Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares1 Tema: Reconocimiento de asignación de retiro a soldado profesional con menos de 20 años de servicio.
Sentencia de segunda instancia Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda. I. Antecedentes 1.1. La demanda2 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso - Administrativo3, Diel Augusto Bustamante Camargo demandó la nulidad de las resoluciones 5662 del 30 de mayo de 2019, por medio de la cual el director general de Cremil le negó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, y 10164 del 3 de octubre del mismo año, que atendió en forma desfavorable los recursos interpuestos contra la anterior. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) el reconocimiento de la asignación de retiro en calidad de soldado profesional (r) del Ejército Nacional a partir del 9 de febrero de 2015; (ii) los reajustes legales de las anteriores sumas; (iii) el pago de los intereses moratorios causados; (iv); vi) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del CPACA; y (v) el pago de las costas del proceso. 1 En adelante Cremil 2 Índice 2 de Samai, documento «ED_EXPEDIENTE_ONEDRIVE_1_1292023(.zip) NroActua 2». 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Fundamentos fácticos 3. El demandante narró los siguientes hechos: 3.1. Una vez cumplió con el requisito mínimo de 20 años de servicio, previsto en el Decreto 4433 de 2004, le solicitó a Cremil el reconocimiento y pago de una asignación de retiro. 3.2. Mediante Resolución 5662 del 30 de mayo de 2019, la entidad le negó lo pretendido, por considerar que solo tenía 19 años, 9 meses y 24 días de servicio activo en el Ejército Nacional, con novedad fiscal el 9 de noviembre de 2014.
Para calcular el tiempo efectivamente laborado, Cremil no computó los 3 meses de alta «que se entienden como de servicio activo». 3.3. El 10 de julio de 2019, el peticionario interpuso los recursos de reposición y apelación en contra del anterior acto, los cuales fueron resueltos «en forma desfavorable» a través de la Resolución 10164 del 3 de octubre de 2019. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; 1, 7 [numerales 2, 3, 4 y 5] y 16 del Decreto 4433 de 2004. 5. En el concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. La Resolución 5662 del 30 de mayo de 2019 afirmó que el demandante acreditó 19 años, 9 meses y 24 días de tiempo de servicio.
Sin embargo, omitió computar los 3 meses de alta que, de conformidad con el artículo 7.5 del Decreto 4433 de 2004, se tenían como tiempo efectivo de servicio. De haber tenido en cuenta el mencionado lapso, se habría podido determinar que laboró en la institución por un total de 20 años y 24 días, que eran suficientes para acceder a la asignación de retiro. 5.2.
En efecto, el artículo 16 del mismo Decreto 4433 de 2004 señaló «[l]os soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro […]».
De la norma transcrita era posible inferir que los 3 meses de alta se entendían como de servicio activo. 1.2. Contestación de la demanda 6. La Caja de retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se sintetizan a continuación: 6.1. Según el expediente administrativo del peticionario, su retiro de la institución se dispuso por la causal de «inasistencia al servicio por más de diez días», con novedad fiscal del 19 de noviembre de 2014.
El tiempo de servicios que acumuló fue de 19 años, 9 meses y 24 días. 3 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2. Por lo anterior, a través de la Resolución 5662 del 30 de mayo de 2019 le negó el reconocimiento de la prestación, en atención a que no cumplió con el requisito establecido en el Decreto 4433 de 2004. 6.3.
Los 3 meses de alta previstos por el artículo 16 del mencionado decreto «son un tiempo efectivo luego de cumplidos los 20 años de servicio activo». 6.4. En consecuencia, el derecho a la asignación de retiro surgía una vez se cumplían los 3 meses de alta, luego del retiro con 20 años de servicio. Este término se computaba con la orden administrativa de retiro.
En el caso objeto de debate, el demandante no cumplió con el tiempo exigido para acceder a la prestación que reclamó. 6.5. Se configuraron las excepciones de «legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes» y de «no procedencia de la causal de falsa motivación en las actuaciones de Cremil», comoquiera que los actos acusados fueron expedidos de conformidad con las disposiciones que regían la materia. 1.3.
La sentencia apelada 7. Mediante sentencia proferida el 18 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Para tal efecto, se pronunció sobre el régimen especial de retiro de los soldados. Después, resolvió el caso concreto en los siguientes términos: 7.1.
De conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, los soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de una asignación de retiro cuando cumplan 20 años de servicio «a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta». 7.2. Sobre los 3 meses de alta, el Consejo de Estado4 señaló que se trataba de un período para conformar el expediente prestacional de los uniformados que se retiraran, a efectos de tramitar la asignación de retiro y «aun cuando su reconocimiento lleva consigo el pago de una prestación económica, su naturaleza en principio no es patrimonial; por esto supone […], que el oficial o el suboficial tenga derecho a la asignación, para que los tres meses de alta tengan lugar a partir del retiro y así cumplan la finalidad administrativa para que fueron creado» [sic].
Esta consideración era aplicable al asunto en estudio. 7.3. De acuerdo con lo anterior, como el solicitante no alcanzó el derecho a la asignación de retiro, tampoco tenía derecho al reconocimiento de los 3 meses de alta que pretendía le fueran sumados como tiempo de servicio. 7.4. En suma, como solo se acreditaron 19 años, 9 meses y 24 días de servicio, no cumplió con la exigencia contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Por 4 Citó: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2018-02843-00 (AC), en concordancia con la sentencia de la citada Subsección del 11 de marzo de 2018, radicado: 17001-23-33-000-2014-00342-01(4311-15)» 4 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo tanto, no había lugar a conceder la prestación reclamada. 1.4.
El recurso de apelación 8. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso y sustentó recurso de apelación en los siguientes términos: 8.1. El Tribunal negó las súplicas de la demanda, en consideración a que no cumplió con los requisitos señalados en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para acceder a la asignación de retiro.
Ello por cuanto solamente acreditó un total de 19 años, 9 meses y 24 días, según lo informado en la hoja de servicios. Es decir, el estudio se limitó a la normativa enunciada y no tuvo en cuenta que, en los alegatos de conclusión, invocó el artículo 3, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004, que permitía conceder la prestación con un menor tiempo de servicio (entre 15 y 18 años). 8.2.
El citado artículo 3 de la Ley 923 de 2004 estableció un régimen de transición de acuerdo con el cual el derecho a la asignación de retiro se causaba «con no menos de 15 o 18 años de servicios», para los soldados profesionales que, para su entrada en vigor [30 de diciembre de 2004] se encontraban en servicio activo. Para esa época, el demandante cumplía con aquel supuesto, pues se había mantenido activo por más de 10 años. 8.3.
La jurisprudencia del Consejo de Estado accedió al reconocimiento de la asignación de retiro, conforme con el Decreto 1212 de 19905. Tal norma exigía 15 años para el reconocimiento de la prestación, cuando el retiro se produjera por una causa diferente de la voluntad del uniformado «en atención de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2.º del Decreto 1858 de 2012, lo que conducía a aplicar la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal 3. 1.º inciso 2.º de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública» [sic]. 1.5.
Trámite de la segunda instancia 9. En auto del 23 de enero de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander6. II. Consideraciones 2.1. Competencia 10. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con los artículos 125 y 150 del CPACA, conforme con los cuales «[l]as 5 Citó: «CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCION SEGUNDA, Sentencia 2017-00469 de 2021.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019) y Sentencia 2014-00243 de 2020» [sic] 6 Índice 4 de Samai. 5 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias» y «[e]l Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos [ ]». 2.2.
Problema jurídico 11. Antes de definir el problema jurídico, es importante poner de presente que, de acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia del juez de segunda instancia se delimita por el alcance del recurso de apelación. En ese contexto se advierte que, en este asunto, la parte actora no insistió en que tenía derecho a la asignación de retiro por haber completado más de 20 años de servicio, con el cómputo de los 3 meses de alta de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
La discusión que propuso en esta instancia estuvo dirigida a cuestionar la sentencia de primer grado al dejar de analizar el derecho a la luz del «régimen de transición» instaurado por el artículo 3 de la Ley 923 de 2004. 12. Al respecto, se observa que, este último planteamiento no se expuso en el escrito inicial. Tal y como el apelante lo indicó en su escrito, lo abordó en los alegatos de primera instancia, en los mismos términos en los que ahora pretende su análisis.
Sin embargo, esta situación no impide que en esta providencia se adelante el estudio propuesto por la parte demandante, por las razones que pasan a exponerse: 13. En este asunto, el objeto de la pretensión recae en el reconocimiento de una asignación de retiro. Esta prestación es uno de los componentes de la seguridad social propio del personal de la Fuerza Pública, según lo ha reconocido la jurisprudencia. En atención a su naturaleza prestacional, se ha equiparado a la pensión de vejez7.
Para el análisis en sede judicial de esta materia, la Sección Segunda definió la siguiente regla: «En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 20118.»9 14.
La regla se sustentó en los siguientes argumentos: - la flexibilización del carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, a partir del hito contenido en la sentencia C-197 de 1999, en especial, cuando se advierta la vulneración de un derecho fundamental10; 7 Al respecto, se puede n consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019, demandante: Julio César Benavides Borja y Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004. 8 Citó: «”dame el hecho y te daré el derecho”». 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de abril de 2018, radicado: 810012333000201400012 01(1321-2015) SUJ-010-S2, demandante: Pastora Ochoa Osorio. 10 En la sentencia C-197 de 1999, la Corte sostuvo: «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las 6 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - el objeto de los procesos ante esta jurisdicción es la efectividad de los derechos, por mandato del artículo 103 del CPACA; - la naturaleza irrenunciable del derecho fundamental a la seguridad social implica que no se pueda entender que la falta de invocación de una norma conlleva la renuncia a su aplicación; y - no se vulnera del derecho al debido proceso de la entidad responsable, por cuanto en la reclamación se solicitó el reconocimiento de la misma prestación con fundamento en los mismos hechos. 15.
En efecto, en este caso se constata que los hechos litigiosos sobre los cuales habrá de decidirse han sido objeto de debate probatorio. La petición que desató los actos administrativos demandados fundó su pretensión de manera genérica en «el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y demás normas concordantes», dentro de las cuales se encuentra la Ley 923 de 2004.
De hecho, la parte demandada también se refirió al punto en los alegatos de primera instancia11, para sostener que el régimen de transición de que trata la Ley 923 de 2004, no cobijaba a los soldados profesionales. Además, la sentencia de primera instancia identificó tales argumentos, aunque no se ocupó de su análisis. 16. En ese orden, el problema jurídico se circunscribe a resolver el siguiente interrogante: ¿Diel Augusto Bustamante Camargo tiene derecho a que se le reconozca una asignación de retiro como soldado profesional del Ejército Nacional con fundamento en el artículo 3, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004? 17.
Con miras a resolver el anterior planteamiento, la Sala analizará la normativa que rige el derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales. 2.2.1. Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales 18. Para comenzar, conviene tener como referente normativo de la categoría de soldados profesionales el Decreto 1793 de 2000 «por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares», expedido en desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1 de la Ley 578 de 2000.
El artículo 1 del citado decreto definió este personal en los siguientes términos: «Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución» 11 En los alegatos de conclusión de primera instancia, la parte demandada sostuvo: «[…] sea lo primero despejar las dudas sobre la norma aplicable, para lo cual esta Honorable Unidad Judicial, respetuosamente sugiero tener en cuenta: i) El rango del actor; ii) La inaplicabilidad del régimen de transición que dispone la Ley 923 de 2004, artículo 3 Numeral 3.8; y, iii) Consecuente aplicación del Decreto 4433 de 2004. […] En este sentido, se concluye claramente a juicio de la suscrita que, con ocasión de la modificación normativa efectuada al régimen de asignaciones de retiro y pensión de los miembros de la fuerza pública, por medio de la Ley 932 de 2004, únicamente ingresarán o serán beneficiarios los oficiales, suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo del Ministerio de Defensa Nacional, sin tener contemplado en el mismo a los soldados profesionales. […]» 7 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas. […]» 19.
Luego, la Ley 797 de 2003 otorgó facultades al Ejecutivo para reformar el régimen pensional de las Fuerzas Militares12. Con fundamento en ello se expidió el Decreto 2070 de 200313, que incluyó dentro de su campo de aplicación a los soldados, para quienes se reguló la asignación de retiro. Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 declaró inexequibles tanto la norma habilitante [numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003] como aquella que la desarrolló [Decreto 2070 de 2003]. 20.
En las consideraciones del pronunciamiento en cuestión, la Corte reveló la necesidad de que se expidiera una ley marco que señalara los elementos básicos del régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública. Para el efecto, el legislador debía determinar, entre otros aspectos, los requisitos de edad, tiempo de servicio, monto, ingreso base de liquidación, régimen de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones que aseguraran el reconocimiento de una asignación de retiro y de otras prestaciones relacionadas.
Con fundamento en ello, el gobierno debía reglamentar los elementos «accidentales y variables de dicho régimen». 21. En línea con lo anterior, la Ley 923 de 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el gobierno para la fijación del régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Uno de los elementos mínimos que señaló fue el siguiente: «3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones. 12 Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 3. Expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía y DAS de conformidad con los artículos 217 y 218 de la Constitución Política. 13 Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares 8 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 3.9.
Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro. En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. […]» 22.
El Decreto 4433 de 2004 desarrolló la Ley 923 de 2004 y reguló el derecho a una asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos: «Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» 23. Las partidas computables a las que se refiere la norma citada son las descritas en el artículo 13 ibidem, de la siguiente forma: «Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.» 24. En este punto, se destaca que el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 estableció para los oficiales y suboficiales en servicio activo para la fecha de su entrada en 9 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigor, unos tiempos mínimos de 1514 y 1815 años para la asignación de retiro.
Para los soldados profesionales no se previó una transición semejante. 25. No obstante, el mencionado artículo 14 fue declarado nulo en la sentencia del 23 de octubre de 201416, para lo cual se remitió a los fundamentos jurídicos que sustentaron la nulidad parcial de los artículos 24 del mismo decreto en la sentencia del 28 de febrero de 201317, teniendo en cuenta que su texto era idéntico «pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad», así: «La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser incluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que: […] Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.
Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: “no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal”.
Es decir, el ámbito de competencia del Presidente de la República en cuanto al contenido de los Decretos que expida para desarrollar esta Ley Marco quedó así expresamente delimitado por el legislador. Ello significa, entonces, que si no obra el Ejecutivo dentro de tales linderos competenciales, el decreto que se dicte fuera de ellos será violatorio no sólo de la Ley Marco, sino también del artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política. 14 «PARÁGRAFO 1°.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro[…]» 15«ARTÍCULO 14.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro […]» 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado: 11001-03- 25-000-2007-00077 01 (1551-2007), demandante: José Luis Tenorio Rosas. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de febrero de 2013, radicado: 11001-03- 25-000-2007-00061-00(1238-07), demandantes: José Bime Calderón y Jesús Escobar Valor. 10 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado ‘después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con mas de veinte (20) años de servicio’ tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado. […] Surge como consecuencia del análisis en precedencia que las normas acusadas y que ahora son objeto de análisis quebrantaron entonces lo dispuesto en la Ley 923 de 2004, dentro de cuyo marco deberían haber sido expedidas, lo cual acarrea como consecuencia que también se quebrantó el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política y, por consiguiente se encuentran viciadas de nulidad. […]» [sic] 26.
La citada sentencia del 23 de octubre de 201418, también se pronunció sobre el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. La providencia mantuvo su presunción de legalidad, por considerar que el Ejecutivo sí estaba habilitado para regular la asignación de retiro de los soldados profesionales, decisión que motivó así: «Examinado el texto del citado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, nota la Sección que su texto es de idéntico contenido a la norma que bajo el mismo número formaba parte del Decreto 2070 de 2003 norma que el Presidente de la República expidió con fundamento en las facultades extraordinarias que fueron conferidas por el artículo 17 numeral 3° de la Ley 797 de 2003.
El referido Decreto 2070 de 2003 en su integridad, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 por cuanto no era esa una materia que pudiera ser objeto de la Ley ni tampoco de los Decretos Leyes expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias otorgadas por el Legislador al Presidente de la República, comoquiera que el artículo 150 numeral 19 literal e) estableció que corresponde al Congreso dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a que ha de someterse el Gobierno Nacional para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso de la República y de la Fuerza Pública, lo que habrá de cumplirse por el Ejecutivo en los decretos que desarrollen la Ley Marco correspondiente.
Ello significa entonces que conforme a la Ley 923 de 2004, el Gobierno Nacional no quebrantó norma preexistente al regular los pertinente a la asignación de retiro para soldados profesionales conforme aparece en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, cuyo contenido se ajusta, ahora sí a una Ley Marco que lo autorice para el efecto, lo que no ocurrió cuando esa norma formó parte del Decreto-Ley 2070 de 2003 que fue expedido con fundamento en facultades extraordinarias concedidas por el Congreso de la República al 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado: 11001-03- 25-000-2007-00077 01 (1551-2007), demandante: José Luis Tenorio Rosas. 11 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ejecutivo por el artículo 17 numeral 3° de la Ley 797 de 2003, para lo cual no podía expedirlas, según ya se recordó.» [sic] 27.
Precisamente, la norma no impuso condiciones superiores a las reguladas en disposiciones anteriores para sus destinatarios. Esta afirmación podría explicarse, a partir del análisis del régimen de asignación de retiro aplicable a los soldados profesionales realizado por la jurisprudencia de la Sección Segunda. Al respecto concluyó que este derecho se definió a partir de la entrada en vigor del Decreto 4433 de 2004.
Así lo expuso la sentencia de unificación del 25 de abril de 201919: «[…] fue solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares, pues, las normas que anteriormente regularon las prestaciones sociales en favor de este personal, remitieron a las disposiciones generales en esta materia […]» 28.
El pronunciamiento en cuestión identificó esta reglamentación como una expresión del principio de progresividad, al establecer este derecho para los integrantes de las fuerzas militares que antes estaban privados de aquel, en los siguientes términos: «195. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga20, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido […].» 29.
De ahí que, en principio, era razonable la ausencia de regulación respecto de un régimen de transición de asignación de retiro en esos mismos términos, para el personal incorporado en la categoría de soldados profesionales, instituida por el Decreto 1793 de 2000. Es así, en atención a que no podían conservarse prerrogativas anteriores que no existían.
Con todo, se resalta que el artículo 2 del Decreto 4433 de 2004 garantizó todos los derechos adquiridos de todo el personal que integra la Fuerza Pública. Ciertamente, los soldados profesionales sí eran beneficiarios del régimen general de seguridad social, en los términos del artículo 39 del Decreto 1793 de 200021. Incluso, para aquellos que se hubieran vinculado antes del 1 de enero de 2001, el artículo 4122 del mismo decreto determinó la forma en la que se calcularía el bono pensional. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado: 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019, demandante: Julio César Benavides Borja. 20 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales. 21 «ARTICULO
39. RÉGIMEN DE PENSIONES. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993. […]» 22 «ARTICULO 41. TRANSICIÓN. Para los soldados profesionales que se hayan vinculado con anterioridad al 1 de enero de 2001, el Ministerio de Defensa Nacional efectuará el cálculo de un bono pensional, dentro del año siguiente a la expedición del presente decreto, por el número de años de servicio equivalente al aporte del doce por ciento (12%) que le corresponde aportar al empleador, utilizando la metodología prevista en la Ley 100 de 1993.» 12 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30.
El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 también fue objeto de pronunciamiento en la sentencia del 24 de febrero de 202223. En aquella oportunidad, la Subsección B determinó que no se excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria, al establecer la exigencia de 20 años de servicio para el reconocimiento de una asignación de retiro a los soldados profesionales, sin definir un régimen de transición, acorde con el artículo 3 de la Ley 923 de 2004. 31.
De acuerdo con ese pronunciamiento, la Ley 923 de 2004 determinó que, al fijar el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, el gobierno nacional «no podía exigir menos de 18 años de servicio ni más de 25 años, para reconocer el derecho […] Además, el Ejecutivo debía respetar los tiempos de servicio exigidos por las normas vigentes a la fecha de expedición de la ley marco cuando el retiro se produzca por solicitud propia y, en todo caso, no podría exigir menos de 15 años cuando se produzca por otra causal».
Por lo tanto, al prever el requisito de 20 años, se ajustó a los límites señalados por la ley marco. 32. De igual forma, la Subsección B estimó que la medida [artículo 16 del Decreto 4433 de 2004] no vulneró el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. Ello por cuanto la jurisprudencia ha destacado que se trata de grupos que no son susceptibles de comparación «porque se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas». 2.3.
Caso concreto 33. En el expediente se encuentra probado lo siguiente: 33.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió la sentencia del 18 de diciembre de 2012, por medio de la cual confirmó la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda presentada por Diel Augusto Bustamante Camargo contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se anulara la Resolución del 10 de marzo de 2005 por la cual fue retirado del servicio activo por determinación del comandante de la fuerza. 33.2.
En efecto, mediante Orden Administrativa de Personal del Comando del Ejército Nacional 2223 del 22 de octubre de 2014, se dispuso: «[…] CON EL FIN DE DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE FECHA 15 DE DICIEMBRE 2011, PROFERIDO POR EL JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, CONFIRMADO ÍNTEGRAMENTE POR EL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER, DENTRO DEL PROCESO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO BAJO N.° 54001-33-31-005-2005-00778-01, ACTOR DIEL AUGUSTO BUSTAMANTE CAMARGO, CONTRA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ASÍ: 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado: 11001-03-25-000-2015-01059-00 (4674-2015) acumulado 11001-03-25-000-2016-00884- 00 (4044-2016), demandantes: Harold Ocampo Camacho y Martín Emilio Rodríguez Cortés. 13 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […]
SEGUNDO: QUE COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, ORDENASE A LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, REINTEGRAR SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD A DIEL AUGUSTO BUSTAMANTE CAMARGO EN EL CARGO DE SOLDADO PROFESIONAL ADSCRITO AL BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS N.° 16 HÉROES DE SARAGURO, O EN OTRO DE IGUAL O SUPERIOR CATEGORÍA, ASÍ COMO RECONOCER Y PAGARLE LOS SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS EMOLUMENTOS QUE HAYA DEJADO DE PERCIBIR DESDE EL DÍA EN QUE FUE DESVINCULADO DEL SERVICIO, HASTA CUANDO SEA EFECTIVAMENTE REINTEGRADO. […]
CUARTO: DECLÁRESE QUE NO [HA] EXISTIDO SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DEL ACTOR DIEL AUGUSTO BUSTAMANTE CAMARGO. […] INSTRUCCIONES DE COORDINACIÓN: […]
2. EL JEFE DE PERSONAL DE LA UNIDAD TÁCTICA A LA CUAL PERTENECE ORGANICAMENTE EL SOLDADO, DEBERÁ DE FORMA INMEDIATA TOMAR CONTACTO CON EL MISMO, CON EL FIN DE QUE EL REINTEGRO SE HAGA EFECTIVO DE FORMA INMEDIATA Y SE CUMPLAN LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS EN EL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO. LOS COMANDANTES DE LAS UNIDADES TÁCTICAS RESPONDERÁN POR LOS PROBLEMAS JURÍDICOS Y ADMINISTRATIVOS QUE SE DERIVEN DEL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESENTE ORDEN O DE LA INDEBIDA COMUNICACIÓN. […]» [sic] 33.3.
Por medio de las resoluciones 4744 del 31 de mayo de 2016 y 239186 del 9 de noviembre de 2017, el Ministerio de Defensa Nacional reconoció y ordenó el pago de las sumas ordenadas en la providencia judicial antes identificada. No se allegó el acto administrativo por el cual se hizo efectivo el reintegro del actor. 33.4. La Hoja de servicios 3-13390598 del 17 de marzo de 2016 informó que Diel Augusto Bustamante Camargo fue retirado por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada, según la Orden Administrativa de Personal EJC 1080 27-01-2016.
Los tiempos de servicio los registró así: TIEMPOS PARA PENSIÓN Y/O ASIGNACIÓN DE RETIRO Concepto Años Meses Días Total TIEMPO FISICO 11 0 8 3,968 SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO 1 5 28 538 SOLDADO VOLUNTARIO 7 1 15 2,565 TIEMPO TOTAL 19 7 21 7,071 DIFERENCIA AÑO LABORAL 0 2 3 63 TIEMPO LIQUIDACIÓN 19 9 24 7,134 RELACIÓN DETALLADA DE TIEMPOS Lapsos Conceptos Desde Hasta Años Meses Días SERVICIO MILITAR 19950303 19960831 1 5 28 SOLDADO REGULAR 19950303 19950713 0 4 11 DRAGONEANTE 19950714 19960831 1 1 17 TIEMPO DE SERVICIO MILITAR CUMPLIDO 19960831 SOLDADO VOLUNTARIO 19960916 20031031 7 1 15 SOLDADO VOLUNTARIO 19960916 20031031 7 1 15 14 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SOLDADO PROFESIONAL 20031101 20141109 11 0 8 SOLDADO PROFESIONAL 20031101 20141109 11 0 8 RETIRO DEROGADO – DECISIÓN DEL COMANDANTE 20050301 INASISTENCIA AL SERVICIO POR MAS 10 DIAS CAUS 20141109 33.5.
Verificado el expediente electrónico, no se allegó el acto de retiro del demandante. 33.6. El 12 de abril de 2019, le solicitó al Ministerio de Defensa el reconocimiento de una asignación de retiro «como lo consagra el Decreto 4433 del 31 de diciembre del 2004 y demás normas concordantes». Para el efecto, expuso lo siguiente: - Se vinculó como soldado regular el 5 de septiembre de 1995. - Mediante Resolución 1008 del 10 de marzo de 2005 «fue retirado del servicio activo por determinación del comandante de la fuerza militar». - Por lo anterior, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho - El Tribunal Administrativo de Norte de Santander en sentencia del 18 de diciembre de 2012 confirmó la decisión de anular el acto de retiro y ordenar el restablecimiento de sus derechos laborales. - En cumplimiento de lo anterior, la entidad demandada pagó todos los haberes causados desde marzo de 2005 hasta octubre de 2014. - Permaneció vinculado con el Ejército Nacional como soldado «por un periodo total de 19 años, desde el 05 de marzo de 1995 hasta finales del mes de octubre de 2014, luego del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander lo cual cancelo oportunamente la seguridad social» [sic]. 33.7.
Cremil resolvió la petición del solicitante a través de la Resolución 5662 del 30 de mayo de 2019 y le negó el reconocimiento de la asignación de retiro «[…] toda vez que fue retirado de la actividad militar por “INASISTENCIA AL SERVICIO POR MÁS DE DIEZ DÍAS” y el tiempo de servicio a la fecha de retiro es de 19 Año(s), 9 Mes(es), 24 Día(s), no enmarcándose en lo señalado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece un tiempo mínimo de 20 años para acceder a la prestación en comento»[sic]. 33.8.
En la Resolución 10164 del 30 de octubre de 2019, Cremil rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5662 del 30 de mayo de 2019. 2.3.1. Análisis de la Subsección 34. El apelante solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y que se ordenara el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, en su condición de soldado profesional con fundamento en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, con fundamento en las siguientes premisas: 34.1.
Aquella norma establece, dentro de los elementos mínimos para la fijación de su régimen, tiempos mínimos de 15 y 18 años de servicio como requisito para acceder a la prestación, los cuales son inferiores a los 20 años que exige el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 15 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.2.
Está incluido dentro de los beneficiarios del régimen de transición, por cuanto para la fecha de entrada en vigor de la Ley 923 de 2004, se encontraba en servicio activo. 34.3. La jurisprudencia de esta corporación ha admitido la aplicación directa de la Ley 923 de 2004 para ordenar el reconocimiento de la prestación, en asuntos con similares supuestos fácticos. 35.
Al respecto, se observa que no se discute que el tiempo de servicio del demandante como soldado en el Ejército Nacional fue de 19 años, 9 meses y 24 días. Así lo señaló la Hoja de servicios del 17 de marzo de 2016, según la cual se vinculó al Ejército Nacional como: soldado regular el 3 de marzo de 1995, soldado voluntario desde el 16 de septiembre de 1996 y como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003.
Es decir que, acreditó que, para la fecha de expedición de la Ley 923 de 2004 que entró en vigor el 30 de diciembre de ese año24, tenía más de 8 años de servicio activo. 36. Sin embargo, en esta oportunidad no es posible otorgarle al artículo 3, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004 el efecto jurídico que el demandante pretende, esto es, el de servir como fundamento para concederle la prestación. Sobre el punto, es cierto que el desconocimiento del artículo 3, numeral, 3.1, de la Ley 923 de 2004 llevó a la anulación de las normas de transición contenidas en los artículos 14, 15, 24, 25 [parcial] y 30 del Decreto 4433 de 2004, para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, así como para los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional25. 37.
Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado accedió al reconocimiento de la asignación de retiro, en aplicación de los regímenes anteriores a dicha ley. Así se puede constatar, entre otras, en las sentencias del 5 de octubre de 201726 y del 11 de abril de 201827, en las cuales se accedió al reconocimiento de la prestación a miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, con fundamento en el Decreto 1212 de 1990.
En la misma línea, en las sentencias del 20 de marzo de 201828 y 24 de abril de 201829 se ampararon los derechos fundamentales de los solicitantes que, en la misma condición, controvirtieron las decisiones judiciales que se apartaron de la misma aplicación normativa. 24 El artículo 7 de la Ley 923 de 2007 estableció: «Artículo 7°.
Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias» y se publicó en el Diario Oficial 45777 del diciembre 30 de 2004. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado: 11001-03- 25-000-2007-00077 01 (1551-2007), demandante: José Luis Tenorio Rosas; sentencia del 12 de abril de 2012, radicado: 110010325000200600016 00 (0290-06) (1074-2007), demandante: Juan Carlos Beltrán Bedoya; sentencia del 11 de octubre de 2012, radicado: 110010325000200700041 00(0832-2007), demandante: Miguel Arcángel Villalobos Chaparro. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2017, radicado: 180012333000201400085 01(3034-2016), demandante: Carlos Andrés Zea Zea. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2018, radicado: 250002342000201501949 01(5126-2016), demandante: Lour Byron Vinasco Salazar. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de marzo de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2018-00521-00, demandante: Arnulfo Rey López 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de abril de 2018, radicado: 11001-03-15-000-2017-01997-01, demandante: Wilson Manuel Rivera Barrera 16 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.
Sin embargo, se destaca que la situación jurídica de los soldados profesionales es diferente de la que se ha identificado para los oficiales, suboficiales y agentes de la Fuerza Pública. Es así como esta Sección, al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, aplicable al demandante en materia de requisitos para acceder a la asignación de retiro en su condición de soldado profesional, concluyó que fue expedida acorde con el marco contenido en la Ley 923 de 2004 que delimitaba el ejercicio de la potestad reglamentaria. 39.
Asimismo, tal y como quedó precisado, la ausencia de una reglamentación que salvaguardara las condiciones definidas en normas anteriores para el reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, como el descrito para otros miembros de la Fuerza Pública en los términos del artículo 3, numeral 3.1. de la Ley 923 de 2004, no configura un vicio de ilegalidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Ciertamente, aquella categoría de soldados no contaba con un régimen especial de dicha asignación antes de la expedición de la mencionada Ley 923 y la exigencia de 20 años de servicio se encuentra dentro de los límites fijados por el legislador. 40. También se determinó que lo anterior no vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto de otros integrantes de la Fuerza Pública, como los oficiales y suboficiales de las instituciones militares.
Esto en atención que se trata de sujetos que no son susceptibles de comparación, puesto que se encuentran en situaciones de hecho distintas que se desprenden de la jerarquía, la naturaleza de sus funciones y responsabilidades, además de sus condiciones en cuanto a sus cotizaciones o aportes30. 41. En esas condiciones, se deduce que Diel Augusto Bustamante Camargo no tiene derecho a que se le reconozca una asignación de retiro con menos de 20 años de servicio como soldado profesional, en aplicación directa del artículo 3, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004. 2.4.
Costas de la segunda instancia 42. En esta instancia, no evidencia la Sala que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, razón por la cual, se abstendrá de condenar en costas. 2.5. Conclusión 43. Por las razones vertidas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, comoquiera que Diel Augusto Bustamante Camargo no tiene derecho a que se le reconozca una asignación de retiro como soldado profesional del Ejército Nacional con fundamento en el artículo 3, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004. 44.
Lo anterior, en atención a que no cumplió con el requisito de 20 años de servicio, establecidos por la norma que le era aplicable, esto es, el artículo 16 del Decreto 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicado: 85001-33-33- 002-2013-00237-01 (1701-2016) SUJ-015-CE-S2-2019, demandante: Julio César Benavides Borja. 17 Radicado: 54001-23-33-000-2022-00058-01 (5134-2023) Demandante: Diel Augusto Bustamante Camargo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4433 de 2004.
Esta disposición fue objeto de estudio de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La corporación mantuvo su presunción de legalidad al considerar que fue expedida dentro del marco correspondiente al ejercicio de la potestad reglamentaria del artículo 150, numeral 19, literal e) y no desconoció el artículo 3, numeral 3.1, de la Ley 923 de 2004.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, por la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia proferida el 18 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda.
Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado Electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Con aclaración de voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251- 2024) Firmado Electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA LMMO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.