Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: ISABEL FERNÁNDEZ JUDGE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRES, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial, contra acción popular.

Requisitos generales de procedibilidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 24 de noviembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “1º. Declárase improcedente la acción de tutela de la referencia, en lo atañedero a la súplica de ordenar la protección de los derechos constitucionales fundamentales de los habitantes del sector Cotton Piece de San Andrés, por falta de legitimación en la causa por activa, por las razones expuestas en la motivación. 2º.

Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la señora Isabel Fernández Judge, en relación con los demás defectos planteados en la tutela, de acuerdo con la parte motiva”. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Isabel Fernández Judge, mediante apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y Juez Único Administrativo de San Andrés, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…)

PRIMERO: DECLARE la vulneración al derecho fundamental de la administración de justicia, en conexión con el derecho fundamental al debido proceso probatorio de ISABEL JUDGE y la comunidad de COTTON PIECE, a raíz de los defectos fácticos probados en los que incurrieron JUZGADO ÚNICO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA en el proceso n° 880013333001-2019-00007-00 los fallos emitidos en primera y segunda instancia, donde se transgredió́ la Constitución de 1991 al valorar indebidamente material probatorio, por no pronunciarse sobre pruebas practicadas en el proceso, por no darle trámite a vinculación de partes, y a solicitud de dictamen pericial por funcionario ajeno a la Isla del Archipiélago con miras a objetividad que resuelva si existe o no, bien público modalidad anexidad andén que limita la propiedad privada del núcleo familia VÁSQUEZ parte pasiva de la presente acción, pero sobre todo que se pronuncie sobre los derechos colectivos de la comunidad COTTON PIECE en lo que concierne a salubridad, acceso digno, aguas fluviales, estudios sismorresistentes sobre las licencias concedidas y todo lo que la ley indique.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador SEGUNDO: Que se DECRETE nulidad hasta antes de la etapa probatoria en primera instancia, y que se ORDENE que se vinculen a todos los colindantes del predio sobre el cual se concedieron las licencias; además que se ORDENE, la práctica de pruebas a costo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos del que habla la ley 472 de 1993, siendo enfáticos que el profesional perito, empresa o individual, debe ser AJENO a la isla del Archipiélago, en busca de la objetividad pericial; que acredite todos los requisitos de ley para emitir tal concepto, y cumpla con lo exigido en el art. 226 del Código General del proceso.

TERCERO: ORDENAR que la Gobernación del Archipiélago se ABSTENGA de seguir otorgando licencias a los particulares Clemencia de Fátima Agudelo Arias, Jorge Alberto Vásquez Agudelo y Juan Carlos Vásquez Agudelo mientras se resuelve el acceso digno a sus colindantes que quedaron encerrados o afectados por sus construcciones, y se defina la naturaleza del acceso que en otrora se reconocía en instrumentos legales y declaraciones probatorias, como la calle de las proveedoras.

CUARTA: Que se ORDENE la conformación de un comité de verificación, que acompañe el desarrollo del proceso, con miras a corroborar la transparencia y cumplimiento de la vinculación de los litisconsortes necesarios, la correcta práctica de pruebas, y el respeto a los principios jurídicos de la correcta administración de justicia; se deberá entregar conceptos por los integrantes al proceso y al Consejo de Estado sobre el desarrollo del proceso; estará integrado por el Ministerio Público a nivel nacional y regional, y todos aquellos que su señoría vea conveniente.

QUINTA: Que se ORDENE a los señores particulares Clemencia de Fátima Agudelo Arias, Jorge Alberto Vásquez Agudelo y Juan Carlos Vásquez Agudelo se ABSTENGAN de seguir solicitando licencias de construcción y cerramiento de los predios que originaron el presente pleito hasta que se resuelvan los derechos colectivos y constitucionales vulnerados con sus actuaciones.

SEXTO: Su señoría, en caso tal de que advierta conducta de prevaricato o cualquiera, lesiva a los bienes protegidos por la ley penal, disciplinaria, o fiscal, solicitó que se compulsen copias a las entidades competentes. SÉPTIMO: Que se ORDENE pronunciarse a la primera instancia sobre los daños padecidos por las personas vinculadas al proceso, y de ser necesario incluya la CONDENA IN GENERE a la Secretaría de Planeación de la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, y se pronuncie sobre la responsabilidad civil, penal, y fiscal que sea procedente frente a los particulares Clemencia de Fátima Agudelo Arias, Jorge Alberto Vásquez Agudelo y Juan Carlos Vásquez Agudelo.

OCTAVO: Que se ORDENE cualquiera medida que considere el despacho pertinente para el esclarecimiento de la verdad y protección de derechos fundamentales y colectivos”. 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Isabel Fernández Judge ejerció acción popular contra el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con el fin de obtener “la protección colectiva de una servidumbre de naturaleza pública que se cerró” en virtud de las licencias de construcción otorgadas por ese departamento en las Resoluciones 2211 de 14 de mayo de 2013 y 6281 de 22 de noviembre de 2015, demanda en la que solicitó medida cautelar orientada a salvaguardar los derechos de los «habitantes de Cotton Piece».

El Juzgado Único Administrativo de San Andrés, en sentencia del 19 de marzo de 2021, declaró improcedente la acción popular respecto de los derechos constitucionales fundamentales invocados y amparó las garantías colectivas de acceso a la seguridad y salubridad pública y a la infraestructura de servicios, en consecuencia, ordenó al departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina realizar estudios técnicos – financieros, tendientes a establecer el medio y la forma como la comunidad contará con un acceso digno a sus viviendas, dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la decisión y, vencido ese lapso, adelantara el proceso contractual pertinente para la ejecución de las obras necesarias para adecuar la vía de acceso a los habitantes del sector de Cotton Piece, finalmente, dispuso la creación de un comité de verificación. Las partes interpusieron recurso de apelación, la actora, con el argumento de que la construcción autorizada por el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina ocupaba una vía pública y, la parte demandada, por considerar que las Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador órdenes proferidas no podían dictarse en los términos dispuestos porque la controversia versaba sobre la franja de terreno que presuntamente era de uso público y no sobre el acceso a las viviendas ubicadas en Cotton Piece, pues sobre este aspecto no se pronunció por no ser objeto del litigio.

El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en providencia del 12 de mayo de 2021, confirmó la sentencia de primera instancia, en cuanto a la improcedencia de la acción popular para obtener a protección de derechos fundamentales y revocó las órdenes de primera instancia, para en su lugar, declarar improcedente la acción popular porque ese mecanismo no procede para cuestionar la legalidad de actos administrativos aun cuando se fundamente en la presunta vulneración de derechos colectivos y porque las órdenes proferidas en el trámite de la primera instancia desconocieron el principio de congruencia. La parte actora indicó que solicitó aclaración y adición de la sentencia, solicitud que fue resuelta de manera negativa y que además interpuso recurso extraordinario de revisión con miras a la unificación jurisprudencial “respecto a sí, bajo el principio de congruencia podría tomar decisiones contrarias a derechos colectivos, que ya habían sido protegidos en primera instancia”, que también fue rechazado, sin señalar la fecha de las providencias. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Único Administrativo de San Andrés incurrieron en defecto fáctico, por la indebida valoración probatoria, la ausencia de vinculación de interesados en el proceso y la ausencia del peritaje técnico pedido en ambas las instancias, Que no analizaron de manera integral las pruebas allegadas al expediente 88001- 33-33-001-2019-00007-00, sino que lo hicieron parcialmente.

En ese sentido, dijo que no advirtieron que (i) las referidas licencias de construcción se emitieron sin el cumplimiento de requisitos legales y (ii) los documentos catastrales y los testimonios practicados daban cuenta de que el encerramiento autorizado por conducto de esos actos administrativos se hizo sobre una vía pública, a pesar de que “constituía una servidumbre”.

Dijo que el acceso a la vía, que alega, se limitó en virtud del cerramiento autorizado por las licencias de construcción otorgadas, se acreditó con las escrituras públicas que fueron aportadas en el transcurso del proceso de la señora Elsa Pérez y de Humberto Sánchez. Se refirió a la declaración en audiencia pública de la arquitecta Vanessa Suárez, profesional que entregó el concepto sobre la existencia o no de una calle pública de parte de la Gobernación del Archipiélago de San Andrés, en memorial número 360-2019, pues, según indica “en el minuto 37:20 de la audiencia pública de pruebas del pasado 02 de febrero del 2020, que conforme el informe técnico del IGAC, manifiesta, primero, que conforme el POT, y la configuración de las supermanzanas en San Andrés, incluye que dentro de los predios existan viviendas, como (sic) segundo, después de que a quo interroga la misma con la evidencia de los mapas, afirma que la señora Judge tiene la entrada natural por medio del predio de los señores Vásquez, y como tercero y último, la arquitecta manifiesta que con la información catastral y las matrículas inmobiliarias no pudo percatarse de la calle pública, lo cual implica Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador evidentemente un accionar falto de la debida diligencia, porque sobre dicha calle reposa información tanto en la matrícula inmobiliaria que englobó los predios de la familia Vásquez, como las respectivas escrituras públicas de las mismas”.

Dijo que fue reiterada la omisión en acceder a la prueba solicitada, consistente en los estudios técnicos a costo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, cuya solicitud fue apoyada la agente del Ministerio Público -Procuradora 3 Judicial II por Bogotá para asuntos civiles y reiterada por la misma funcionaria en el recurso de reposición contra el auto de 3 de diciembre de 2020, que cerró la etapa probatoria, prueba que, a su vez, fue solicitada en el trámite de segunda instancia, que también fue negada en auto 0056.

Alegó que el tribunal se sustrajo de valorar el expediente administrativo de la Licencia de Construcción “modalidad Cerramiento Resolución Nro. 005659 del 9 de Julio de 2018”, confirmada con las resoluciones 008032 del 27 de septiembre de 2018 y 002282 del 25 de abril de 2019, en cuanto, según dice, no se soporta en algún tipo de estudio sobre ventilación, acueducto, saneamiento, sismo resistencia. Además, que la inspección judicial a la que asistió́ el perito Adolfo Padilla por el IGAC, no se basó en prueba alguna.

Además, señaló que ese mismo dictamen da cuenta que la accionante mantiene un acceso de 85 cm, elemento que no fue analizado por las autoridades judiciales demandadas. En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución dijo que “Al no valorarse el POT decreto 325 del 2003 ni la ley Orgánica 1454 de 2011, se viola directamente la constitución dado en sus artículos 310 y 311 de la Carta de 1991 se establece la competencia sobre el ejercicio y la protección de derechos públicos territoriales.

Este defecto se constituye como probado, en tanto la argumentación del a quo omite los postulados constitucionales de organización territorial, favoreciendo el derecho de un particular, exculpándolo de responsabilidad, y a la Secretaria de Planeación, representante del Estado Social de Derecho, por igual; los derechos de índole privado han tenido más peso para la valoración, que los argumentos que favorecen el patrimonio público, los derechos colectivos de saneamiento y servicios básicos, y a los derechos humanos de las personas afectadas por el cerramiento ilegal”.

Invocó el defecto material o sustantivo con fundamento en que “Este defecto se configura en tanto, si bien el a quo cita la ley 472 de 1998 para fallar, ni la primera ni la segunda instancia se pronuncian, sea en su formulación del problema jurídico ni el marco normativo fundamento de sus decisiones los siguientes instrumentos jurídicos relevantes en el tema: el decreto 1197 del 2016 Requisitos de solicitud de licencias urbanísticas, sus vigencias y sus prorroga, la ley 1796 del 2016 incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, el decreto único reglamentario 1077 del 2015 del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, la ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9a de 1989 respecto al ordenamiento territorial, y la Ley 3a de 1991;

Ley 1454 de 2011 normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones; Nada analizó sobre el POT Decreto 325 del 2003 de la isla del archipiélago; Valora una prueba que no cumple con las cargas de ley en el art. 226 del CGP como lo es la inspección judicial del 9 de agosto del 2019 negándose a decretar a cambio, peritaje completo”.

En cuanto al defecto procedimental, dijo que el Tribunal “reformó en detrimento de la colectividad de Cotton Piece y evitar de nuevo, la práctica de peritaje conforme la Ley 472 de 1993 a cargo del Fondo para Derechos Colectivos y la potestad de oficio del Juez para practicarla”. En relación con el defecto por decisión sin motivación sostuvo que “probado por la ausencia de una valoración real, no parcializada y que contenga un marco jurídico sólido y completo; dado que en el fallo no se aportan juicios para llegar a la convicción”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Precisó que mediante el ejercicio de la presente acción busca que “se ordene implementar un test de igualdad, juicio de proporcionalidad y juicio integrado y estricto de razonabilidad, y que declare la nulidad hasta el periodo probatorio, para que sean valoradas bajo la sana crítica y se protejan los derechos colectivos vulnerados y debidamente probados, sea por omisión o acción de los actores pasivos”. 4.

Trámite Previo El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en auto de 2 de noviembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al Juez Único Administrativo de San Andrés y dispuso vincular al gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como tercero con interés en las resultas del proceso. 5.

Oposición El Juzgado Único Administrativo de San Andrés solicitó negar el amparo solicitado porque la sentencia de primera instancia de la acción popular con radicado número 88001-33-33-001-2019-00007-00, fue proferida de conformidad con el ordenamiento jurídico, lo que impide atribuirle vulneración de las garantías superiores invocadas en el escrito inicial.

Que los elementos de convicción allegados al asunto constitucional demuestran que la actora es propietaria del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria 450- 7949, ubicado en San Andrés, pero no que es de uso público la franja encerrada en virtud de las Resoluciones 2211 de 14 de mayo de 2013 y 6281 de 22 de noviembre de 2015, por el contrario, acreditan que integraba el predio en el que se realizó la obra, situación que impedía acceder a las súplicas formuladas, máxime cuando la entrada a su vivienda es «por la avenida Boyacá» y no por la referida zona.

Indicó que, si bien la demandante instaló unas escaleras para el acceso a su casa en el espacio que ahora dice que corresponde a una vía pública, el Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante fallo de 16 de octubre de 2018, le ordenó demolerlas en el proceso verbal de pertenencia 88001- 31-03-002-2015-00282-00, porque se construyeron en el lote de su vecino, providencia a partir de la que se advirtió que ya había un pronunciamiento judicial sobre la naturaleza del terreno en disputa.

El Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción, dentro de los que destacó que en la acción popular cuestionada la actora estimó que la Gobernación Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró los derechos e intereses colectivos a la salud, a la integridad física en conexidad con el derecho a la vida, la seguridad social, la igualdad, la locomoción, el domicilio, la propiedad privada y servidumbre de los habitantes del sector denominado “Cotton Piece o Carpenter Yard”, al considerar que la Resolución 00225659 de 2018, proferida por la Secretaria de Planeación del Departamento Archipiélago, incumplió disposiciones legales porque se alzó una construcción urbanística en un predio que, considera, es una servidumbre “calle Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador pública” que ha existido por años en el sector, por ello, solicitó la nulidad de dicha licencia de construcción. Concreta el perjuicio, indicando que el levantamiento de la cerca le impide acceder a su vivienda.

Que, ese tribunal, en segunda instancia, en sentencia del 12 de mayo de 2021, fijó el problema jurídico en dilucidar si era viable la procedencia de la acción popular para anular actos administrativos y de ser así, pronunciarse sobre la vulneración de los derechos e intereses colectivos con la expedición del mismo, en cuanto era evidente que la accionante pretendió que se anulara o revocara la licencia de construcción y una vez analizado el marco normativo y las pruebas allegas al proceso, resolvió confirmar la improcedencia de la acción popular, por considerar que no era el mecanismo idóneo para ventilar la legalidad del acto administrativo demandado, cuando, en todo caso, el mismo se ajustó a la legalidad y revocó el amparo concedido con las órdenes dirigidas a materializarlo al probarse que en efecto se desbordó la flexibilización del principio de congruencia que goza la acción popular.

Afirmó que el instrumento adecuado para refutar la decisión es el recurso extraordinario de revisión, porque la accionante alega desconocimiento del principio de congruencia y ello comporta la causal denominada nulidad originada en la sentencia. Que las pruebas que reposan en el expediente de la acción popular con radicado número 88001-33-33-001-2019-00007-00, demuestran que la zona que la actora asevera es de uso público, no reviste de tal condición ni es una servidumbre, lo que impedía acceder a lo pretendido, más si se tiene en cuenta que corresponde a un predio privado.

Agregó que la acción popular no era el medio adecuado para controvertir la legalidad de las licencias de construcción enjuiciadas en el precitado asunto constitucional, pues para ello la parte actora contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6. Intervención del tercero interesado El gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina guardó silencio. 7.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 21 de noviembre de 2021, declaró improcedente la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, para pedir la protección de derechos constitucionales fundamentales de los habitantes del sector Cotton Piece de San Andrés. Negó la protección de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia invocados por la señora Isabel Fernández Judge porque no encontró acreditados los defectos invocados.

En relación con el defecto fáctico, a juicio del a quo, la decisión objeto de cuestionamiento comportó una deducción razonable de los elementos de Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador convicción que reposaron en el expediente. Que la conclusión a la que se arribó en la providencia censurada, según la cual no se vulneran o amenazan derechos colectivos las obras realizadas en atención a las licencias de construcción concedidas por el departamento administrativo de planeación del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante las Resoluciones 2211 de 14 de mayo de 2013 y 6281 de 22 de noviembre de 2015, porque el área intervenida era privada y no de uso público, permitió concluir que el fallo atacado no adoleció de defecto fáctico.

En cuanto al defecto por violación directa de la Constitución, concluyó que carece de asidero jurídico, porque, como se determinó al estudiar el defecto fáctico, las pruebas practicadas en la acción popular 88001-33-33-001-2019-00007-00 dieron cuenta de que el encerramiento cuestionado se hizo sobre un predio privado y no sobre una vía pública (por tanto, no trasgrede derechos colectivos).

En cuanto al defecto sustantivo, que la parte actora sustentó en la omisión en analizar las Leyes 3 de 1991 y 1454 de 2011 y el Decreto 1197 de 2016, normas que preceptúan los requisitos de las licencias de construcción, concluyó que la mencionada omisión no configuró el defecto invocado, dado que las referidas disposiciones no tenían incidencia en la controversia ventilada en la acción popular porque ese examen normativo concernía a la legalidad de actos administrativos, lo cual no se puede analizar por el juez que conoce de un asunto de esa naturaleza, conforme al inciso 2 del artículo 244 del CPACA, que, aquella debía determinarse si el encerramiento autorizado en las Resoluciones 2211 de 14 de mayo de 2013 y 6281 de 22 de noviembre de 2015 trasgredía o no derechos colectivos, lo que se dilucidó, en el sentido de establecer que ello no había acontecido, porque la franja de terreno disputada es privada y no de uso público. 8.

Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia para lo cual cuestionó la afirmación del a quo, según la cual, la propiedad del señor Vásquez es privada y no pública, lo que desestimó su tesis sobre una “anexidad servidumbre pública que atraviesa la propiedad del señor”. Al respecto, agregó que esa aseveración no tiene asidero, ya que “nuestra pretensión no pretende negar la calidad privada de los inmuebles de la familia hotelera Vásquez, nuestro argumento versa sobre la comprensión, que los bienes ubicados en cotton piece se encuentran en una “supermanzana” reconocida por el Decreto 325 de 18 de noviembre de 2003 Plan de Ordenamiento Territorial de San Andrés Islas y según testimonio técnico de Vanessa Suárez, arquitecta profesional firmante del memorial n° 360-2019 en el minuto 37:20 de la audiencia pública de pruebas del pasado 02 de febrero del 2020, quién declaró que hay viviendas que encuentran su acceso dentro de otros predios (…)”.

Indicó que no es cierto que la acción popular pretenda la nulidad de los actos administrativos que concedieron la licencia, sino la interpretación condicionada de las licencias, para garantizar el respeto al acceso digno de los vecinos de Cotton Piece y sus derechos colectivos a la sanidad, manejo de aguas negras. Considera que fue ausente el análisis del tamaño del acceso de la Avenida Boyacá, que concluye el a quo, es el acceso de Isabel Judge, a su juicio, los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B ignoraron la prueba que Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador consta en el expediente de la acción popular y demuestra que la señora Judge ingresa a su vivienda por 84 CM de ancho. Cuestionó también la decisión que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Fernández Judge porque “naturaleza de la acción popular radica en la protección de intereses colectivos indivisibles, es decir, cada ciudadano tiene un interés subjetivo en la acción popular, y el ejercicio de este interés, no puede, por la naturaleza misma del objeto de la acción privar a los demás del ejercicio de goce y disfrute y satisfacción del interés a la vez, particular y colectivo”.

En lo demás, reiteró los argumentos del escrito inicial relacionados con los defectos invocados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia del 12 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la que revocó los numerales segundo, tercero y quinto la decisión de primera instancia del 19 de marzo de 2021, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En el trámite de tutela de primera instancia, el a quo negó la protección de los derechos fundamentales invocados, por considerar que no se configuraron los alegados defectos fáctico, violación directa de la Constitución, sustantivo, procedimental y decisión sin motivación y declaró improcedente la protección solicitada respecto de los demás habitantes del sector Cotton Piece de San Andrés por falta de legitimación en la causa.

Como fundamento de la impugnación, la parte actora insiste en la configuración de los defectos invocados en el escrito inicial, en esa medida, la Sala determinará si el presente asunto cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar ese requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración de los defectos invocados por la parte actora.

Requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Del requisito de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la solicitud de amparo carece del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional porque los argumentos expuestos en el escrito de tutela «no se acompasan con las razones de la decisión objeto de tutela», como se pasa a explicar.

La parte actora señaló que la presente acción busca que “se ordene implementar un test de igualdad, juicio de proporcionalidad y juicio integrado y estricto de razonabilidad, y que declare la nulidad hasta el periodo probatorio, para que sean valoradas bajo la sana crítica y se protejan los derechos colectivos vulnerados y debidamente probados, sea por omisión o acción de los actores pasivos”.

Al efecto, sustentó las inconformidades del escrito de tutela en que las autoridades judiciales demandadas: (i) no analizaron de manera integral las pruebas allegadas al expediente de acción popular, puntualmente, las relacionadas con las licencias de construcción contenidas en los actos administrativos que fueron identificados como vulneradores de derechos colectivos, testimonios, declaraciones rendidas en la audiencia pública y por la omisión en decretar la prueba solicitada consistente en los estudios técnicos a costo del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos;

(ii) “no valorarse el POT decreto 325 del 2003 ni la ley Orgánica 1454 de 2011, se viola directamente la constitución dado en sus artículo 310 y 311 de la Carta de 1991”; (iii) omitieron pronunciarse sobre “el decreto 1197 del 2016 Requisitos de solicitud de licencias urbanísticas, sus vigencias y sus prorroga, la ley 1796 del 2016 incremento de la seguridad de las edificaciones y el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos, el decreto único reglamentario 1077 del 2015 del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, la ley 388 de 1997 por la cual se modifica la Ley 9a de 1989 respecto al ordenamiento territorial, y la Ley 3a de 1991;

Ley 1454 de 2011 normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones; Nada analizó sobre el POT Decreto 325 del 2003 de la isla del archipiélago”; (iv) además, “reformó[aron] en detrimento de la colectividad de Cotton Piece” y, (v) pasaron por alto “una valoración real, no parcializada y que contenga un marco jurídico sólido y completo”.

Como se indicó, para que un asunto goce de relevancia constitucional debe verificarse que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela, que la discusión propuesta en la demanda de tutela se refiera a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, en cuanto, los argumentos deben tener relación con la ratio decidendi, de modo que, pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

Sin embargo, en el presente caso, los cuestionamientos que plantea la parte actora frente a las providencias judiciales demandadas tienen que ver, en estricto sentido, con «la construcción en un predio, que señala, era una “vía pública”, que limitó el acceso al inmueble de su propiedad, con base en licencias de construcción expedidas sin el cumplimiento de requisitos legales», frente a las que justamente invocó la protección de los derechos colectivos en ejercicio de la acción popular, que ahora cuestiona por esta vía. De la lectura de la providencia cuestionada, se observa que las razones por las que el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina -que, fue la decisión que puso fin al proceso-, fueron precisamente la improcedencia de ese mecanismo para alegar la nulidad de actos administrativos que presuntamente vulnere derechos e intereses colectivos, en el caso objeto de estudio, las Resoluciones 2211 de 14 de mayo de 2013 y 6281 de 22 de noviembre de 2015, que concedieron las licencias urbanísticas para efectuar la construcción, respecto de la que la parte actora solicitó la protección de derechos colectivos.

Como se transcribe, en lo pertinente: Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador “(…) De tales circunstancias, es claro que el problema jurídico se centra en dilucidar si es viable la procedencia del presente medio de control, mediante un acto administrativo, subsidiariamente la vulneración de los derechos e intereses colectivos con la expedición del mismo.

En ese orden de ideas, tal como se desprende de la formulación de las pretensiones de la demanda, para la Sala es evidente que la accionante pretende que se anule o revoque la licencia de construcción, por vía de esta acción. Entonces, previo al estudio de fondo se verificará la procedibilidad de esta acción popular. La Jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que estos amenacen o vulneren los derechos e interese colectivos y en esa medida que el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo, siempre que acredite que ha vulnerado o amenazado los derechos e interese colectivos.

Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se pueda anular un acto administrativo. De otra parte, los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevén los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo para atacar la legalidad de los actos administrativos.

En efecto, cuando lo que se pretende es que el juez ordene la nulidad del acto administrativo y que, como consecuencia de ello, el acto desaparezca del mundo jurídico, en todo caso, las acciones que se deben adelantar son las consagradas en dicha codificación como se indicó previamente y no la acción popular prevista por la Ley 472 de 1998.

Situación diferente es que la intención de la demandante consista en proteger un derecho colectivo por la existencia de actos administrativos y por ello solicite la suspensión de la decisión. En este orden de ideas, es claro que en el presente asunto la acción popular no procede, comoquiera que de la lectura de la demanda se extrae que la parte activa ataca la legalidad del acto administrativo, aun cuando antepone la vulneración de los derechos e interese colectivos de la comunidad del sector de Cotton Piece.

Como se expuso previamente la acción popular no procede para declarar la nulidad de actos administrativos aun cuando la demandante estime que vulnera derechos e intereses colectivos, y en el caso bajo estudio las pretensiones de la demanda se circunscriben a que se declare la nulidad de la licencia de construcción otorgada por la Secretaría de Planeación. Es así que la Sala encuentra que la acción popular es improcedente para fallar sobre este asunto.

(…)”. Quiere decir lo anterior que la razón de la decisión por la que el Tribunal demandado declaró improcedente la acción popular, fue la imposibilidad de efectuar un análisis de legalidad frente a los actos respecto de los que adujo la vulneración de derechos colectivos, circunstancia que impidió que se hiciera un examen de fondo en relación con los argumentos en que la parte accionante sustentó la demanda de la acción popular, luego, resulta evidente que los argumentos que la parte actora aduce en los escritos de tutela y de impugnación no cuestionan la motivación de las decisiones del Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Único Administrativo de San Andrés. Por lo tanto, no puede la parte actora acudir al ejercicio de la presente acción de tutela para ocasionar un pronunciamiento y la valoración probatoria y de las normas que aduce desconocidas, cuando los jueces de la acción popular determinaron su Radicado: 11001-03-15-000-2021-07297-01 Demandante: Isabel Fernández Judge 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador improcedencia, en esa medida, si tal pronunciamiento fue improcedente en ese escenario mucho más lo es en el mecanismo constitucional. En suma, es improcedente el amparo solicitado por la parte actora por falta de cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional y, en esa medida, se impone revocar el numeral segundo de la decisión de primera instancia del 21 de noviembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la señora Isabel Fernández Judge contra el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Único Administrativo de San Andrés y confirmar en lo demás la citada providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Revocar el numeral segundo de la decisión de primera instancia del 21 de noviembre de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que, en su lugar, quedará así: “2º. Declarar improcedente la acción de tutela que ejerció la señora Isabel Fernández Judge contra el Tribunal Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y el Juzgado Único Administrativo de San Andrés”. 2.

Confirmar en lo demás la sentencia impugnada. 3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO