1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Accionante: HENRY GIOVANNY RODRÍGUEZ ROJAS Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – No se configura en este caso / TERCERA INSTANCIA – Se pretende reabrir el debate jurídico por no estar de acuerdo con lo decidido por el juez natural / EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE TUTELA – inter partes.

La Sala se pronuncia, en primera instancia, en relación con la demanda de tutela instaurada por el señor Henry Giovanny Rodríguez Rojas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda Por escrito presentado el 18 de noviembre de 2021, el señor Henry Giovanny Rodríguez Rojas, a través de apoderado judicial, instauró demanda de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 2 2.

Hechos El accionante manifestó que el 7 de enero de 2004 ingresó al Ejército Nacional en calidad de aspirante a oficial y el 30 de noviembre de 2006 fue nombrado en el grado de Subteniente. Señaló que mediante Resolución 1952 del 18 de mayo de 2009, el ministro de defensa lo retiró del servicio, decisión que fue recurrida a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

El 18 de octubre de 2011, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones de la demanda; sin embargo, el 15 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión y, en su lugar, declaró la nulidad de la Resolución 1952 del 18 de mayo de 2009, ordenó reintegrar al señor Henry Rodríguez al grado que tenía antes del retiro y pagarle todos los emolumentos que debió de recibir “sin que se entienda que existió solución de continuidad en la relación laboral”.

El 19 de julio de 2013, el Ejército Nacional le dio cumplimiento al fallo y reintegró al señor Rodríguez Rojas al cargo de Subteniente y manifestó que “para todos los efectos, se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios”, razón por la que, el 29 de noviembre de 2013, fue ascendido al grado de teniente.

El 7 de octubre de 2014, a través de derecho de petición, el accionante solicitó que se tuviera en cuenta su antigüedad “no solo como factor salarial, sino también para lograr su ascenso al grado inmediatamente superior al de teniente”, toda vez que sus compañeros de curso se encontraban realizando el curso de ascenso a Capitán. El 5 de noviembre de 2014, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional le manifestó que de acuerdo con el concepto del Ministerio de Defensa Nacional el término “sin solución de continuidad” se refiere a los aspectos prestacionales y no al tema de antigüedad.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 3 La petición fue reiterada el 18 de noviembre de 2014, oportunidad en la que manifestó que de acuerdo con la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo que lo había desvinculado, la relación laboral con el Ejército Nacional no se ha interrumpido y tampoco el tiempo para los ascensos, por lo que era procedente llamarlo a nivelación con sus otros compañeros de ingreso, pero el 22 de enero de 2015, se le respondió negativamente la petición. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de ese nuevo acto administrativo pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda.

Finalmente, sostuvo que en diciembre de 2017 ascendió al grado de Capitán; sin embargo, no ha logrado nivelar a sus compañeros de curso a pesar de cumplir con todos los requisitos para el grado de Mayor. 3. Fundamentos de la demanda de tutela El actor indicó que la decisión cuestionada incurrió en una vía de hecho, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no tuvo en cuenta que la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenó su reintegro, indicó que debía hacerlo como si no se hubiera retirado, pero en el caso del accionante “sus compañeros de curso ostentan el grado de Mayor con tres (3) años de antigüedad y mi representado hasta ahora es Capitán, es decir, en el presente caso no se cumple con esa máxima que el ponente sostiene en su providencia, pues no mantiene todas las cualidades y elementos del empleo del que fue desvinculado”.

Advirtió que no pretende un ascenso automático, sino que sea llamado a los cursos respectivos para nivelarlo con sus compañeros y de ese modo hacer menos gravosa su situación; además, que en la decisión cuestionada no se tuvo en cuenta que la providencia que lo reintegró al servicio manifestó que “existió solución de continuidad en la relación laboral”, lo que generaba consecuencias no solo en el aspecto prestacional sino también en la nivelación del cargo con sus compañeros de curso.

Señaló que otro de los compañeros de curso que también fue desvinculado de las fuerzas militares, luego de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 4 fue nivelado con sus compañeros mientras que en su caso no, lo que evidencia una vulneración de su derecho fundamental a la igualdad.

De otro lado, indicó que cumple con todos los requisitos exigidos por la normativa para ser llamado al curso de ascenso y que se desconoció el principio de favorabilidad, por lo que si existía duda frente a las implicaciones que acarreaba la solución de continuidad, debía aplicársele la más favorable. Finalmente, adujo que la sentencia cuestionada no efectuó un análisis de las pruebas que fueron aportadas y realizó una interpretación equivocada de las sentencias del Consejo de Estado.

Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): Primera. Con todo respeto solicito a los Honorables Magistrados tutelar y amparar los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, debido proceso, supremacía constitucional, mínimo vital, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, primacía de la realidad sobre las formalidades, el acceso material y no meramente formal a la administración de justicia, de conformidad con lo expuesto y sustentado en la presente Acción de Tutela, al haber incurrido la parte accionada en una clara vía de hecho.

Segunda. Que una vez declarado el amparo constitucional de los anteriores derechos fundamentales constitucionales, se ordene proferir una nueva sentencia en el proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nº 25307334000220160005701 en el cual obra como demandante HENRY GIOVANNY RODRÍGUEZ ROJAS -demandado la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, previa revocatoria de la sentencia calendada 15 de junio de 2021, notificada el 11 de agosto de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” con ponencia del señor magistrado LUIS GILBERTO ORTEGÓN ORTEGÓN, en la que se indique que su antigüedad en la fuerza se ha tenido en cuenta no solo como factor salarial sino como tiempo para ascenso al grado de mayor, ordenando realice el respectivo curso de ascenso.

Tercero. Que para el trámite de la presente acción de tutela se ordena el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” enviar el expediente con radicado Nº 25307334000220160005701 Dte. HENRY GIOVANNY RODRÍGUEZ ROJAS – Ddo. la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para su análisis del Juez Constitucional. 4.- La oposición 4.1.

Mediante auto del 22 de noviembre de 2021, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se vinculó a la Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 5 Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional como tercero con interés y se le comunicó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales1.

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características2.

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son3: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 6 clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 7 - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado4. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 8 2. Caso concreto La Sala considera que no hay lugar a hacer un estudio de fondo en el presente asunto, dado que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, tal como pasa a explicarse.

La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, ese alto tribunal expuso (transcripción literal): Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’5 y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’6. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’7.

Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga 5 Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. 6 Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. 7 Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 9 el desconocimiento de un derecho fundamental’8. Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios9 (se destaca).

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber10: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

La Sala estima que lo pretendido realmente por la parte actora es reabrir el debate jurídico, porque no está de acuerdo con lo decidido por el juez natural de la causa, pero no por ello la acción de tutela está llamada a prosperar. En efecto, en la solicitud de amparo se alegó, en síntesis, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó al no ordenar que el señor Henry Giovanny Rodríguez Rojas realizara el curso de ascenso para nivelar a sus compañeros de curso, toda vez que la decisión anterior, proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho previo, ordenó su reintegro a las fuerzas armadas “sin que se entienda que existió solución de continuidad”, sumado a que al mayor Rafael Cuenca Hidalgo sí se le habría nivelado con sus compañeros.

Aspectos que, a su vez, fueron planteados por la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2018 8 Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. 9 Sentencia T–422 de 2018. 10 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ).

Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 10 por el Juzgado Segundo Administrativo de Bogotá, así (transcripción literal con posibles errores incluidos): El apoderado del actor interpuso recurso de apelación (fs. 329 a 336), en contra de la sentencia del 11 de septiembre de 2018, argumentando que la sentencia no se cumplió en condiciones de igualdad y equidad, pues al mayor Rafael Cuenca Hidalgo que tenía una situación indica (sic) a la suya se le respetaron sus derechos y se ordenó el reintegro al cargo y grado que ostentaban sus compañeros de curso.

La no solución de continuidad fue jurídicamente mal interpretada por el nominador y esto se encuentra debidamente probado dentro del plenario, situación diferente a la expuesta por el fallador de primera instancia, pues cumplía con todos los requisitos para acceder al curso de ascenso. Dichos argumentos fueron analizados y definidos de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 15 de junio de 2021, oportunidad en la que se confirmó la decisión de primera instancia. En la sentencia cuestionada, el ad quem manifestó que (se transcribe de forma literal): El demandante persigue la nulidad de los siguientes actos: i) oficio Nº OFI14- 85167MDN-SGDAL-GNG del 4 de diciembre de 2014, mediante el cual se dio traslado a una petición; ii) acto ficto surgido del silencio administrativo que nació de la petición de 4 de diciembre de 2014 y iii) oficio OFI15-3571 MDN-SGDAL- GNG del 22 de enero de 2015 que negó la petición del 18 de noviembre de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, pretende su ascenso al grado de capitán o al que al momento de la sentencia ocupen sus compañeros de curso y el pago de las diferencias de sueldos, prestaciones sociales y demás haberes y emolumentos causados y dejados de percibir en cada uno de los grados. En relación con la nulidad del Oficio Nº OFI14-85167MDN-SGDAL-GNG del 4 de diciembre de 2014, se comparte el argumento dado por el juez de primera instancia en cuanto a que dicho oficio no es susceptible de ser enjuiciado, ya que el mismo es un acto de trámite que solo está dando traslado a una petición, es decir, que no tiene el carácter de acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos, por cuanto no se resuelve ningún asunto de fondo.

Sobre las demás pretensiones, resulta oportuno recordar que el Ejército Nacional a través de la Resolución No. 1952 del 18 de mayo de 2009, retiró del servicio al subteniente Henry Giovanny Rodríguez Rojas bajo la figura de la facultad discrecional. Inconforme con el aludido acto el subteniente demandó la nulidad de este, el cual fue negado en primera instancia pero accedido en segunda instancia mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que ordenó el reintegro del señor Henry Giovanny Rodríguez Rojas al servicio del Ejército Nacional al grado de Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 11 subteniente que tenía al momento de su retiro, sin solución de continuidad en la relación laboral.

La discrepancia del demandante en el caso bajo examen, radica en que su reintegro debía tener en cuenta su antigüedad, no solo como factor salarial, sino también por el tiempo transcurrido para lograr su ascenso al grado inmediatamente superior al de teniente, es decir, que en el sentir del actor debía darse los ascensos al mismo grado de sus compañeros de curso, más aún cuando la sentencia que ordenó su reintegro estableció que sin solución de continuidad.

Al respecto, es pertinente traer a colación la sentencia emitida por el Consejo de Estado, en la qué se consultó el tema de los reintegros sin solución de continuidad, así: ‘la consulta pide determinar si una decisión judicial que ordena el reintegro de un oficial o suboficial de las fuerzas militares y señala que no ha existido solución de continuidad, conlleva o involucra también su ascenso dentro del escalafón militar.

Frente a este interrogante, la Sala concluye que una orden de reintegro sin solución de continuidad debe entenderse en el sentido de que el vínculo con el servicio no se ha suspendido o interrumpido, de tal suerte que el trabajador o empleado debe ser restituido a la posición en que se encontraría sino hubiese sido retirado. De esta forma, ha indicado la jurisprudencia que el trabajador o empleado debe recibir y mantener la totalidad de las cualidades o elementos del empleo que fue desvinculado, siendo únicamente posible limitar o sustraer las que son incompatibles con las condiciones particulares del actor y las que son contrarias al ordenamiento.

Ahora bien, tratándose de una sentencia que ordene el reintegro de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares y declare que no ha existido solución de continuidad, esta expresión debe entenderse en el sentido de que el uniformado, si bien debe ser reincorporado al servicio y considerarse como si nunca hubiese sido desvinculado, ello no implica necesariamente su ascenso dentro del escalafón militar ni la orden al Ejecutivo para que se lleve a cabo.

Lo anterior teniendo en cuenta que: i) es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares y ii) el solo paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción, toda vez que esta requiere el cumplimiento de todos los demás requisitos y condiciones exigidas en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional.

De allí que a la expresión ‘sin solución de continuidad’ no se le pueda dar un significado más allá de lo que atañe el tiempo de servicio requerido para el grado respectivo. En consecuencia, dicho enunciado no se puede interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden la potestad discrecional del Ejecutivo, ni la exigencia los requisitos definidos en la ley para ascender’.

Así las cosas, es claro para la Sala que la actual postura del órgano de cierre de esta jurisdicción es uniforme en que las decisiones judiciales no deben conceder ascensos en las Fuerzas Militares por el solo paso del tiempo, sino que es necesario que se cumplan todos los requisitos dispuestos en la ley y que dicha valoración le pertenece al Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional.

En ese orden, la solución de continuidad no puede conceder efectos que releguen la potestad discrecional del Gobierno Nacional, ni pretender que por el paso del Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 12 tiempo se concedan ascensos, toda vez que esto, implicaría prescindir del cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.

Sumado a todo lo anterior, es importante recordar que en la sentencia de el 15 de noviembre de 2012 proferida por esta Corporación se analizó la pretensión relativa al reintegro en el grado que ostentan sus compañeros de curso, y se concluyó que no se podía dar un ascenso automático y que el demandante debía ser reintegrado al grado de subteniente que tenía el momento del retiro.

De allí, que para esta Sala de Decisión se mantiene la postura relacionada con que los reintegros a la Fuerza Pública no pueden conceder ascensos de manera automática, sino que estos deben ceñirse a la normatividad que los gobierna y a la facultad que le asiste al Ejecutivo de estudiar y determinar quién cumple con los requisitos para ser ascendido.

Ahora, esto no es óbice para concluir que esa facultad en cabeza del Gobierno Nacional es incuestionable judicialmente, sólo que en este caso el cuestionamiento judicial fue planteado por el demandante en el cumplimiento de una decisión judicial, la cual como ya se expuso, no contempló un ascenso automático (negrilla fuera del texto).

Una vez revisada la anterior providencia, se tiene que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial accionada en modo alguno se torna arbitrario o abrupto. Lo anterior, teniendo en cuenta que en la sentencia cuestionada se manifestó que no es el juez ordinario el encargado de conceder ascensos por el solo paso del tiempo, pues la promoción a un grado superior está condicionado al cumplimiento de unos requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, que le corresponde al Ejecutivo verificar.

Lo expuesto se encuentra en sintonía con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del 3 de julio de 2015, que fue puesto de presente en la decisión cuestionada. Adicionalmente, el artículo 53 del Decreto Ley 1790 de 2000 prescribe que los oficiales de las Fuerzas Armadas “podrán” ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo; al respecto la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que: De lo que se desprende, la potestad de la Administración de ascender al grado inmediatamente superior a los uniformados que se hallen en los eventos descritos en la norma más no la obligación de efectuar el ascenso deprecado por el actor.

Lo anterior, por cuanto el verbo rector del artículo, lo constituye la expresión “podrá” “Del lat. *potēre, formado según potes, etc.” que significa “1. tr. Tener Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 13 expedita la facultad o potencia de hacer algo”11 e implica el ejercicio de una conducta carente de obligatoriedad.

De este modo, resulta evidente para la Sala, que el artículo 52 del Decreto Ley 1791 de 2000 no contiene un mandato u orden inequívoca que imponga a la entidad demandada un deber imperativo, inobjetable y exigible, toda vez que, deja en libertad a la administración de decidir si asciende o no a los uniformados restablecidos, previo el cumplimiento de los requisitos legales12.

Así las cosas, es claro que el ascenso es una facultad discrecional del ejecutivo y el solo cumplimiento del requisito de antigüedad no es suficiente para ser beneficiario de la promoción, teniendo en cuenta que el Ejército Nacional es una entidad con estructura jerárquica, lo que conlleva a que no todos sus miembros puedan progresar al tiempo.

En este punto, resulta importante señalar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 3 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que el Tribunal Administrativo del Meta le ordenó ascender a uno de los uniformados; en dicha oportunidad se manifestó que: De conformidad con lo anterior, emerge con nitidez para la Sala que el Tribunal Administrativo del Meta incurrió también en un defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma y por desconocimiento del precedente al ordenar el ascenso a INTENDENTE JEFE del señor LUIS FELIPE CÁRDENAS VAQUIRO, toda vez que, como ya se ha dicho en sede de tutela por esta Corporación, se trata de una competencia atribuida expresamente a la Junta de Evaluación y Clasificación, por el Decreto 1791 de 2000, y no es dable invadir dicha órbita por el juez de lo contencioso administrativo o de tutela13.

La Sala no pierde de vista que en el acto administrativo que reintegró al señor Rodríguez Rojas al servicio activo indicó de manera clara que: Artículo 2. Para efectos de antigüedad y ubicación en el Escalafón Integrado de Oficiales de las Fuerzas Militares, el Subteniente Henry Giovanny Rodríguez Rojas, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.859.514, se ubicará después 11 Cita del original: RAE. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de diciembre de 2013, radicado 2013-02024-01 (ACU), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Resulta importante aclarar que, si bien en el asunto transcrito resolvió el caso de un miembro de la Policía y no del Ejército Nacional, lo cierto es que tanto el Decreto 1790 como el 1791 del 2000, en las disposiciones relativas a los ascensos y el restablecimiento en funciones, tienen la misma redacción, razón por la que resultaría aplicable dicha jurisprudencia al presente asunto. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 3 de noviembre de 2016, radicado 2016-02574-00 (AC).

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 14 del ST. INF. GÓMEZ PEÑUELA JUAN MANUEL, C.C., 7.197.910 y antes del ST. INF. MOSQUERA BLANCO NÉSTOR JAIME, C.C. 18.403.125. Así las cosas, si el accionante estaba inconforme con el lugar que le fue asignado en el escalafón militar debió atacar vía nulidad y restablecimiento del derecho el anterior acto administrativo, en aras de que lo ubicaran con sus compañeros de curso, toda vez que desde ese momento conocía el tratamiento que se le estaba dando en su caso al tema de la antigüedad.

En ese sentido, se advierte que lo pretendido en la solicitud de amparo es reabrir el debate jurídico del proceso ordinario y el juez de tutela no puede inmiscuirse en el ámbito de competencia del juez natural, razón por la cual, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, porque el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado válidamente por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Finalmente, se tiene que en la demanda de tutela y en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo ordinario, el accionante señaló que en aplicación del derecho-principio a la igualdad debía ordenarse que lo llamen al curso de ascenso, tal como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca lo hizo en un caso similar. La Subsección desestimará el anterior argumento, toda vez que el amparo dispuesto en favor del señor Cuenca Hidalgo surtió efectos inter partes y no se hizo explícita su aplicación inter comunis o inter pares.

Al respecto, se ha considerado: 3.1.10. De este modo, es claro que, por disposición legal, la decisión y órdenes contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de tutela siempre tienen efectos ‘inter partes’. Sólo en casos excepcionales es posible hacerlos extensivos a otros sujetos, por vía del establecimiento de los efectos ´inter comunis´ o ´inter pares´.

El uso de estos ´dispositivos amplificadores´ es una competencia reservada a las autoridades judiciales que adoptan las providencias. Particularmente, como se vio, la jurisprudencia vigente ha establecido que la determinación y aplicación de estas figuras están autorizadas únicamente a la Corte Constitucional14. De otra parte, existen notorias diferencias entre ese caso y el que aquí se analiza, que impiden aplicar el derecho a la igualdad, pues la Sala observa que el señor Cuenca Hidalgo presentó la demanda de tutela directamente contra el Ejército Nacional para ser llamado a curso de ascenso, mientras que en esta actuación se 14 Corte Constitucional, sentencia SU 349 del 31 de julio de 2019, M.P. Diana Fajardo Rivera.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 15 cuestiona una providencia judicial, la que, por su carácter restrictivo y excepcional, cuenta con un análisis de procedencia más exigente. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, que en el caso del señor Cuenca Hidalgo, la demanda de tutela procedió porque en el proceso ordinario que él promovió, se ordenó su reintegro con la precisión de que la no solución de continuidad sí incluía el llamamiento a los cursos de ascenso, situación que no se dio en el presente asunto, pues el juez ordinario indicó, frente a la petición de igualar a sus compañeros de curso, lo siguiente (transcripción de forma literal): De las normas transcritas -artículo 51 y 53 del Decreto Ley 1790 de 2000- queda claro que los miembros del Ejército Nacional deben cumplir unas condiciones para que les sea concedido el ascenso al grado inmediatamente superior, pero además deben existir las respectivas vacantes.

Igualmente debe el interesado acreditar requisitos que sólo podrá cumplir estando en servicio activo, por lo que no es posible que la orden se dé para un ascenso automático con el simple transcurso del tiempo. Así pues, como consecuencia de la nulidad de la resolución acusada, se ordenará a la entidad demandada reintegrar al actor sin que se entienda que existió solución de continuidad en el grado que ocupada a la fecha de su retiro (…).

De conformidad con lo anterior, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. Radicación: 11001-03-15-000-2021-08850-00 Actor: Henry Giovanny Rodríguez Rojas Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Referencia: Acción de tutela 16 TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF