CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2015-00223-02 (1463-2021) Demandante: Roberto Jairo Arenas Buitrago, John William Álvarez Medina, Jhon Jairo Bautista Galvis, Nelson Franco Gómez, Juan Carlos García Jiménez, Juan Diego Herrera Vallejo, Martín Emilio Hincapié Ospina, Sergio Iván Martínez Valencia, Carlos Alberto Mazo Sepúlveda, Francisco Elías Nossa Montoya, John Jairo Pusquin Tintinago, Manuel José Román Contento y Fernando Salazar Torres Demandado: Municipio de Armenia (Quindío) Tema: Reconocimiento de horas extras, recargos y días compensatorios / prescripción Aclaración de voto _______________________________________________________________ Con mi acostumbrado respeto, presento aclaración de voto en relación con la interpretación que la Sala mayoritaria le dio a la interrupción del fenómeno de la prescripción, por las razones que expongo a continuación: En escritos del 2 de febrero de 2012, los demandantes solicitaron el reconocimiento de los dineros no pagados por concepto de: i) horas extras diurnas, horas extras nocturnas dominicales y festivos laborados desde el 1 de enero de 2009 hasta la fecha, tiempo durante el cual se han desempeñado como bomberos del municipio de Armenia; ii) el reajuste de los conceptos salariales y iii) la reliquidación de las prestaciones sociales causadas durante el mismo tiempo.

El ente territorial contestó dicha petición en forma individual el 20 de febrero de 2012 a través de los actos administrativos a que se hizo mención en el fallo objeto de aclaración y con los cuales negó lo pretendido por los peticionarios. Tales actos fueron objeto de los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron rechazados por extemporáneos por medio de las resoluciones 342, 345 a 355 y 357 del 16 de abril de 2012.

Posteriormente, a través de memorial del 7 de enero de 2015, la parte actora solicitó que se le reconociera en forma retroactiva y de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978 (i) el recargo del 25%, por haber laborado horas extras diurnas (artículo 36), (ii) el recargo del 75%, por haber trabajado horas extras nocturnas (artículo 37), (iii) el pago doble, por haber prestado sus servicios habitualmente en días dominicales y festivos (artículo 39) y iv) los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos.

Así como también, la reliquidación de las prestaciones sociales pagadas (artículo 39). En el caso bajo estudio, la sala asumió como problema jurídico i) determinar si, pese a haber prosperado de manera parcial las súplicas de la demanda, la jornada de trabajo de la parte actora era ordinaria de 44 horas distribuidas de lunes a sábado, lo que implica una variación en el cálculo de las horas extras causadas; ii) establecer si le asiste derecho al reconocimiento del descanso compensatorio y iii) examinar la configuración del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción decretado por el a quo.

Precisamente, respecto de este último asunto, esto es la configuración del medio extintivo de la prescripción, la Sala mayoritaria señaló lo siguiente: «[ ] En lo atañedero al fenómeno jurídico procesal de la prescripción decretado por el Tribunal de instancia, que también es objeto de censura en la alzada, se precisa que, en virtud de los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, el trabajador cuenta con un plazo de tres años con el fin de reclamar los derechos laborales, para lo cual la solicitud interrumpe el término prescriptivo, pero solo por un lapso igual (tres años).

En tal sentido, si bien existió una reclamación de 2 de febrero de 2012, lo cierto es que esta no puede tenerse como punto de partida para contabilizar el fenómeno prescriptivo, por cuanto, por un lado, la demanda ante esta jurisdicción no fue presentada dentro de los tres años siguientes (sino que se formuló una nueva petición) y, por otro, no generó una decisión de fondo, pues la respuesta de la Administración se limitó a reiterar una anterior de 2011».

En relación con el fenómeno jurídico de la prescripción, es importante precisar, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, su alcance: «La prescripción es definida por la jurisprudencia como la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley “o en otra acepción” como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo»1.

Dicho fenómeno hace alusión directa a la pretensión, esto es, al derecho, y constituye el término particular para adquirirlo o extinguirlo2. Es decir, es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva3.

Sobre el particular esta corporación señaló: «[…] La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, actor: Javier Enrique Muñoz Fruto.

Número interno: 3404-2013. 2 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 18 de octubre de 1996. Radicación: 7934. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 4 de julio de 2013. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés. extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo4 […]» (Subrayado y negrillas fuera de texto). Así entonces, es dable inferir que: i) la prescripción se predica del ejercicio del derecho, el cual puede adquirirse o extinguirse con el paso del tiempo; ii) es renunciable una vez ocurrida, así lo señala el artículo 2514 del Código Civil: «[…] La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida. […]» y iii) puede ser objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de ciertas circunstancias.

Así, el artículo 2530 del Código Civil indica que se suspende a favor de los incapaces y en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. En efecto, la aludida norma determina que no se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista»5.

Y en cuanto al término de prescripción previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, se dijo en esa misma providencia: «[…] De los artículos citados se colige que, una vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual.

Igualmente[,] que presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho, y por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho»6 (se resalta).

En la providencia objeto de aclaración se sigue esa misma línea jurisprudencial, de la cual respetuosamente difiero, en cuanto allí se afirmó que «[…] si bien existió una reclamación el 2 de febrero de 2012, lo cierto es que esta no podía tenerse en 4 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 7 de septiembre de 2015.

Radicación: 270012333000201300346 01 (0327-2014). Actor: Sandra Patricia Mena Martínez. Ver también sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 26 de marzo de 2009, radicado: 08001233100020030250001 (1134-2007). Actor: José Luis Acuña Henríquez. 5 Sentencia del 6 de mayo de 2019, expediente 08001233300020130065401, CP.

William Hernández Gómez 6 Sentencia del 6 de mayo de 2019, expediente 08001233300020130065401, CP. William Hernández Gómez cuenta para contabilizar el fenómeno prescriptivo, por cuanto, por un lado, la demanda ante esta jurisdicción no fue presentada dentro de los tres años siguientes (sino que se formuló una nueva petición) […]», lo cual dista de lo señalado en las normas legales a las que se ha hecho referencia, pues, a mi juicio, se están confundiendo dos fenómenos jurídicos previstos en el ordenamiento jurídico colombiano, uno de orden puramente sustancial o material y otro de orden meramente procesal o adjetivo, en tanto el primero se predica en sede administrativa y el segundo en sede judicial, previendo el legislador en uno u otro caso términos diferentes para su reclamación, según sea el caso.

En ese orden, cuando el derecho sustancial se ha reclamado en sede administrativa dentro del término de los tres (3) años previstos en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, contados desde el momento en que aquel se hizo exigible, y la autoridad competente se ha pronunciado sobre dicha reclamación mediante un acto administrativo, bien sea de manera (i) expresa7 o (ii) tácita8, el interesado dispone de un plazo legal para ocurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el cual está previsto en el CPACA, en el primer evento de cuatro (4) meses9 y en el segundo en cualquier tiempo10, términos estos procesales que le permiten al operador judicial pronunciarse sobre aquellas determinaciones adoptadas por la administración, luego no podría afirmarse, sin sustento normativo siquiera alguno, que una vez interrumpida la prescripción de conformidad con las normas citadas se pueda introducir un plazo distinto de los señalados para la presentación de la demanda, esto es de tres (3) años para intentar en sede judicial el medio de control señalado en el artículo 138 ibidem, creándose así un término de caducidad de la acción no regulado por el legislador.

Asimismo, se desconoce el tenor de lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en tanto allí claramente se señaló que el fenómeno prescriptivo se interrumpe con la mera reclamación por escrito del peticionario y por un lapso igual, es decir, que el titular del derecho se encontraba habilitado para elevar nueva petición frente a idéntica pretensión dentro de los siguientes 3 años, sin que le prescribiera su derecho.

Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado 7 Artículo 42 del CPACA 8 Sustitución de la voluntad jurídica del Estado. 9 Literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. 10 Literal d) del numeral 1 del artículo 164 del CPACA.