 a través del cual, se dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

(…) Por lo anterior, solicito se de aplicación al principio constitucional de favorabilidad (…). De igual forma, solicito al honorable despacho, tener en cuenta el principio de igualdad y progresividad que debe primar en los derechos pensionales, (…)”. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 9 de 11 después del Acto Legislativo 01 de 1968, que prohibía la consagración de prestaciones sociales por los entes descentralizados (…).

En cuanto al factor “prima de servicios” se advierte que esta Sala de manera mayoritaria considera que no es posible estimar su inclusión en el IBL, por cuanto la misma no constituye factor salarial para efectos pensionales en los términos del artículo 5º del Decreto 1545 de 2013. (…) En lo correspondiente a la prescripción de las mesadas, encuentra la Sala que, la solicitud de reliquidación fue presentada ante la entidad, el 06 de abril de 2021 y la pensión se reconoció a partir del 16 de abril de 2011, por lo que deberá decretarse la prescripción del pago de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad a 06 de abril de 2018, al trascurrir más de tres años entre el reconocimiento pensional y la reclamación.” 30.

En virtud de lo expuesto, la Sala observa que la acción de tutela se presentó como una reiteración de los aspectos tratados y desarrollados por el juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, como una instancia adicional al proceso ordinario para reabrir el debate sobre los factores salariales a incluir en la reliquidación pensional solicitada, en especial, la prima de vacaciones. 31.

Cabe precisar que, sobre la prima de vacaciones, la autoridad judicial demandada señaló, expresamente, que esta ya había sido tenida en cuenta en el reconocimiento pensional (Resolución No. 634 de 25 de enero de 2012), y sobre tal pronunciamiento la parte actora no satisfizo la carga argumentativa que evidenciará en qué medida se afectaron sus derechos fundamentales, más aún cuando la decisión enjuiciada ordenó la reliquidación con inclusión de la bonificación mensual. 32.

En esa medida, la Sala evidencia que los cargos planteados, los fundamentos jurídicos y los medios probatorios que fundamentaron la decisión adoptada fueron suficientemente sustentados. Además, recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre la demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. 33.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional14. 14 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018.

Conclusión 34. Para la Sala, existen razones suficientes para tener por no cumplido el requisito de relevancia constitucional y, en consecuencia, se abstendrá de estudiar los demás requisitos y declarará improcedente la presente acción de tutela. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación de la Fiduprevisora SA, por los motivos expuestos.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por Sylvester Rodríguez Sánchez, por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin15.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 15 secgeneral@consejodeestado.gov.co. Radicación: 11001-03-15-000-2024-04305-00 Demandante: Sylvester Rodríguez Sánchez Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección A Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 11 de 11