Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación Tema: Privación de la libertad.

Se revoca la decisión de negar las pretensiones y, en su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad de la acción. En todo caso, la parte actora no demostró la antijuridicidad del daño cuya indemnización pretende. No está probado que la decisión que precluyó la investigación a favor de la víctima directa hubiese quedado en firme, porque no se allegó la providencia que resolvió los recursos interpuestos contra ella.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 9 de agosto de 20221; se corrió traslado para alegar de conclusión el 20 de octubre de 20222; la Fiscalía y la parte demandante presentaron sus alegatos.

El Ministerio Público no rindió concepto. Mediante memorial presentado el 8 de noviembre de 20223, la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos, titular de la tarjeta profesional No. 88.391 del Consejo Superior de la Judicatura, solicitó que se le reconociera personería para actuar como apoderada de Fiscalía General de la Nación. En consecuencia, en la parte 1 Índice 4, SAMAI. 2 Índice 12, SAMAI. 3 Índice 17, SAMAI.

Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 2 resolutiva de esta providencia la Sala le reconocerá personería para obrar como apoderada de esa entidad. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 18 de agosto de 20064 por Luz Mary Álvarez Osorio (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación (en adelante, la Fiscalía) para obtener la reparación por el daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometida la citada demandante entre el 7 de septiembre de 2003 y el 24 de diciembre de 20035, es decir por un término de tres (3) meses y dieciocho (18) días.

En el proceso penal se le imputaron los delitos de rebelión y desplazamiento forzado. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas por la parte actora, se extrae que: 2.1.- La investigación penal tuvo su origen en informes de inteligencia del DAS realizados el 6 de febrero y el 26 de mayo de 2003, que pusieron en conocimiento de la Fiscalía la información obtenida en labores de inteligencia, en testimonios de desmovilizados de las FARC y en declaraciones juramentadas de unos informantes.

De acuerdo con estos informes, Luz Mary Álvarez Osorio fue identificada como miembro del Frente 14 de las FARC, era ideóloga y experta en explosivos de este grupo armado, participó en atentados realizados en Cartagena del Chairá en 1995 y organizó reuniones para promover el plan de cultivos de coca en la región. 2.2.- El 7 de septiembre de 2003 miembros del DAS y del Ejército Nacional capturaron a la demandante Luz Mary Álvarez Osorio y a 73 personas más, quienes fueron sindicadas de los delitos de rebelión y desplazamiento forzado. 2.3.- El 29 de septiembre de 2003 la Fiscalía 21 de la Unidad Contra el Terrorismo Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Bogotá resolvió la situación jurídica de la demandante y de otros sindicados.

En esa providencia dictó medida de aseguramiento de detención preventiva contra la demandante Luz Mary Álvarez Osorio, a quien le imputó el delito de rebelión. 2.4.- Mediante resolución del 24 de diciembre de 2003 la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento impuesta contra la demandante Álvarez Osorio y otros sindicados más y ordenó su libertad inmediata porque las pruebas en las que se 4 Fls.28-41, cuaderno principal primera instancia. 5 De conformidad con las fechas señaladas en las pretensiones de la demanda.

Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 3 fundamentó la medida fueron desvirtuadas por pruebas documentales y testimoniales sobrevinientes. 2.5.- El 5 de marzo de 20046 la Fiscalía Delegada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario precluyó la investigación en relación con algunos de los sindicados, entre ellos Luz Mary Álvarez Osorio porque las pruebas testimoniales sobrevinientes generaban dudas a favor de la demandante, y por la falta de credibilidad del testigo que sustentaba la participación de la víctima directa en el delito imputado. 2.6.- Según la parte actora, dicha providencia fue apelada y la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión en resolución del 9 de junio de 2004, la cual -también de acuerdo con lo afirmado por dicha parte- quedó ejecutoriada el 30 de agosto de 2004. 3.- La parte actora alega que en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) la demandante fue capturada el 7 de septiembre de 2003;

(ii) el 29 de septiembre de 2003 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra; (iii) la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento y ordenó la libertad inmediata de la víctima directa el 24 de diciembre de 2003 y, en la misma fecha recuperó su libertad; (iv) la Fiscalía precluyó la investigación a su favor el 5 de marzo de 2004 y dicha decisión fue confirmada mediante resolución del 9 de junio de 2004. 4.- Según la parte actora, la demandante Luz Mary Álvarez Osorio fue privada injustamente de la libertad porque la Fiscalía dictó la medida de aseguramiento sin contar con medios de prueba suficientes, pues solo se basó en testimonios falsos cuyas afirmaciones no tenían ningún sustento probatorio; se fundamentó en simples sospechas y conjeturas, pues no habían señalamientos serios y precisos contra la víctima directa y no contaba con los dos indicios de responsabilidad exigidos por la ley penal.

B. Posición de la entidad demandada 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: (i) cumplimiento de un deber legal; (ii) inexistencia del daño antijurídico; (iii) ausencia de falla en la prestación del servicio y (iv) falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes Luis Ernesto Méndez y William Méndez Murcia porque no acreditaron su parentesco con la víctima directa.

En su contestación señaló que: (i) su actuación se surtió conforme a la Constitución y a la ley procesal penal vigente en el momento de la detención; (ii) el daño alegado por la parte actora no tenía carácter de antijurídico 6 Tanto en la demanda como en la sentencia de primera instancia se afirma que la providencia que precluyó la investigación a favor de la víctima directa fue proferida el 23 de marzo de 2004; sin embargo en las copias del proceso penal donde obra dicha providencia, aparece que se profirió el 5 de marzo del 2004.

Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 4 ni era imputable a la demandada; (iii) no se allegaron ni solicitaron pruebas para acreditar los perjuicios solicitados y (iv) los perjuicios morales solicitados eran excesivos. C. Sentencia recurrida 6.- En la sentencia del 4 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensiones de la demanda porque la medida de aseguramiento fue adoptada legalmente.

Al respecto, señaló que: (i) para el momento en que se dictó la medida de aseguramiento existía suficiente material probatorio que justificaba la decisión, pues se impuso con base en pruebas que señalaban a la demandante Álvarez Osorio como probable autora del delito de rebelión; (ii) la medida de detención preventiva era procedente para el delito de rebelión, siempre y cuando existieran declaraciones o indicios de responsabilidad penal, conforme al artículo 38 del Código Penal, como ocurrió en este caso; y (iii) la Fiscalía cumplió con sus funciones, siguió investigando y en un plazo prudencial de tres (3) meses, al encontrar que había pruebas que contradecían las declaraciones de los informantes que fundamentaron su decisión, revocó la medida de aseguramiento y luego precluyó la investigación a favor de la demandante.

D. Recurso de apelación 7.- La parte actora solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda. Sus reparos son los siguientes: 7.1.- El tribunal no valoró adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente y decidió negar las pretensiones de la demanda con fundamento en un análisis eminentemente subjetivo. 7.2.- El tribunal desconoció las providencias de la Fiscalía que precluyeron la investigación penal a favor de la demandante y realizó un nuevo análisis sobre lo decidido en el proceso penal, pese a que ello no le es permitido.

La declaración del informante Napoléón Santanilla y las manifestaciones de los desmovilizados en sus declaraciones no ofrecían credibilidad por el solo hecho de provenir de exintegrantes de esas agrupaciones guerrilleras. Los testimonios contenían imputaciones abstractas y genéricas y no indicaban las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

La Fiscalía ni siquiera verificó si todos los declarantes eran realmente miembros de grupos armados. 7.3.- La Fiscalía desconoció los requisitos que, conforme los artículos 356 y 357 de la Ley 600 de 2000, deben reunirse para imponer medida de aseguramiento, dado que no valoró si existían los dos indicios graves de responsabilidad que exige la ley.

Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 5 7.4.- La misma entidad, en la resolución de preclusión, estableció que las pruebas existentes contra la demandante eran inocuas y que contra la víctima directa no existían señalamientos serios y precisos. Dicha decisión acreditaba que la privación de la libertad de la víctima directa fue injusta, por ello el daño le es imputable a la demandada porque le impuso a la demandante una carga que no estaba en la obligación de soportar.

II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 8.- La Sala declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción por las siguientes razones: 8.1.- Si se contabiliza el término de caducidad a partir de la providencia en la cual se precluyó la investigación a favor de la demandante (5 de marzo de 2004), habría que concluir que la demanda se presentó el 18 de agosto de 2006, en forma extemporánea. 8.2.- Sin embargo, la parte demandante afirma que esta providencia fue apelada por algunos de los sindicados que no fueron objeto de esta medida (lo que está acreditado con las constancias suscritas por la secretaria de la Fiscalía obrantes en el expediente) y se vale de la ejecutoria de la providencia que decidió tales recursos para contabilizar la caducidad a partir de esa decisión. De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, esta providencia se dictó el 9 de junio de 2004 y quedó ejecutoriada el 30 de agosto de 2004.

No obstante, la parte actora no allegó la copia de esta providencia al proceso, lo que no permite evidenciar que la demanda, teniendo en cuenta lo anterior, fue presentada en término. 8.3.- En todo caso, contrario a lo afirmado por la parte actora y de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 600 de 20007, norma procesal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, dicha providencia debió quedar ejecutoriada en la misma fecha en la que se suscribió por el funcionario correspondiente, esto es, el 9 de junio de 2004.

Por lo anterior, la demanda fue presentada, extemporáneamente, el 18 de agosto de 2006. 9.- De todas maneras, la circunstancia de no allegar la copia de esa providencia determinaría el rechazo de las pretensiones de la demanda. Su ausencia no permite dar por demostrada la antijuridicidad del daño, en la medida en que no 7 «Artículo 187.

Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes. La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente.

(…)» Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 6 está acreditada la ejecutoriedad de la providencia que absolvió a la demandante, ni se allegó ninguna otra prueba que permita determinar si el proceso finalizó8. En otros términos, la parte actora alega que la providencia absolutoria fue apelada, motivo por el cual todavía podía ser revocada, situación que, en efecto, extiende el término de caducidad para quien fue absuelto en primera instancia. Sin embargo, no allegó la providencia que resolvió el recurso de apelación, y esta falencia no permite ni demostrar la oportunidad de la acción, ni la antijuricidad del daño. 10.- En la demanda la parte actora afirmó que la demandante Luz Mary Álvarez Osorio fue privada injustamente de la libertad en el marco del proceso penal adelantado en contra suya por el delito de rebelión; que la víctima directa estuvo privada de la libertad entre el 7 de septiembre de 2003 y el 24 de diciembre de 2003, cuando la Fiscalía revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra y ordenó su libertad inmediata; que el 23 de marzo de 2004 la Fiscalía precluyó la investigación a favor de la demandante (en realidad la resolución de preclusión fue proferida el 5 de marzo de 2004) y que dicha decisión fue confirmada en resolución del 9 de junio de 2004. 11.- No obstante, en el expediente no obra medio de prueba alguno que acredite que la decisión que precluyó la investigación penal a favor de la demandante Luz Mary Álvarez Osorio fue confirmada en segunda instancia y quedó en firme el 30 de agosto de 2004, tal como lo afirma la parte actora en la demanda. 11.1.- En las copias del proceso penal obrantes en el expediente, las cuales fueron allegadas por la Fiscalía por solicitud de la parte actora, únicamente obran: (i) la resolución del 29 de septiembre de 2003 que impuso la medida de aseguramiento;

(ii) la resolución del 24 de diciembre de 2003 que revocó la medida de aseguramiento y (iii) la resolución del 5 de marzo de 2004 que precluyó la investigación penal a favor de la demandante Luz Mary Álvarez Osorio. 11.2.- Si bien en las copias del proceso penal consta que la resolución que precluyó la investigación fue recurrida por varios apoderados de los sindicados respecto de los cuales no se precluyó la investigación, la resolución del 9 de junio de 2004 proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte que, según lo afirmado en la demanda, confirmó la preclusión de la investigación a favor de la demandante Álvarez Osorio no fue allegada al proceso, pese a que se realizaron varios requerimientos en ese sentido.

F. Costas 8 Revisado el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, no se pudo constatar la fecha en que quedó ejecutoriada dicha providencia. Radicado: 18001-23-31-000-2010-00081-01 (68551) Demandantes: William Méndez Murcia y otros 7 12.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: RECONÓCESE personería a la abogada Sandra Patricia Lesmes Cogollos, titular de la tarjeta profesional No. 88.391 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderada de Fiscalía General de la Nación, en los términos del poder que obra en el índice 17 de SAMAI.

SEGUNDO: REVÓCASE la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Casanare y, en su lugar, DECLÁRASE PROBADA de oficio la excepción de caducidad de la acción.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto