11001031500020230038501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: CARLOS HERNANDO GUTIÉRREZ PEREA Accionado: UNIVERSIDAD SURCOLOMBIANA Tema: Tutela por presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y educación / acto administrativo que retira al estudiante del programa de pregrado por bajo rendimiento académico / procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos / incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea, a nombre propio, en contra de la sentencia del 27 de febrero de 2023, proferida por la Subsección B de la sección Tercera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por la parte accionante en contra de la Universidad Surcolombiana.

ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y educación se fundamentó en los siguientes: 1.

HECHOS 1.1. El accionante señaló que en el segundo semestre del 2019 ingresó al Programa de Contaduría Pública en la Universidad Surcolombiana y para el periodo A-2020 recibió el beneficio de matrícula de honor por su buen desempeño académico. 1.2. Para los semestres B-2021 y A-2022 su desempeño se vio afectado por lo siguiente: i)la perdida de apoyo económico de su padre, lo que lo obligó a empezar a trabajar como domiciliario en diferentes aplicaciones tecnológicas (Rappi); ii) su abuela sufrió un accidente cerebrovascular por lo que se hizo a cargo de su tratamiento y cuidado; y iii) la enfermedad congénita de cataratas que adolece desde los cuatro años de edad se agudizó por las condiciones de su trabajo, lo que constituyó un impedimento para avanzar en sus actividades académicas. 1.3.

Al finalizar el semestre del periodo académico A-2022 perdió 5 materias y ya había cursado el 55 % del pénsum académico, por lo que el 8 de agosto de 2022, al proceder con la inscripción del semestre B- 2022 le informaron que había perdido el cupo por incurrir en la causal 6.º del artículo 4.º del reglamento de la universidad (Acuerdo 046 del 2012). 1.4.

El 28 de septiembre de 2022 radicó la solicitud al jefe del programa de Contaduría Pública y Finanzas de la universidad con el fin de que se ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 estudiara la posibilidad de reingresarlo, tal como ocurrió con el caso resuelto a través de la Resolución CA 110 de 2022 mediante la cual el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana concedió el reintegro de una estudiante por la gravedad de sus condiciones de salud y las de su padre. 1.5.

El 3 de octubre de 2022 el jefe del programa académico respondió la petición de manera negativa al indicar que «(…)establece el parágrafo 1 del artículo 4 del acuerdo 046, el estudiante debe tener como mínimo el 70% para apelar la pérdida del cupo, revisando su historial académico el programa verificó que el estudiante Carlos Hernando Gutiérrez no cumple con el mínimo de créditos mencionados en dicha normatividad para el respectivo proceso de presentar su solicitud ante el consejo de facultad, con el fin de que revisen su caso de pérdida de cupo.» 1.6.

Inconforme con la anterior decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el primero de ellos, declarado improcedente por la Resolución 006 de 23 de noviembre por el Consejo de Facultad de Economía y Administración; y el segundo, desatado por el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana mediante la Resolución CA 164 de 16 de enero de 2022 en el que confirmó lo resuelto. 1.7.

Finalmente, indicó que fue admitido al Programa de Administración de Empresas de la misma universidad, ya que su deseo es seguir estudiando. 2. PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 «1.

Solicito señor Juez ordene a la Universidad Surcolombiana a reasignarme el cupo para reintegrarme al Programa de Contaduría Pública y Finanzas con el fin de evitar un perjuicio irremediable a mis derechos fundamentales a la educación y a la igualdad. 2. En caso de que lo anterior no resulte procedente, solicito ser un mediador en mi caso, con el fin de que sea usted señor juez el oriente y aconseje a la Universidad Surcolombiana a adoptar una decisión más humana y que sea acorde con mis derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, siempre con el debido respeto hacia la autonomía universitaria de la Universidad Surcolombiana.».

(sic en toda la cita) 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante consideró que la sanción de pérdida del cupo sin concebir alguna otra medida para su corregimiento fue desmedida, aún más al no entrar a estudiar las situaciones que dieron origen a su bajo desempeño académico, por lo que la Universidad Surcolombiana al tomar tal decisión se encuentra vulnerando su derecho fundamental a la educación. Igualmente, indicó que su derecho fundamental a la igualdad fue transgredido al no tener en cuenta el caso resuelto en la Resolución CA 110 de 2022, mediante la cual una estudiante fue reingresada al programa académico de pregrado bajo similares situaciones que las del accionante.

Concluyó que la sanción impuesta debía ser revocada por la omisión que tuvo el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana de analizar las condiciones de su caso particular que terminaron en afectar su rendimiento académico. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 3 de febrero de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al rector de la Universidad Surcolombiana para que ejerciera su derecho de defensa. La Universidad Surcolombiana guardó silencio.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de febrero de 2023, resolvió la acción de tutela presentada por el señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea en contra de la Universidad Surcolombiana en los siguientes términos: «1°) Declárase improcedente la acción de tutela formulada por la parte actora, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.(…)» En ese sentido, señaló que el reproche contenido dentro de la acción de tutela de la referencia va en contra de un acto administrativo de carácter particular y concreto, por lo que el accionante cuenta con los mecanismos judiciales de defensa para cuestionarlo, es decir, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por último, advirtió que con el escrito de tutela se anexaron varios documentos como prueba para acreditar los hechos de la demanda, los cuales fueron debidamente relacionados en la demanda; no obstante, al hacer un análisis de fondo del caso concreto no encontró prueba alguna que acredite los hechos alegados lo que no permitió tener por probado un perjuicio irremediable.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 7. IMPUGNACIÓN La parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, argumentando que no existe acto administrativo particular que declare la pérdida del cupo dentro del programa de pregrado, por lo que no es procedente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, indicó que sí se allegaron las pruebas señaladas en el escrito de la acción de tutela, por lo que compartió captura de pantalla donde se evidencia la carpeta adjunta de los anexos de la demanda. Por último, afirmó que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el ideal para la eficaz protección de sus derechos fundamentales, toda vez que por la alta congestión dentro de la jurisdicción contencioso administrativo para el momento en que se resuelva la demanda ya ocurriría la vulneración de sus derechos fundamentales a la educación e igualdad.

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 333 de 2021 y demás normas concordantes.

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a determinar si la acción de tutela es procedente para establecer si la Universidad Surcolombiana, por haber sancionado al señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea con el retiro del programa de pregrado para el periodo B-2022 por su bajo rendimiento académico, vulneró los derechos fundamentales a la educación e igualdad de la parte accionante.

Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) las generalidades de la acción de tutela, ii) el principio de subsidiariedad y iii) el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

3.2. DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.

Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 señala dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la carta.

Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que para que la tutela proceda se debe cumplir con las exigencias de que el actor: (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.1 El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa».2

4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la Sala de Subsección decide la impugnación presentada por el señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea en contra de la sentencia de 27 de febrero de 2023, proferida por la subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante en contra de la Universidad Surcolombiana.

La parte accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales a la educación e igualdad, ocurrida con ocasión de la decisión de la Universidad Surcolombiana de retirarlo del programa de Contaduría Pública por su bajo rendimiento académico para el periodo B-2022. 1 Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. 2 Consejo de Estado.

Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-2014-00061- 01. Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 27 de febrero de 2023, declaró la improcedencia de la acción de tutela al considerar que la misma carecía con el requisito general de subsidiariedad, puesto que el accionante tiene a su disposición mecanismos judiciales de defensa para cuestionar dicha decisión, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En el escrito de impugnación, el accionante insistió en que el asunto no cuenta con otro medio judicial para reprochar la decisión de la entidad accionada, toda vez que no existió un acto administrativo que declarara la pérdida del cupo del estudiante Carlos Hernando Gutiérrez Perea. Al respecto, de acuerdo con las pruebas obrantes dentro del proceso se evidencia que sí existió una decisión administrativa que confirmó el retiro del accionante del programa académico que cursaba, ya que el Consejo Académico de la Universidad Surcolombiana resolvió el recurso de apelación que presentó el señor Gutiérrez Perea en la Resolución CA 164 de 13 de diciembre de 2022, mediante el cual decidió confirmar la negatividad de la solicitud de reintegro del accionante.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha precisado que los actos administrativos son toda manifestación de voluntad de una entidad pública, o de un particular en ejercicio de funciones públicas, capaz de producir efectos jurídicos. De igual forma, esta Corporación ha señalado que: «(…) se han identificado las siguientes características del acto administrativo: i) Constituye una declaración unilateral de voluntad.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ii) Se expide en ejercicio de la función administrativa, por parte de una autoridad estatal o de particulares. iii)Se encamina a producir efectos jurídicos «por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante». iv) Los efectos del acto administrativo consisten en la creación, modificación o extinción de una situación jurídica general o particular, que impacta los derechos u obligaciones de los asociados, «sean subjetivos, personales, reales o de crédito».

Igualmente, esta corporación ha precisado que los actos administrativos pasibles de control jurisdiccional son aquellos catalogados como definitivos, esto es, «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación». Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan en las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.

En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un Estado Social de Derecho, en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio del principio de legalidad y los derechos subjetivos de los asociados. (…)»3 En consecuencia, se tiene que la decisión administrativa que se cuestiona se dictó a través de la Resolución CA 164 de 13 de diciembre de 2022, acto cuya legalidad es susceptible de ser cuestionada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el CPACA, a saber: «Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP: Rafael Francisco Suárez Vargas, 14 de mayo de 2020, Radicación número: 25000-23-42-000-2017-06031-01(5554-18).

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».

Lo anterior conduce a concluir que la acción de tutela, al ser un mecanismo residual y subsidiario, no puede usarse para sustituir la órbita de competencia del juez natural; más si se tiene en cuenta que el accionante aun cuenta con herramientas dentro del ordenamiento jurídico mediante las cuales puede plantear los argumentos que hoy traen ante el juez constitucional.

De esta manera, es necesario reiterar que la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional y debe sustentarse con base en unas causales específicas de procedibilidad que fueron fijadas por la jurisprudencia. Así, al ser la tutela un mecanismo subsidiario y al no comprobarse la inminencia, ni existencia de un perjuicio irremediable, no resulta procedente cuando la parte accionante no hizo uso de los medios de defensa judicial que son idóneos y efectivos para obtener el amparo de las pretensiones contenidas en la demanda.

En este orden de ideas, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad, fijado por el Decreto 2591 de 1991 y por la jurisprudencia constitucional como un requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta Sala de Subsección confirmará la sentencia de 27 de febrero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de estado que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea, a nombre propio, en contra de la Universidad Surcolombiana.

En mérito de lo expuesto la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-00385-01 Accionante: Carlos Hernando Gutiérrez Perea w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 III.

FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE la sentencia de 27 de febrero de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Carlos Hernando Gutiérrez Perea, a nombre propio, en contra de la Universidad Surcolombiana, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. TERCERO.- REGÍSTRESE la providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado